Decisión de Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Portuguesa (Extensión Guanare), de 17 de Diciembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL,

MERCANTIL Y DEL T.D.P.C.D.L.

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

EXPEDIENTE 15.594

DEMANDANTE H.G.M.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.995.958.

APODERADOS JUDICIALES R.G.S., R.G.S. y R.G.S., Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 91.010, 9.811 y 133.461 respectivamente.

DEMANDADOS A.M.M., CORALÍ YZCANDE M.C., O.M.M., NACARÍ YSCANDE M.C., C.F.D.A., V.C.L.M.G. Y P.J.A.I., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° 6.335.698, 14.589.777, 11.681.048, 14.806.670, 3.835.379, 4.238.987 y 17.004.010, respectivamente.

MOTIVO DEMANDA DE NULIDAD DE ASAMBLEAS ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS.

CAUSA MEDIDAS PREVENTIVAS TÍPICAS Y ATÍPICAS.

SENTENCIA INTERLOCUTORIAS.

MATERIA CIVIL.

El día 18 de Noviembre del 2008, este Juzgado de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.P.C.J.d.E.P., recibió demanda de Nulidad Absoluta de las Asambleas Generales Ordinarias y Extraordinarias de accionistas celebradas entre el 16 de enero de 1997 y el 14 de agosto de 2006, por la sociedad mercantil Técnica Manrique C.A. (TEMACA), seguido por el ciudadano H.G.M.M..

Alega el demandante en su escrito libelar que de conformidad con los artículos 215, 221 y 277 del Código de Comercio, 1.346 del Código Civil y 19, 26, 52, 55 y 11 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demanda la Nulidad Absoluta de las Asambleas Generales Ordinarias y Extraordinarias de accionistas celebradas entre el 16 de enero de 1997 y el 14 de agosto de 2006, por la Sociedad Mercantil Técnica Manrique C.A. (TEMACA) y de todas las decisiones tomadas en las mismas, de las actas que contienen las decisiones de las asambleas y de todas las actuaciones realizadas por directivos y apoderados durante el periodo señalado, por cuanto se produjeron en flagrante violación a la ley. La presente acción se propone en contra de las siguientes personas que intervinieron en la formación de los actos impugnados, a saber: A.M.M. (Director Gerente y socio mayoritaria), Coralí Yzc.M.C. (Directora Gerente), O.M.M. (Representante judicial), Nacarí Yscande M.C. (Representante judicial), C.F.d.A. (Comisario), V.C.L.M.G. (Síndico) y P.J.A.I. (Secretario Accidental). Las asambleas impugnadas son:

1) Asamblea General Ordinaria de accionistas celebrada el 16/01/1.997, cuyas decisiones están contenidas en el Acta Nº 18, que fue asentada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, el 29/06/2006, bajo el Nº 37 del Tomo 10-A.

2) Asamblea General Ordinaria de accionistas celebrada el 21/01/1.998, cuyas decisiones están contenidas en el Acta Nº 19, que fue asentada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, el 29/06/2006, bajo el Nº 37 del Tomo 10-A.

3) Asamblea General Ordinaria de accionistas celebrada el 16/01/1.999, cuyas decisiones están contenidas en el Acta Nº 20, que fue asentada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, el 29/06/2006, bajo el Nº 38 del Tomo 10-A.

4) Asamblea General Ordinaria de accionistas celebrada el 16/01/2.000, cuyas decisiones están contenidas en el Acta Nº 21, que fue asentada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, el 29/06/2006, bajo el Nº 38 del Tomo 10-A.

5) Asamblea General Ordinaria de accionistas celebrada el 09/01/2.001, cuyas decisiones están contenidas en el Acta Nº 22, que fue asentada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, el 29/06/2006, bajo el Nº 38 del Tomo 10-A.

6) Asamblea General Ordinaria de accionistas celebrada el 11/01/1.997, cuyas decisiones están contenidas en el Acta Nº 23, que fue asentada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, el 29/06/2006, bajo el Nº 38 del Tomo 10-A.

7) Asamblea General Ordinaria de accionistas celebrada el 16/01/2.003, cuyas decisiones están contenidas en el Acta Nº 24, que fue asentada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, el 29/06/2006, bajo el Nº 39 del Tomo 10-A.

