Decisión de Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 12 de Junio de 2013

Se inició la presente causa por libelo de demanda presentado en fecha 27 de agosto de 2012 por los abogados L.M.F. y J.G.B.Q. abogados en ejercicio, inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros 49.827 y 32.013 respectivamente apoderados judiciales del ciudadano O.L.M.C. venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° V.-15.2’4.891., en contra de la sociedad mercantil ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB debidamente registrada ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 9 de junio de 1995, bajo el Nro. 28, tomo 42, protocolo primero. En fecha 31 de octubre de 2012 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, escrito de reforma de la demanda. Por auto de fecha 5 de noviembre de 2012 fue admitido el escrito libelar y su reforma. . En fecha 20 de Marzo de 2013 (folio 59 de la pieza principal), el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, dio por concluida la audiencia preliminar, en consecuencia se ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por cada una de las partes. En fecha 1 de abril de 2013 , se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, escrito de contestación de la demanda presentada por la representación judicial de la parte demandada. Por auto de fecha 02 de abril del mismo año, se ordenó la remisión del presente expediente a los tribunales de juicio. Posteriormente verificado el trámite de insaculación de causas, este Tribunal dio por recibido el presente expediente, admitiendo mediante auto de fecha 15 de abril de 2013, las pruebas promovidas por ambas partes. Así mismo se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 30 de mayo de 2013, a las 2:00 p.m. fecha en la cual se llevo a cabo dicha audiencia, difiriendo el dispositivo del fallo para el día 05 de junio de 2013 , en dicha fecha se realizó la audiencia oral y este Tribunal dictó el dispositivo oral del fallo mediante el cual declaro: PRIMERO: - Seguidamente este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

DE LOS ALEGADOS DE LAS PARTES

ALEGATOS PARTE ACTORA:

Alega la representación judicial de la parte actora en su demanda que su representado prestó servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la Asociación Civil MAGNUM CITY CLUB, en el cargo de Ayudante de Carpintería, en el horario de 7:00 a.m. hasta las 3:00 p.m. hasta el 06 de junio de 2006, fecha en la cual ascendió al cargo de Control de Acceso (Recepcionista), en el horario de 2:00 p.m. a 10:00 p-m- hasta el 08 de febrero de 2008, fecha en la cual fue ascendido al cargo de Analista de Nómina teniendo un tiempo de servicio de 13 años, 2 meses y 22 días aduce que su representado desempeño todas las labores desde que ingreso a prestar servicio en la sede de la empresa, cumpliendo un horario de trabajo conforme al cargo desempeñado, en diferentes horarios, percibiendo una remuneración mensual variable compuesto por un salario básico+horas extras diurnas y nocturnas, más días feriados, suplencias realizadas y bonificaciones varias. Finalmente reclama el pago de los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad, vacaciones 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, fracción de vacaciones año 2012, bono vacacional perteneciente al periodo 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, fracción de bono vacacional, utilidades fraccionadas, intereses e indexación, cuya cuantía asciende a la cantidad de Bs. 85.548,49, del monto total debe deducirse la cantidad de Bs. 33.153,61.la cual fue canceladas por la parte demandada por concepto de pasivos laborales.

ALEGATOS PARTE ACTORA EN LA AUDIENCIA DE JUICIO

Sostiene la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio que su representado comenzó a trabajar para Magnum City Club desde el 14 de febrero de 2000 hasta el 30 de septiembre de 2011, teniendo un tiempo de servicio de 11 años, 7 meses y 16 días que los puntos controvertidos de la presente causa se centran en el supuesto salario atípico que fue descontado al trabajador el 20% de las prestaciones sociales que devengaba su representado en la empresa accionada, que el contrato de salario de eficacia atípica nunca fue firmado por la empresa, por lo cual lo hace inexistente, ya que el objeto lo contiene la causa es lícita pero no existe consentimiento por lo que el contrato debe tenerse como inexistente. Otros de los puntos objeto de incidencia son las vacaciones canceladas y no disfrutadas que fueron descontadas al trabajador, solicita que la contestación presentada por la parte demandada se tenga como no realizada en razón que no asistió a la audiencia preliminar.

