Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 16 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXP. N°: 8348

PRETENSIÓN PRINCIPAL: “COBRO DE BOLÍVARES” -VÍA INTIMATORIA-.

TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (OPOSICIÓN A MEDIDA CAUTELAR).

ASUNTO SOMETIDO AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA: APELACIÓN DE LA SENTENCIA DE FECHA 05 DE AGOSTO DE 2009, MEDIANTE LA CUAL SE DECLARÓ CON LUGAR LA OPOSICIÓN FORMULADA POR LA PARTE DEMANDADA, A LA MEDIDA CAUTELAR –NOMINADA- DECRETADA EN ESTA CAUSA.

VISTOS

CON INFORMES DE LA DEMANDADA-APELANTE.

-I-

-DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS-

PARTE DEMANDANTE: Constituida por el ciudadano J.A.M., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº. V-6.311.362 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 103.658; quien actúa en este proceso en su propio nombre y representación, con el carácter de endosatario en procuración al pago de la instrumental cambiaria (Letra de Cambio) accionada a través del presente proceso.

PARTE DEMANDADA: Constituida por 1) La empresa “MOLHER NETWORKING SERVICES, C.A.”, sociedad mercantil de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (Hoy día Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en ese orden), en fecha 18 de marzo de 2002, bajo el Nº. 3, Tomo 39-Pro; y, 2) Los ciudadanos: OELKIN Y W.M.B., de nacionalidad venezolana el primero, colombiana el segundo, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-18.233.338 y E-82.030.290. Representados en este proceso por el abogado: D.Z.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 85.218.

-II-

-DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA-

Conoce la presente causa este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 10 de agosto de 2009, por el abogado J.A.M., actor-apelante, contra la sentencia dictada en fecha 05 del referido mes y año, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró, en síntesis, lo siguiente:

(Sic) “…(Omissis)…” …3. La ilegitimidad del ciudadano OELKIN MOLINA BOLÍVAR para obligar a la sociedad mercantil MOLHER NETWORKING SERVICES, C.A.: A decir de la parte demandada, dicho ciudadano no tenía facultad para obligar a la sociedad MOLHER NETWORKING SERVICES, C.A. al momento de la suscripción de la letra de cambio. Lo anterior, a raíz de la Asamblea celebrada el 20 de junio de 2006, mediante la cual dicho ciudadano vendió la totalidad de sus acciones y renunció al cargo de director de la compañía.

De una revisión de autos se puede observar que el ciudadano OELKIN MOLINA BOLÍVAR presentó su renuncia irrevocable a su cargo de Director de la empresa MOLHER NETWORKING SERVICES, C.A., en asamblea general ordinaria de accionistas de dicha sociedad mercantil, celebrada en la ciudad de Caracas, a los 18 días del mes de abril del año 2006. Asimismo, se advierte de un examen del instrumento fundamental de la presente demanda, que el mismo fue emitido el 04 de septiembre de 2007, es decir, más de un año después de la renuncia del ciudadano OELKIN MOLINA BOLÍVAR del cargo de Director de la empresa hoy demandada. En consecuencia, vista la cronología de eventos antes expuestas, existe una duda razonable que desvirtúa presunción grave del derecho que se reclama, la cual conforma uno de los extremos legales exigidos por la norma analizada con anterioridad para que sean decretadas las medidas cautelares. Lo anterior, en virtud de que las circunstancias que rodean esta controversia, y las circunstancias observadas en el instrumento fundamental de la demanda, desvirtúan la presunción de buen derecho que gozaba la pretensión de la parte actora.

En virtud de las anteriores razones de hecho y de derecho, este juzgador debe necesariamente declarar la procedencia de la oposición formulada por la demandada en el presente juicio, por cuanto la parte demandante no llena los extremos necesarios para ser amparado por una medida preventiva. Así se decide.