8) Asamblea General Ordinaria de accionistas celebrada el 15/01/2.004, cuyas decisiones están contenidas en el Acta Nº 25, que fue asentada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, el 29/06/2006, bajo el Nº 39 del Tomo 10-A.

9) Asamblea General Ordinaria de accionistas celebrada el 14/01/2.005, cuyas decisiones están contenidas en el Acta Nº 26, que fue asentada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, el 29/06/2006, bajo el Nº 39 del Tomo 10-A.

10) Asamblea General Ordinaria de accionistas celebrada el 16/01/2.006, cuyas decisiones están contenidas en el Acta Nº 27, que fue asentada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, el 29/06/2006, bajo el Nº 39 del Tomo 10-A.

11) Asamblea General Ordinaria de accionistas celebrada el 14/08/2.006, cuyas decisiones están contenidas en el Acta Nº 18, que fue asentada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, el 09/11/2006, bajo el Nº 42 del Tomo 18-A.

Alega que las actas deben ser declaradas absolutamente nulas, por cuanto en la formación y producción de los actos se violentó dolosamente la ley con la única finalidad de despojarme de su condición de accionista, que están presentes conductas ilegitimas y de vocación defraudatoria en detrimento de sus derechos como accionista minoritario y con violación flagrante de las garantías que legal y constitucionalmente se le consagran y que para lograr una efectiva tituela de sus derechos y garantías no tiene otra opción que accionar, que los actos se formaron con la intención de blindar con apariencia de legalidad actos, situación que contraviene normas expresas y de obligatorio acatamiento, contenidas en nuestra legislación sustantiva, en referencia, que no pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres; o fundada en una causa falsa o ilícita cuando es contraria a la ley, a las buenas costumbres o al orden público, concatenada con los principios de generales de buena fe, probidad y equidad en el cumplimiento de los contratos y en el ejercicio de los derechos subjetivos, que no pueden ser abusivos.

Estima la presente la demanda en la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.000.000,00), valor aproximado de su participación sobre el acervo social. Solicita la citación de los demandados A.M.M., Coralí Yzc.M.C., O.M.M., Nacarí Yscande M.C., C.F.d.A., V.C.L.M.G. y P.J.A.I.. Igualmente solicita el tribunal decrete medidas cautelares, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

1) Medida de Prohibición de enajenar y gravar sobre una parcela de terreno, con todas sus construcciones, adherencias y pertenencias, constante de doscientos ochenta y siete mil novecientos (287.900 m2), ubicada en el Barrio La Pastora, jurisdicción del Municipio Guanare del estado Portuguesa, y alinderada de la siguiente manera: Norte: Con las mediciones del Barrio Progreso; Sur: Con el trazado de la Autopista J.A.P.; Este: con la vía que conduce de Guanare a Gato Negro y la Morita y Oeste: Con terrenos adyacentes al Aeropuerto La Coromoto, adquirida por TEMACA, mediante instrumento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Guanare del estado Portuguesa, el 08/08/1.991, bajo el Nº 28, folios 01 y al 02 del Tomo 3º, Protocolo Primero del Tercer Trimestre del año.

2) Medida preventiva, mediante la cual se le ordene a través de un decreto conservativo, a los ciudadanos A.M.M. y Coralí Yscande M.C., que en la condición de Directores gerente de la empresa, se abstengan de contratar o modificar la situación jurídica de todos los bienes pertenecientes a TEMACA.

3) Medida preventiva, mediante la cual se le ordene a través de un decreto conservativo, a los ciudadanos O.M.M. y Nacarí Yscande M.C., que en la condición de Apoderados de la empresa, se abstengan de contratar o modificar la situación jurídica de todos los bienes pertenecientes a TEMACA.

4) Se oficie al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa y se le participe que por ante este Tribunal, cursa juicio de nulidad de actas de asambleas con la finalidad de que se agregue, la comunicación al expediente mercantil Nº 3.438, correspondiente a TEMACA.

5) Se oficie a la Alcaldía del Municipio Guanare del estado Portuguesa, en la persona del Alcalde y se le participe que por ante este Tribunal cursa juicio por nulidad de actas de asambleas de la Empresa TEMACA.