ALEGATOS PARTE DEMANDADA

Sostiene la representación judicial de la Asociación Magnum City Club, en su escrito de contestación, las siguientes defensas: Que el artículo 133 de la LOT, parágrafo primero establece la posibilidad de un 20% del salario pueda ser excluido para el pago de los conceptos tales como vacaciones, bono vacacional, prestaciones sociales, lo cual no constituye la violación de algún derecho laboral sino la aplicación convenida con el trabajador de forma voluntaria.

-Niega rechazan y contradice que corresponda a su representado el pago de los conceptos y cantidades que constan en el libelo de la demanda, por cuanto la base de cálculo del salario utilizado no se corresponde con los montos que legalmente deben ser empleados para dicho calculo, que en relación a las utilidades por tratarse de una Asociación Civil sin fines de lucro no se aplica el Art- 174 de la LOT, ya que dicho organismo no da ganancias ni utilidades a repartir, que los cálculos realizados para el pago de los conceptos de antigüedad se realizan con lo devengado cada mes, pero no comprende la pretensión de pagos, basados en la salarización de todo lo devengado en el lapso de un año.

HECHOS ADMITIDOS:

-Reconocen que el ciudadano O.L.M. ingreso a prestar servicio en la Asociación Civil Magnum City Club desde el 14 de febrero de 2000, en el cargo de Ayudante de Carpintería, en el horario de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., siendo ascendido durante la relación laboral en los cargos de Control de Acceso, Asistente de Departamento de Recursos Humanos y Analista de Nómina hasta el 06 de junio de 2006.

HECHOS NEGADOS:

-Niega rechaza y contradice que la parte actora percibiera una remuneración variable compuesto por un salario básico, más horas extras diurnas y nocturnas, días feriados, suplencias realizadas y bonificaciones varias.

-Niega rechaza y contradice los reclamos pretendidos por la parte actora correspondiente al salario percibido anualmente en el periodo del mes de marzo a febrero de los años 2001 hasta septiembre de 2011 y constituya la base legal para establecer un salario promedio mensual, como si se tratase de un salario variable y sea procedente para el cálculo de los beneficios laborales correspondientes a: Vacaciones, utilidades, bono vacacional y demás beneficios.

ALEGATOS PARTE DEMANDADA EN LA AUDIENCIA DE JUICIO

Aduce que la jurisprudencia patria ha establecido que la incomparecencia de la prolongación de la audiencia preliminar no implica confesión y la parte demandada tiene derecho a presentar diferencias y alegatos, que el salario de eficacia atípica fue firmado por el trabajador, se ejecutó el contrato y se hicieron los cálculos, que hay unas vacaciones que se pagaron oportunamente, otras que a pesar que nos las disfruto se las pagaron de nuevo pero no fue cancelado por el salario para ese momento, que en libelo de la demanda observamos unos montos que se excluyo el salario de eficacia atípica y fue incluido por todo el año, que la demanda esta planteada de todo un periodo completo al año, como si se tratará de un salario variable, esas incidencias se tomaron en cuenta en su oportunidad, por cuanto el trabajador tenía un salario por unidad de tiempo, esa incidencia se tomaron en cuenta en su oportunidad pero no constituye el concepto de salario variable.

TERMINOS DE LA CONTROVERSIA

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la demandada en la contestación y en la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación al establecimiento de los límites de la controversia y a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, observa este Tribunal que los puntos controvertidos se centran básicamente en determinar: 1) La procedencia o no al salario de eficacia atípica, devengando por la parte actora durante la relación laboral denominado como salario de eficacia atípica una porción del salario normal mensual, y ésta porción del salario fue excluido del salario base de cálculo de los beneficios laborales e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, 2) La procedencia o no en derecho de las vacaciones canceladas y no disfrutadas por el trabajador durante la existencia de la relación laboral con la Asociación Civil Magnum City Club, que será desvirtuada salvo prueba en contrario por la representación judicial de la parte demandada. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el p.l.. Así se Establece.-