…(Omissis)…

(…)…PRIMERO: CON LUGAR la oposición formulada por la parte demandada, sociedad mercantil MOLHER NETWORKING SERVICES, C.A.- SEGUNDO: Se REVOCA la medida cautelar innominada (Sic), decretada por este Juzgado Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 15 de abril de 2009. Asimismo, una vez que esta decisión se encuentre definitivamente firme este Tribunal procederá a librar los oficios correspondientes.- TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo0 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandante.- Regístrese, publíquese y Notifíquese a las partes…” (…). (Fin de la cita textual).

Todo ello en el juicio que por Cobro de Bolívares –vía intimatoria- intentara el abogado J.A.M., contra la sociedad mercantil Molher Networking Services, C.A., y otros; todos plenamente identificados en el presente fallo.

-III-

-SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA

AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA-

Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución de expedientes, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior el cual fijó los lapsos legales que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 1º de febrero de 2010. Y, siendo la oportunidad para decidir, se observa:

La presente incidencia se centra en determinar si se encuentra ajustada o no a derecho, la sentencia dictada por el tribunal a-quo en fecha 05 de agosto de 2009, parcialmente transcrita, mediante la cual se declaró (Sic) “…la procedencia de la oposición formulada por la demandada en el presente juicio, por cuanto la parte demandante no llena los extremos necesarios para ser amparado por una medida preventiva…”; Ello, en virtud a que existe en estos autos, una duda razonable que desvirtúa la presunción grave del derecho que se reclama, la cual conforma uno de los extremos legales exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN INTERPUESTA:

Fijada la oportunidad legal por este Tribunal de Alzada para que tuviera lugar el acto de informes, compareció únicamente el abogado D.Z.C., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, e hizo uso de ese derecho consignando el respectivo escrito en el que, grosso modo, alegó que la sentencia recurrida de fecha 05/08/2009, se encuentra ajustada a derecho, en virtud de lo siguiente:

Alega, que en fecha 26 de noviembre de 2008, el abogado actor, J.A.M., en su condición de endosatario en procuración de G.V.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº. V-3.813.362, procedió a demandar por vía intimatoria el cobro de una Letra de Cambio presuntamente librada por Molher Networking Services, C.A., en fecha 04 de septiembre de 2007, la cual debía ser pagada el 04 de octubre de 2007, por la cantidad de 30.000,00 Bs.F.

Afirma, que el abogado actor en su escrito libelar señala que los co-demandados Oelkin y W.M.B., se constituyeron en avalistas y principales pagadores por la aceptante.

Sostiene, que en el escrito libelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, se solicitó el decreto de una medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un bien inmueble propiedad de la empresa Molher Networking Services, C.A., constituido por 2 oficinas integradas, signadas con las letras A y B, las cuales forman parte del piso 3 del edificio denominado Torre Banvenez, ubicada frente a la Avenida Las Acacias y F.S.L. y en la Calle P.N., jurisdicción de la Parroquia El Recreo, Municipio Libertador, Caracas; lo cual fue acordado en conformidad por el juzgado a-quo mediante decreto de fecha 15 de abril de 2009.

Manifiesta, que en fecha 10 de julio de 2009, compareció ante el a-quo para presentar escrito contentivo de la oposición a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada sobre un inmueble propiedad de su representada. Que, luego de esto, en fecha 15 del referido mes y año, consignó escrito de promoción y evacuación de pruebas, con ocasión a la citada oposición.

Agrega, que posteriormente en fecha 05 de agosto de 2009, el juzgado a-quo procedió a declarar con lugar la oposición, así como revocó la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar que había dictado sobre bienes de su representada, Molher Networking Services, C.A., ya que a través de Acta de Asamblea registrada el 20 de junio de 2006 (Que cursa en copia certificada en estos autos), se pudo probar que el ciudadano Oelkin Molina Bolívar, para la fecha 04 de septiembre de 2007 -data de la Letra de Cambio e instrumento fundamental de la demanda- no poseía la legitimidad para actuar en nombre de la referida sociedad mercantil, por cuanto en la mencionada Asamblea que se había celebrado precedentemente a la suscripción de ese instrumento mercantil, ya había vendido la totalidad de sus acciones en la sociedad y había renunciado al cargo del Director de la empresa, por lo que mal podría el citado ciudadano, representar u obligar a Molher Networking Services, C.A., mediante el instrumento cambiario cuyo cobró se demandó. Que, fue por esta razón que el a-quo revocó la medida cautelar al haber quedado desvirtuado la presunción de buen derecho de la pretensión del actor, siendo éste un requisito esencial para la procedencia del decreto cautelar.