6) Se oficie a la Sindicatura del Municipio Guanare del estado Portuguesa, en la persona del Síndico Municipal, y se le participe que por ante este Tribunal, cursa juicio de Nulidad de actas de asambleas de la Empresa TEMACA.

7) Se designe un administrador ad hoc de la compañía, por cuanto es evidente la existencia de graves irregularidades, tanto en el funcionamiento de las asambleas como el comportamiento de los administradores, situación que hace temer por la pérdida total de los activos empresariales, en desmedro de los bienes, derechos e intereses de quien represento y con autorización, al administrador, para que realice el inventario de bienes, con acceso a los libros, documentos, correspondencia y archivos de la empresa.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El Tribunal para decidir lo hace previo a las siguientes consideraciones:

Antes de analizar la procedencia o improcedencia de las medidas innominadas, en el sentido, de que solicita al Tribunal la nulidad de asamblea ordinaria y extraordinaria que interpusiera por ante este órgano jurisdiccional el ciudadano H.G.M.M., impidiendo así que se produzcan otras lesiones y perjuicios contra sus derechos con motivo de ese proceso judicial, solicitada por la parte actora, este órgano jurisdiccional en cumplimiento a la tutela judicial efectiva consagrada en el Artículo 26 Constitucional, que se refiere al razonamiento o explicación que debe dar y garantizar el juez a las partes, debemos realizar un pequeño análisis sobre los motivos de la procedencia de las medidas preventivas y el poder cautelar que tiene el juez para decretarla.

El Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, nos establece que las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgos manifiestos de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya la presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Por otra parte el artículo 588 eiusdem, nos establece cuales son esas Medidas Preventivas que puede decretar el Tribunal en cualquier estado y grado de la causa, como son, el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados, y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

El Poder Cautelar

Con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil, el Poder Cautelar General del Juez se amplió, ya que se consagraron las medidas preventivas típicas y atípicas, así se lee en el Artículo 585.

El Poder Cautelar que se les otorga a los jueces para dictar medidas preventivas, proviene de la Ley, y éstas medidas deben ser pertinentes y adecuadas con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes.

Ese poder cautelar no es ilimitado, sino limitado por la Ley, además el Juez para decretar una medida debe apreciar racionalmente los hechos que se presentan, es lo que se conoce como la discrecionalidad, la cual tiene sus límites concretamente en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Los requisitos de procedencia de las medidas preventivas están establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y los mismos constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar las medidas preventivas. En cuanto a los requisitos para la procedencia tenemos:

1) Periculum in mora

Que significa el peligro de infructuosidad del fallo. Que en la doctrina se ha denominado peligro en la mora, también se le conoce como el simple retardo del proceso judicial. Para el Dr. R.O.O., criticando lo anteriormente expuesto señala, que no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo, sino de que aunado a ello, una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial. Igualmente define al PERICULUM IN MORA, como:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

2) Fumus boni iuris

Que significa la apariencia del buen derecho, que según P.C., se trata de un cálculo de probabilidad que el solicitante de la medida será en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene vicios de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigratia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facia que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.

El Dr. R.O.O., analizando el concepto dado por P.C., ha señalado que estas características referidas a la instrumentalidad de las providencias cautelares surge la necesidad del fumus boni iuris esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida.

En la doctrina se debate si estos dos requisitos antes mencionados también son necesarios en las medidas innominadas o atípicas, el criterio dominantes es que para la procedencia de las medidas innominadas debe probarse los dos requisitos señalados y además agrega el Dr. R.O.O. un tercero, conocido como: Periculum in damni.

Esto es evitar que una de las partes cause una lesión irreparable al derecho de la otra, de modo que si se atiende a la naturaleza de la lesión, ésta sólo puede provenir de un acto de las partes. Esta consideración –en tanto que es el fundamento de la medida - es aplicable tanto a las autorizaciones y prohibiciones como a esa expresión .

De todo lo cual se concluye, que si atendemos a la naturaleza de la lesión, la cual debe venir de la actividad o actuación de las partes, se colige que esas otras providencias también están dirigidas a evitar que las actuaciones de las partes causen una lesión en los derechos de la otra; esta disposición amplía el compás de las autorizaciones y prohibiciones a cualquiera otras situaciones que verse sobre la conducta de las partes en el proceso.