Así las cosas, el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el P.L. contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES:

-Marcada “C” liquidación de prestaciones sociales emitido por la Asociación Civil Magnum City Club a beneficio del ciudadano O.L.M., donde se evidencia fecha de ingreso: 14/02/2000, fecha de egreso: 30/09/2011, tiempo de servicio: 11 años, 7 meses y 14 días, así como el pago de los conceptos correspondientes a: Diferencia de antigüedad, vacaciones años 2008-2009, 2009-2010, 2011-2012, bono vacacional 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, fracción de vacaciones y bono vacacional, vacaciones no disfrutadas, salario de eficacia atípica, bonificación de fin de año 2011, antigüedad dep en contabilidad, intereses de prestaciones sociales y días adicionales, por un total de Bs. 33.153,61. Dicha documental se encuentra debidamente firmada por el trabajador, así mismo fue debidamente reconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, en consecuencia quien decide le confiere mérito probatorio en atención a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Cursa a los folios (7 al 169) del cuaderno de recaudos Nro. 1, folios (2 al 229) del cuaderno de recaudos Nro. 2 recibos de pago a nombre del trabajador, donde se refleja el pago de los conceptos de : salario/quincena, días de descanso, suplencia, salario de eficacia atípica, días adicionales, intereses sobre antigüedad, horas extras diurnas y nocturnas, feriados trabajados, bono por nacimiento, días feriados, bonificación de fin de año y las deducciones de ley. Tales instrumentales no fueron objeto de ataque por la representación judicial de la parte demandad, en la audiencia de juicio, por lo que este Juzgador le otorga valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

EXHBICION DE DOCUMENTOS: De los Recibos de pago quincenales desde el 14 de febrero de 2000 hasta el 30 de septiembre de 2011, 2) Recibos de pago de utilidades anuales correspondientes a los años 2009 y 2010 y 3) liquidación de prestaciones sociales del ciudadano O.L.M.C.. Al respecto este Juzgador instó en la celebración de la audiencia de juicio a la representación judicial de la parte demandada a exhibir las documentales promovidas por la parte actora, manifestando la representación judicial de la parte demandada en su debida oportunidad legal que tales instrumentos se encuentran consignados en el expediente. Así las cosas, quien decide observa que la parte accionada presentó en su oportunidad los legajos de recibos de pago a beneficio del trabajador en consecuencia este Juzgador le aplica las consecuencias jurídicas establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES:

-Promovió liquidación de prestaciones sociales a beneficio de la parte actora, donde se desprende el pago de los pasivos laborales, por la suma de Bs. 33.153, 61. Al respecto este Juzgador reitera el criterio de valoración antes descrito. Así se establece.-

-Marcada “A1” se desprende estados de cuenta por prestaciones del trabajador, donde se refleja: La fecha, días, salario, antigüedad, meses, anticipos, intereses y saldo. Dicha documental carece de firma logo y sello húmedo de la empresa demandada, en tal sentido se desestima su valoración en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Riela a los folios (18 al 118, 132) del cuaderno de recaudos Nro. 3 recibos de pago por concepto de de : salario/quincena, días de descanso, suplencia, salario de eficacia atípica, días adicionales, intereses sobre antigüedad, horas extras diurnas y nocturnas, feriados trabajados, bono por nacimiento, días feriados, bonificación de fin de año y las deducciones de ley. Este Juzgador reitera el criterio de valoración antes descrito. Así se establece.-

-Marcado “M” se desprende contrato de fecha 14 de febrero de 2000 celebrado entre el ciudadano O.C.M. y el Presidente de la ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB, en la cual las partes acuerdan asumir el esquema previsto en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y del artículo 74 de su reglamento. Dicha documental no fue objeto de ataque por la representación judicial de la parte actora, en consecuencia se le otorga valor probatorio conforme lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Corre a los folios 120 al 121) reporte psicológico individual del trabajador, dicha documental no aporta nada al caso debatido, en tal sentido no se le otorga valoración alguna. Así se establece.-