Asevera, que no obstante la declaratoria con lugar de la oposición y la revocatoria de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, estima advertir que la parte actora no probó los elementos esenciales para la procedencia de la medida, ya que no trajo a los autos medio probatorio alguno donde se desprenda suficientes elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los requisitos de procedibilidad que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuales son: periculum in mora y fumus bonis iuris.

Por último, pidió que sea confirmada la sentencia recurrida en apelación, mediante la cual se declaró con lugar la oposición a la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada en esta causa el 15 de abril de 2009.

Cabe agregar en esta oportunidad que ninguna de las partes intervinientes en este proceso, promovió prueba en la Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, no obstante haberse aperturado el lapso para tal fin.

En los resumidos términos que anteceden, queda sometida al conocimiento y decisión de este Juzgado Superior, la presente apelación.

-IV-

-MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR-

-MERITO DEL ASUNTO-

En el caso que nos ocupa, conforme se desprende de la copia certificada que cursa a los folios que van desde el 1 al 16, del presente expediente en apelación, contentiva del decreto de la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar dictado en este proceso el 15 de abril de 2009, el tribunal de la causa, esto es: el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial estimó, para el decreto de la referida medida, hechos constitutivos de la pretensión de la parte actora que fueron afirmado en el libelo de demanda, resumidos así: a) Que en fecha 04 de septiembre de 2007, la sociedad mercantil Molher Networking Services, C.A., libró a favor del ciudadano G.V.L. una (1) Letra de Cambio por un monto de 30.000,00 Bs.F.; b) Que dicha Letra de Cambio fue aceptada para ser pagada a su beneficiario el día 04 de octubre de 2007, sin aviso y sin protesto por la mencionada sociedad mercantil; c) Que se desprende del aval plasmado en el anverso de ese instrumento cambiario que los ciudadanos Oelkin y W.M.B., se constituyeron avalistas y principales pagadores por parte de la aceptante; y, C) Que vencido el término concedido para la cancelación de la Letra de Cambio, la misma ha sido presentada para el cobro a la librada-aceptante quien hasta la fecha no ha procedido a realizar el pago.

Pues bien, estos hechos constitutivos de la pretensión, -y que fueran los considerados a los fines del decreto de la medida cautelar, tuvieron como cimiento y/o base una Letra de Cambio librada en fecha 04 de septiembre de 2007, con el Nº. 1/0, por la cantidad de 30.000,00 Bs.F., que fue acompañada en original por el actor a su escrito libelar.

Fue así como el a-quo (Sic) “…de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, observa… …que existen elementos suficientes que demuestran in limine litis que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, así como también la presunción grave del derecho que se reclama…”. Y en tal sentido, procedió a dictar medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un bien inmueble propiedad de la parte co-demandada, Molher Networking Services, C.A., anteriormente descrito en este fallo.

Posteriormente, conforme también se desprende de estos autos, la representación judicial de la parte demandada, abogado D.Z.C., compareció ante el a-quo para presentar escrito (F.26-28) contentivo de oposición a la medida cautelar dictada el 15 de abril de 2009, en el que fundamenta su oposición, entre otros, en (Sic) “…la ilegitimidad del ciudadano OELKIN MOLINA BOLÍVAR, identificado en la letra de cambio con el número de cédula V-18.233.338, para actuar como representante y aceptante de la letra de cambio en nombre de la demandada por cuanto dicho ciudadano no es accionista, administrador o representante de Molher Networking Services, C.A…”. Y, a tales efectos, trajo a estos autos (F.37-43) copia certificada de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la empresa “Molher Networking Services, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 20 de junio de 2006.