Las Medidas Preventivas Innominadas están consagradas en el Artículo 588 parágrafo primero que consagra:

...“Artículo 588.-

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”...

La parte actora solicita al Tribunal, que se decrete la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre una parcela de terreno, con todas sus construcciones, adherencias y pertenencias, constante de doscientos ochenta y siete mil novecientos (287.900 m2), ubicada en el Barrio La Pastora, jurisdicción del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, y alinderada de la siguiente manera: Norte: Con las mediciones del Barrio Progreso; Sur: Con el trazado de la Autopista J.A.P.; Este: con la vía que conduce de Guanare a Gato Negro y la Morita y Oeste: Con terrenos adyacentes al Aeropuerto La Coromoto, adquirida por TEMACA, mediante instrumento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Guanare del estado Portuguesa, el 08/08/1.991, bajo el Nº 28, folios 01 y al 02 del Tomo 3º, Protocolo Primero del Tercer Trimestre del año.

En el texto de este fallo se han transcrito los requisitos de procedencia de las medidas preventivas, que están contenidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, para que el Juez de la Instancia decrete este tipo de medidas deben estar llenos los extremos de Ley, como es el periculum in mora y el fumus boni iuris; la parte actora a los fines de demostrar que los directivos de la Sociedad Mercantil Técnica Manrique C.A., han realizado actos de enajenación de bienes que pertenecen al patrimonio de esta sociedad, acompañó varios instrumentos públicos marcados IIX, IX y XX, los cuales fueron autenticados por ante la Notaría Pública de Guanare el 29/07/2002, bajo el N° 44, Tomo 45, donde se vendió un vehículo propiedad de esa compañía, posteriormente el 20/08/2004, se vendió otro vehículo propiedad de esa compañía mediante documento autenticado por ante esa misma Notaría el 20/08/2004, bajo el N° 11 del Tomo 62, posteriormente el 15/08/2008, según instrumento protocolizado en la Oficina de Registro Público de los Municipios Guanare, Papelón y San G.d.B. del estado Portuguesa, el cual quedó anotado bajo el N° 24, folio 159 al 160 del Tomo 15, Protocolo Primero, Tercer Trimestre de ese año, la misma empresa TEMACA vendió un lote de terreno que tenía un área de veintidós mil trescientos metros cuadrados (22300 mts2), y en esa misma fecha y por ante esa Oficina de Registro, la empresa demandada enajenó un lote de terreno con una superficie de diecisiete mil setecientos metros cuadrados (17700 mts2).

Estos instrumentos públicos que cursan en los autos en un legajo que el Tribunal aperturó para el mejor manejo de esta causa, evidencian que efectivamente la empresa demandada ha venido realizando actos de disposición, traspaso y enajenación de bienes muebles e inmuebles, que vienen a constituir el requisito establecido en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referido al periculum in mora, en el sentido que el dispositivo del fallo que habrá de dictarse en la causa principal puede quedar disminuido en el ámbito económico, ya que una de las partes, puede causarle daño a la otra, debido al retardo que producen los procesos jurisdiccionales, no por falta de celeridad procesal, ya que la administración de justicia ha venido cumpliendo frente al justiciable con la tutela judicial efectiva, es decir, que los lapsos procesales, los jueces los acaten y los cumplan conforme a la Ley, como garantía jurídica procesal constitucional, sino que como tiene que haber un iter procedimental, el legislador creó una serie de etapas o fases procesales en que las partes deben dirimir sus conflictos o controversias en determinadas forma, lugar, modo y tiempo, respetándose el debido proceso que contiene el derecho a la defensa. En el caso de marras, el accionante es un socio minoritario que ejerce la pretensión de nulidad, contra varias asambleas, ordinaria y extraordinaria que serán tramitadas por el procedimiento llamado de conocimiento o cognición que está dividido en varias y sucesivas etapas que sin lugar a dudas serán cumplidas en esta causa, debiéndose concluir que el peligro de infructuosidad del fallo puede quedar disminuido en su ámbito económico por las fases procesales, causándole un daño a los derechos de la otra, lo que conlleva a que el periculum in mora se encuentra demostrado por las enajenaciones que ha realizado la sociedad mercantil demandada. Así se decide.