-Marcado “N” hasta la “U” comunicaciones emitidos por la empresa demandada, donde se evidencia el ajuste de salario mínimo por Decreto Presidencial, que refleja variación salarial discriminando los conceptos correspondiente a: Sueldo base, Salario de Eficacia Atípica. Dichas documental no fueron opuestas o contradichas por la representación judicial de la parte actora, se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Se desprende a los folios 134 al 137 relación de prestación de antigüedad correspondiente a los años 2001/2002, 2002/2003 dichas documentales carecen de logo, sello húmedo de la empresa demandada, por lo que se desestima su valoración. Así se establece.-

-Riela a los folios (138 al 287) del cuaderno de recaudos Nro. 3 copias simples de los recibos de pago correspondiente a los años 2000 al 2009.Este Juzgador observa en relación a dichas documentales que las mismas fueron debidamente reconocidas y exhibidas en original por la parte demandada en la audiencia de juicio, se le otorga valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de la revisión de los alegatos y defensas esgrimidas por cada una de las partes en la demanda y en su escrito de contestación presentadas en su debida oportunidad legal y del acerbo probatorio promovido por cada una de las partes Este Juzgador deja claramente establecido que ambas partes fueron contestes que ciudadano O.L.M., ingreso a prestar servicio en la Asociación Civil Magnum City Club desde el 14 de febrero de 2000, en el cargo de Ayudante de Carpintería, en el horario de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., siendo ascendido durante la relación laboral en los cargos de Control de Acceso, Asistente de Departamento de Recursos Humanos y Analista de Nómina hasta el 06 de junio de 2006, reduciendo los puntos controvertidos de la presente incidencia en: 1) La procedencia o no del salario variable percibido por el trabajador durante la prestación de su servicio denominado como salario de eficacia atípica, excluido del salario base de cálculo de los beneficios laborales e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, 2) La procedencia o no en derecho de las vacaciones canceladas y no disfrutadas por el trabajador durante la existencia de la relación laboral con la Asociación Civil Magnum City Club.

Considera pertinente quien aquí pronunciarse en relación a la incomparecencia de la parte demandada en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, en el caso sub iudice analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que: 1°) En fecha 24 de enero de 2013 tuvo lugar la apertura de la audiencia preliminar, en la que se dejó constancia de la comparecencia de las partes, en la cual ambas partes consignaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas y anexos. Posteriormente en fecha 20 de marzo de 2013 se llevó a cabo la prolongación de la audiencia preliminar en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora y de la falta de comparecencia de la parte demandada, ordenándose la incorporación de los escritos y elementos de pruebas consignados por las partes a los fines de la remisión del expediente a los Juzgados de Juicio.

En tal sentido, vale señalar que quien decide considera pertinente traer a colación lo establecido en la sentencia N° 1300 de fecha 15 de octubre de 2004 en la cual la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia indicó que:

… Ahora bien, a más de un año de la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala de Casación Social a través de la jurisprudencia, ha tenido sin lugar a duda, un papel preponderante en la interpretación de la normativa contenida en la Ley adjetiva mencionada, flexibilizándola en muchas ocasiones con el propósito de obtener una justicia real, eficaz y fundada en la verdad como valor indispensable dentro de todo proceso judicial.

Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

En atención a la sentencia antes descrita, en el presente caso, si bien es cierto que la parte demandada no asistió a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar y presentó escrito de pruebas y anexos en su debida oportunidad legal, no es menos cierto que existe una confesión de manera relativa, salvo prueba en contrario, por lo que se tendrá por cierto los hechos aducidos por la parte actora salvo aquellos hechos que la parte demandada logré desvirtuar con instrumentos probatorios contundentes Así se establece.-

En cuanto al salario de eficacia atípica, la parte actora aduce que durante la relación laboral la parte actora devengaba lo denominado como salario de eficacia atípica una porción del salario normal mensual, y ésta porción del salario fue excluido del salario base de cálculo de los beneficios laborales e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, asimismo aduce que el contrato de salario de eficacia atípica nunca fue firmado por la Asociación Civil Magnum City Club, por lo que lo hace inexistente. Caso contrario la representación judicial de la parte demandada señalo la existencia de un contrato de salario de eficacia atípica al haber sido firmado por el trabajador, se ejecuto y se hicieron los cálculos referidos durante la existencia de la relación laboral.