Ahora, de la lectura pormenorizada e individualizada que hizo este Juzgador al contenido de esta Asamblea General Ordinal, inscrita el 20 de junio de 2006, se pudo observar con meridiana claridad, que el ciudadano Oelkin Molina Bolívar, para el momento en que fue suscrita la Letra de Cambio, esto fue: el 04 de septiembre de 2007, cuyo cobro se reclama, no tenía facultad para obligar a la sociedad mercantil Molher Networking Services, C.A., ya que este ciudadano había vendido la totalidad de sus acciones a la Srta. Dasly K.M.B., quien -como se señala en esa Acta- aceptó y pago su precio de venta, quedando ésta última como Directora de la empresa en reemplazo del referido Oelkin Molina Bolívar.

Todo esto aparece acordado por unanimidad por los socios de Molher Networking Services, C.A., y plasmado en los artículos “Sexto” y “Vigésimo Séptimo” del Acta de Asamblea General Ordinaria, que quedó inscrita en la fecha citada.

Así las cosas, siendo que en el caso que aquí nos ocupa fue declarada con lugar la oposición a la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar dictada el 15 de abril de 2009, quedando revocada la misma, al haber podido verificar el juez a-quo la situación precedentemente descrita (Venta de acciones y cambio del directorio de Molher Networking Services, C.A.), estima este Juzgador referirse a lo siguiente:

El juez, para decretar alguna medida, debe verificar de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la presunción grave del derecho reclamado y el riesgo del peligro por la demora procesal. Es decir, que para poder mantenerse el decreto de la medida aquí revocada, esto es: la de Prohibición de Enajenar y Gravar, en el presente caso debe estar demostrado de conformidad con la norma in comento, la presunción grave del derecho reclamado (Fumus boni iuris), así como el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (Periculum in mora).

Así, en la esfera de las medidas cautelares, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las regula en dos grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y secuestro de bienes determinados. Y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el Juez, según lo previsto en el Parágrafo Segundo de dicho artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente:

(Sic) Art.588.C.P.C. “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior).

Pos su parte, el artículo 585 del cuerpo normativo in comento, dispone lo siguiente:

(Sic) Art. 585.C.P.C. “Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior).

Al mismo tiempo, esta Alzada observa sentencia N°. 00032 de fecha 14 de enero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaime Guerrero, expediente N° 2002-0320; en la que se dispuso en relación a los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares, lo siguiente:

(Sic) “…(Omissis)…” …Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (…). (Fin de la cita textual).

Ahora bien, El Poder Cautelar, nos dice el autor R.O.O. (“Las Medidas Cautelares” Tomo I), implica la potestad y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia.

Así, sostiene el citado autor que el poder cautelar de los jueces, puede entenderse “…como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”; en el cual se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido que el Juez si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste impretermitiblemente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador.

Es a su vez un poder preventivo más no satisfactivo de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso del Amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso.

Pero no siempre ello es así, pues lo anterior sólo se aplica a las cautelas nominadas, es decir, aquellas típicas dispuestas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, por ser éstas garantistas de la ejecución del fallo, diferenciándose en consecuencia de las cautelares innominadas o atípicas que dispone el Primer Párrafo del artículo 588 antes citado, que buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos o intereses del otro.

De manera pues que, se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo.

Se tiene entonces, que las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado. Para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora, en el caso de medidas nominadas, como el de marras, y, en el caso de medidas innominadas, además de los presupuestos citados, el peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida.

CALAMANDREI por su parte, sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación.

Para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia.

GUASP afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial.

Por último, indica PODETTI que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces.

Bajo este contexto, conviene observar sentencia N° RC-00407 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia P.d.C., expediente N° AA20-C-2004-000805; en la que se estableció el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -en su parte pertinente- este Juzgador a los fines de formar su criterio respecto al punto que aquí se decide. A tal efecto, se tiene:

(Sic) “…(Omissis)…” …La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho.