En cuanto al otro requisito que consagra el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referido al fumus boni iuris, es decir, a la apariencia del buen derecho, preliminarmente sin entrar al fondo sobre el asunto que habrá que decidir, también se encuentra demostrado, en el sentido de que efectivamente, la Sociedad Mercantil TEMACA, durante su actividad comercial o mercantil ha realizado una serie de deliberaciones y aprobaciones en las asambleas ordinarias y extraordinarias que son objeto de pretensión de nulidad, y donde en los estatutos sociales de la misma se evidencia palpablemente que el accionante es socio de la citada sociedad, al haber la combinación de que las asambleas se han celebrado con la legitimidad de que el accionante es socio, nos está demostrando que quien está ejerciendo la acción como derecho de petición abstracto contentivo en la demanda como documento inicial del proceso que contiene la pretensión de nulidad, se demuestra prima facia que el sujeto actuante en este proceso, tiene esa condición de socio y que preliminarmente existe la certeza o credibilidad de un buen derecho que será examinado en la sentencia definitiva que habrá de dictarse, ya sea declarando con o sin lugar la pretensión ejercida, previo el cumplimiento de todas las garantías procesales constitucionales que debe garantizar este administrador de justicia. Así se decide.

Demostrada como ha sido la concurrencia de los dos requisitos para la procedencia de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, contenida en los Artículos 585 y 588, ordinal 3 del Código de Procedimiento Civil, se decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre la parcela de terreno, con todas sus construcciones, adherencias y pertenencias, constante de doscientos ochenta y siete mil novecientos (287.900 m2), ubicada en el Barrio La Pastora, jurisdicción del Municipio Guanare del estado Portuguesa, y alinderada de la siguiente manera: Norte: Con las mediciones del Barrio Progreso; Sur: Con el trazado de la Autopista J.A.P.; Este: con la vía que conduce de Guanare a Gato Negro y la Morita y Oeste: Con terrenos adyacentes al Aeropuerto La Coromoto, adquirida por TEMACA, mediante instrumento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Guanare del estado Portuguesa, el 08/08/1.991, bajo el Nº 28, folios 01 y al 02 del Tomo 3º, Protocolo Primero del Tercer Trimestre del año. Así se decide.

También solicita la siguiente medida preventiva, una mediante la cual se le ordene a través de un decreto conservativo, a los ciudadanos A.M.M. y Coralí Yscande M.C., que en la condición de Directores gerente de la empresa, se abstuvieran de contratar o modificar la situación jurídica de todos los bienes pertenecientes a TEMACA.

Este tipo de medida preventiva es la que se conoce como innominada o atípica que el profesor R.O.O. la ha denominado periculum in damni que se refiere a la prevención o la de evitar que una de las partes le cause una lesión o un daño irreparable a los derechos de la otra, es decir, que de acuerdo a este requisito el Juez de la Instancia, según el Artículo 588 parágrafo primero, puede autorizar o prohibir que determinada actuación de las partes se abstenga de realizarlas para evitar ese daño irreparable. En el caso de autos, no puede este Órgano Jurisdiccional, prohibir a los Directores Gerentes de la empresa TEMACA, se abstengan de realizar contratos en su giro comercial o enajenar bienes que le pertenezcan a la empresa, porque le estaría causando un daño irreparable a la empresa para la realización de su objeto social que es un fin económico convenido en el contrato social por los socios para la realización de los actos de comercio, y limitar esta autoridad le causaría graves daños a la sociedad, porque no puede ejercer actividades económicas conforme al contrato social. Por estos motivos se niega la medida atípica conservativa en estudio. Así se decide.

La parte actora también solicita medida preventiva conservativa mediante la cual se le ordene a los ciudadanos O.M.M. y Nacarí Yscande M.C., que en la condición de Apoderados de la empresa, se abstengan de contratar o modificar la situación jurídica de todos los bienes pertenecientes a TEMACA.