Al respecto este Juzgador considera pertinente dejar claramente establecido lo siguiente en relación al salario de eficacia atípica:

La institución del salario de eficacia atípica esta prevista en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 51 del Reglamento Ley Orgánica del Trabajo, los cuales a continuación se transcriben:

Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones…

.

Artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo: “Salario de eficacia atípica: Una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

a) Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.

b) En el supuesto de que en la respectiva empresa no hubieren trabajadores sindicalizados o trabajadoras sindicalizadas, podrá convenirse:

i) Acuerdos Colectivos, celebrados por el patrono o patrona con una coalición o grupo de trabajadores y trabajadoras, en los términos previstos en el Título III del presente Reglamento, o

ii) Contratos individuales de trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance.

c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores y/o trabajadoras, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario.

d) Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario; y

e) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.

f) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica en ningún caso afectará el monto del salario mínimo.

Parágrafo Único: En el supuesto de trabajadores excluidos o trabajadoras excluidas, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, del ámbito de validez de la convención colectiva de trabajo, podrán pactarse salarios de eficacia atípica mediante acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo”. Así se establece.

En este mismo orden de ideas, en relación al salario de eficacia atípica quien decide destaca la decisión emitida por el Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de julio de 2010 que señala:

Omissis…

La parte actora ataca la validez del documento. La Ley Orgánica del Trabajo dice parámetros exiguos el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 2006 atenúa tal deficiencia y establece condiciones, las cuales han sido a.e. por la Sala de Casación Social al punto de llegar a determinar que en un bono único anual podría establecerse un salario de eficacia atípica como en un caso donde dijo que era individual anual y que tenía una eficacia atípica del 20%; en este caso no se atacó el vicio en el consentimiento al momento de suscribir el contrato y ni siquiera lo explana en el libelo, es una defensa opuesta por la demandada. El actor tenía conocimiento del acuerdo, por ello su omisión no es atribuible al juez, a que ni siquiera lo atacó, por lo que considera esta Alzada que el mismo es legal y comparte la valoración efectuada por la a quo, en virtud de que el trabajador estaba conciente de su existencia. (Subrayado de este Tribunal)

En el presente caso, tomando en cuenta los dispositivos y la sentencia antes descrita, este Juzgador observa que consta al folio (119) del cuaderno de recaudos Nro. 3, contrato celebrado entre el ciudadano Manotas Cevallos Oscar y la Asociación Civil Magnum City Club, debidamente firmado por el trabajador, no obstante a ello, si bien es cierto, que la misma carece de firma autógrafa del representante de la Asociación Civil, no es menos cierto que tal condición fue aceptada por el Trabajador durante la prestación de su servicio en la empresa demandada, y debidamente reconocido por la representación judicial de parte accionante en la audiencia de juicio, y concatenado con los recibos de pago promovidos por cada uno de las partes en su acerbo probatorio cursante a los folios (7 al 169) del cuaderno de recaudos Nro. 1 y folios (2 al 229) del cuaderno de recaudos Nro. 2, se denota sin lugar a dudas, el pago del trabajador por parte de la Asociación Civil en forma mensual continua e ininterrumpida del concepto de salario de eficacia atípica, lo cual hace presumir conforme al principio de la realidad de las formas de las apariencias, el pago de tal concepto durante la existencia de la relación laboral. Así mismo consta del acuerdo pactado entre el trabajador y Magnum City Club de fecha 14 de febrero de 2000 que expresamente señala lo siguiente: “…El trabajador durante la relación laboral que en esta fecha se inicia, las partes han convenido en asumir la adopción del sistema o esquema previsto en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y del artículo 74 de su Reglamento, esto es, que el 20% del salario (el que devengue EL TRABAJADOR durante la vinculación de trabajo), no tenga incidencia aritmética alguna como base de cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones a que sea éste acreedor , sean estos de fuente legal o contractual, por lo tanto, de mutuo acuerdo y con carácter irrevocable. El trabajador conviene en proponer y aceptar por esta vía que el veinte por ciento (20%) del salario que éste devengue no tendrá incidencia aritmética alguna en la base salarial de cálculo de los beneficios e indemnizaciones de que es éste acreedor (por ejemplo: antigüedad, bono vacacional, utilidades, indemnización de antigüedad adicional y pago sustitutivo de preaviso previstos en el artículo 125 de la LOT, horas extraordinarias etc) sean estos beneficios e indemnizaciones de fuente legal o contractual…”.