…Omissis…

(…) …Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…” (…). (Fin de la cita textual).

Así, conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), y del derecho que se reclama (Fomus bonis iuris). Todo lo cual debe existir de manera concurrente; constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Así se establece.

En cuanto al primero de los requisitos mencionados, “fumus boni iuris”, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, observa este Juzgador, que en el caso que aquí nos ocupa, como ya dijimos, el ciudadano Oelkin Molina Bolívar presentó su renuncia irrevocable a su cargo de Director de la sociedad mercantil Molher Networking Services, C.A., mediante Asamblea General Ordinal del 18 de abril de 2006, cuya Acta fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el día 20 de junio de 2006.

De otra parte, conforme se desprende de estos autos, el instrumento fundamental de la pretensión incoada por el actor lo constituye una Letra de Cambio que fuera librada y/o emitida el 04 de septiembre de 2007, es decir, con más de un (1) año de haber quedado verificada la renuncia del ciudadano Oelkin Molina Bolívar del cargo de Director de la sociedad mercantil aquí demandada, con lo cual, como bien lo dice el juez a-quo en su sentencia recurrida en apelación, la situación descrita muestra una duda razonable que desvirtúa el requisito de presunción grave del buen derecho de que gozaba la pretensión de la parte actora, para poder mantener vivo el decreto de la medida cautelar que fue revocada en esta causa. Ello, como consecuencia de lo que se desprende de la copia certificada del Acta de Asamblea General Ordinal inscrita en fecha 20 de junio de 2006, de donde se desprende que Oelkin Molina Bolívar no tenía facultad para obligar a la sociedad mercantil Molher Networking Services, C.A., al momento de la suscripción de la Letra de Cambio, cuyo cobro se ha demandado.

Este escenario, conlleva a este Juzgador a declarar que en el presente Cuaderno de Medidas no existen suficientes elementos de convicción que permitan establecer la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte solicitante de la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar revocada. Razón esta suficiente para declarar insatisfecho este primer requisito de procedencia. Así se declara.

En cuanto al segundo requisito de procedencia, cual es: la presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), se observa, que al haberse declarado insatisfecho uno de los requisitos de procedencia para que se declare procedente la medida cautelar nominada -revocada-, se hace inoficioso entrar a pronunciarse respecto a la existencia o no de este segundo requisito, pues, como se ha dicho en líneas anteriores, para que pueda mantenerse vigente la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar debe existir, en este caso particular, inexorablemente, de manera concurrente todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley (Art. 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil). Y así se declara.

Dada la declaratoria que antecede, y siendo que en el presente caso no concurren, de manera indefectible, los requisitos exigidos por la Ley, para mantener vivo el decreto de la medida cautelar revocada, lo procedente en este caso es confirmar la sentencia recurrida en apelación de fecha 05 de agosto de 2009, que cursa en original a los folios 44 al 51, del presente Cuaderno de Medidas, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se declara.

Es por todo lo anteriormente expuesto, que quien aquí sentencia se ve forzado a declarar que la sentencia dictada en fecha 05 de agosto de 2009, se encuentra ajustado a derecho, por cuanto la misma fue proferida con total atención a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

De cara a lo que precede, en el presente caso la apelación propuesta debe ser declarada SIN LUGAR, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se declara.

-V-

-DISPOSITIVO-

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 10 de agosto de 2009, por el abogado J.A.M., actor-apelante, contra la sentencia dictada en fecha 05 del referido mes y año, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE CONFIRMA EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES la referida sentencia de fecha 05/08/2009, que cursa a los folios 44 al 51, del presente Cuaderno de Medidas.

SEGUNDO

En virtud de no haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

-VI-

-PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los dieciséis (16) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ,

C.D.A..

LA SECRETARIA,

ABG. N.B.J..

En la misma fecha, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30:a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. N.B.J..

CDA/NBJ/Ernesto.

EXP. N° 8348.

UNA (01) PIEZA; 15 PAGS.