Este tipo de medida conservativa resulta impertinente ya que la condición de Apoderados Judiciales de la empresa debe ser otorgada mediante una asamblea extraordinaria o en su defecto por las personas autorizadas en el documento constitutivo para otorgar instrumento poder, pero además también es inadecuada porque en este proceso se discute sólo y únicamente la pretensión de nulidad de asambleas ordinaria y extraordinaria que no guardan relación con el otorgamiento de instrumento poder, pero por otro lado ya este Órgano Jurisdiccional decretó la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble, la cual si es pertinente porque garantiza las resultas de este proceso en cuanto a la efectividad de la sentencia y a la ejecución del fallo, por estos motivos se niega la medida conservativa en referencia. Así se decide.

En relación a las medidas donde el actor solicita que:

 Se oficie al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa y se le participe que por ante este Tribunal, cursa juicio de nulidad de actas de asambleas con la finalidad de que se agregue, la comunicación al expediente mercantil Nº 3.438, correspondiente a TEMACA.

 Se oficie a la Alcaldía del Municipio Guanare del estado Portuguesa, en la persona del Alcalde y se le participe que por ante este Tribunal cursa juicio por nulidad de actas de asambleas de la Empresa TEMACA.

 Se oficie a la Sindicatura del Municipio Guanare del estado Portuguesa, en la persona del Síndico Municipal, y se le participe que por ante este Tribunal, cursa juicio de nulidad de actas de asambleas de la Empresa TEMACA.

Una de las características mas importantes de las medidas preventivas típicas y atípicas, la constituye la pertinencia y la adecuación, que significa que deben guardar relación con el objeto de la controversia y las medidas cautelares porque protegen la efectividad y la ejecución del fallo y las medidas innominadas tienen como finalidad evitar que el peligro se materialice y se cause un daño a la otra parte, en otros palabras las cautelas innominadas previenen conductas de las partes y muy excepcionalmente recaen sobre bienes muebles o inmuebles, esto significa que no guarda pertinencia ni adecuación que mediante las cautelas innominadas el Tribunal oficie al Registro Mercantil para que ésta tenga conocimiento de esta causa o pretensión de nulidad, tampoco tiene relación que la Alcaldía del Municipio Guanare tenga conocimiento de este Juicio, menos aun la Sindicatura; por estos motivos se niegan estas cautelas atípicas, porque no previenen la efectividad de la sentencia, la ejecución del fallo, así como tampoco prohíbe o autoriza conductas de las partes. Así se decide.

Por último, solicita el Apoderado Judicial del demandante se designe un administrador ad hoc de la compañía, por cuanto es evidente la existencia de graves irregularidades, tanto en el funcionamiento de las asambleas como en el comportamiento de los administradores, situación que hace temer por la pérdida total de los activos empresariales, en desmedro de los bienes, derechos e intereses de quien representa y con autorización, al administrador, para que realice el inventario de bienes, con acceso a los libros, documentos, correspondencia y archivos de la empresa.

Las medidas innominadas constituyen verdaderas medidas preventivas o cautelares, que su principal finalidad es evitar que el fallo que ha de dictarse en el Juicio Principal no quede ilusorio en su ejecución en franca violación a la administración de justicia, o evitar que determinada conducta de una parte cause daños irreparables a la otra, pero las medidas cautelares no están dirigidas a satisfacer la pretensión de fondo que se discute en el juicio principal porque si lo hace de hecho no hay nada que prevenir, se estaría concediendo por adelantado la petición principal, sería un abuso de poder e iría en contra de otra de las características de las medidas como lo es la homogeneidad, que significa que la cautela debe tener el atributo de prevenir algunos efectos de la sentencia definitiva pero sin satisfacer la pretensión principal, por lo que este tipo de administradores ad hoc, que solicita la parte actora, además de ser ilegal porque satisface la pretensión de nulidad, es inconstitucional ya que afecta la actividad mercantil y el giro normal de la sociedad o de la empresa.

En este sentido se ha pronunciado uno de los máximos exponentes procesalitas R.O.O., en su obra Las Medidas Cautelares Innominadas, al señalar:

...“El razonamiento del juzgador sobre la improcedencia de una medida cautelar innominada de nombramiento de administrador ad hoc de una empresa es impecable. Efectivamente, no sólo se afecta el giro normal de la empresa sino que constituye una antijurídica intromisión del juez en la voluntad colectiva de la Asamblea de accionistas quien designó a los administradores, con lo cual se violenta el derecho constitucional de industria y comercio y, según lo ha sostenido recientemente la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, se quebranta el derecho de asociación en una caso donde casualmente había sido nombrado un administrador en la empresa Café Fama de América tomada por el Abogado M.A.L.L..”...