Concluyendo quien aquí decide, que el acuerdo entre ambas partes, excluye en forma expresa el salario de eficacia atípica sobre la base de cálculo de los pasivos laborales correspondientes a antigüedad, bono vacacional, utilidades, indemnización de antigüedad adicional y pago sustitutivo de preaviso previstos en el artículo 125 de la LOT, horas extraordinarias etc) (negritas y cursivas de este Tribunal), por lo cual mal puede pretender la parte accionante el pago de tal incidencia (salario de eficacia atípica), cuando ambas partes pactaron su exclusión dentro de sus beneficios laborales, resultando improcedente en derecho su incidencia en los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional periodo 2008-2009, 2010-2011, fracción de bono vacacional y utilidades fraccionadas Así se decide.-

En cuanto a las vacaciones canceladas y no disfrutadas reclamadas por la parte actora, en su escrito de demanda. Este Juzgador observa que la representación judicial de la parte demandada, cancelo el pago de tales conceptos (vacaciones 2008/2009, vacaciones 2009/2010, vacaciones 2010/2011 y fracción de vacaciones 2012), no obstante a ello, cabe resaltar la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, en el caso O.J.V.N. Vs. ACO BARQUISIMETO C.A., que establece lo siguiente, en relación a las vacaciones disfrutadas más no pagadas:

El disfrute de las vacaciones al cumplirse cada año ininterrumpido de trabajo es un derecho y un deber del trabajador y el patrono está obligado a vigilar que las personas que trabajan bajo su dependencia disfruten efectivamente de sus períodos vacacionales, obligación ésta comprendida dentro del deber general que tienen los patronos de velar por que la labor se preste en condiciones de higiene y seguridad que respondan a los requerimientos de salud del trabajador, deber previsto en el artículo 236 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, establece el artículo 222 de la Ley Orgánica del Trabajo que el salario correspondiente al período vacacional se debe pagar al inicio del mismo, permitiéndose así que el trabajador tenga disponibilidad dineraria para disfrutar de sus vacaciones sin mayores apremios.

En conclusión, la intención del legislador plasmada en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo es que el trabajador disfrute de manera efectiva las vacaciones.

En este orden de ideas, es de destacar que mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concedérselas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago.

Bajo la previsión del artículo 226 se estimula al trabajador para que disfrute efectivamente las vacaciones, con el pago correspondiente, es decir, tiene derecho a cobrar nuevamente las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último sueldo.

En el caso de marras, este Juzgador observa tomando en cuenta, las documentales cursante a los autos, que consta específicamente al folio (13) del expediente planilla de liquidación de prestaciones sociales, el pago correspondiente a vacaciones 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, fracción de vacaciones, más no el respectivo disfrute, en consecuencia, quien aquí decide declara con lugar en derecho, y ordena el pago de las vacaciones antes descritas, sobre la base del último salario devengado por el trabajador durante la finalización de la relación laboral (23/09/2011). Así se decide.-

Con respecto a la corrección monetaria, se consideran procedente, y cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:

“…En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta del efectivo pago de lo demandado, consagrados en el artículo 92 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo de la actora, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano O.L.M., en contra la demandada ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas.- Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, a los Doce (12) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Año 203º de la Independencia y 154º de la Federación. Publíquese y Regístrese.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

Abg. R.F.

EL JUEZ

Abg. H.R.

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dicto y publico la presente decisión.-

Abg. H.R.

EL SECRETARIO

Asunto AP21-L-2012-003892

RF/rfm