Los Jueces tienen establecidas sus propias competencias que les atribuye la Constitución como norma suprema y las demás leyes, toda nuestra actividad en el ejercicio de la función jurisdiccional está controlada y acarrea responsabilidad civil, administrativa y penal, por lo que sería un abuso de derecho nombrar un administrador ad hoc a la empresa TEMACA, se vulneraría el principio de legalidad en el sentido de colocar un tercero extraño en la administración de esa Sociedad y sería una intromisión a la autonomía de las decisiones que tome la asamblea de accionistas como suprema autoridad, ya que todas esas decisiones pueden ser objeto de oposición a la asamblea según el Artículo 290 del Código de Comercio, o de nulidad según los Artículos 1346 y siguientes del Código Civil; por estos motivos se niega el nombramiento de administrador ad hoc. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los anteriores razonamientos este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.P.C.d.l. Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley 1) DECRETA medida de prohibición de enajenar y gravar sobre una parcela de terreno, con todas sus construcciones, adherencias y pertenencias, constante de doscientos ochenta y siete mil novecientos (287.900 m2), ubicada en el Barrio La Pastora, jurisdicción del Municipio Guanare del estado Portuguesa, y alinderada de la siguiente manera: Norte: Con las mediciones del Barrio Progreso; Sur: Con el trazado de la Autopista J.A.P.; Este: con la vía que conduce de Guanare a Gato Negro y la Morita y Oeste: Con terrenos adyacentes al Aeropuerto La Coromoto, adquirida por TEMACA, mediante instrumento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Guanare del estado Portuguesa, el 08/08/1.991, bajo el Nº 28, folios 01 y al 02 del Tomo 3º, Protocolo Primero del Tercer Trimestre del año. En consecuencia, ofíciese lo conducente a la Oficina de Registro respectiva a los fines de que se estampe la nota marginal correspondiente, con acuse de recibo de haberse estampado la nota en referencia. 2) SE NIEGAN, por las razones esgrimidas en la parte motiva de esta sentencia, las siguientes:

Medida preventiva, mediante la cual se le ordene a través de un decreto conservativo, a los ciudadanos A.M.M. y Coralí Yscande M.C., que en la condición de Directores gerente de la empresa, se abstengan de contratar o modificar la situación jurídica de todos los bienes pertenecientes a TEMACA.

Medida preventiva, mediante la cual se le ordene a través de un decreto conservativo, a los ciudadanos O.M.M. y Nacarí Yscande M.C., que en la condición de Apoderados de la empresa, se abstengan de contratar o modificar la situación jurídica de todos los bienes pertenecientes a TEMACA.

Se oficie al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa y se le participe que por ante este Tribunal, cursa juicio de Nulidad de actas de asambleas con la finalidad de que se agregue, la comunicación al expediente mercantil Nº 3.438, correspondiente a TEMACA.

Se oficie a la Alcaldía del Municipio Guanare del estado Portuguesa, en la persona del Alcalde y se le participe que por ante este Tribunal cursa juicio por Nulidad de actas de asambleas de la Empresa TEMACA.

Se oficie a la Sindicatura del Municipio Guanare del estado Portuguesa, en la persona del Síndico Municipal, y se le participe que por ante este Tribunal, cursa juicio de Nulidad de actas de asambleas de la Empresa TEMACA.

Se designe un administrador ad hoc de la compañía, por cuanto es evidente la existencia de graves irregularidades, tanto en el funcionamiento de las asambleas como en el comportamiento de los administradores, situación que hace temer por la pérdida total de los activos empresariales, en desmedro de los bienes, derechos e intereses de quien represento y con autorización, al administrador, para que realice el inventario de bienes, con acceso a los libros, documentos, correspondencia y archivos de la empresa.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.P.C.d.l. Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Guanare, a los diecisiete días del mes de diciembre del año dos mil ocho (17/12/2.008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

Abg. R.R.M.

La Secretaria,

Abg. J.U..

En la misma fecha se dictó y publicó a las dos y media de la tarde (02:30 p.m.)

Conste,