Decision nº IG012011000448 of Corte de Apelaciones of Falcon, of November 29, 2011

Resolution DateNovember 29, 2011
Issuing OrganizationCorte de Apelaciones
JudgeGlenda Oviedo
ProcedureCon Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 29 de Noviembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-003467

ASUNTO : IP01-R-2011-000100

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

IMPUTADO: M.A.Q.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nro. 6.984.838, soltero, de oficio Policía Municipal del Municipio Federación, domiciliado en el sector 14 de Octubre, al final de la calle Sur, casa s/n°, estado Falcón.

DEFENSORES PRIVADOS: ABOGADOS EUDYS ÁLVAREZ y H.S.O.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 42.549 y 32.504 respectivamente, domiciliado el primero de los mencionados en la Av. Los Médanos, al lado del Hotel Falcón, sede del Colegio de Abogados y el segundo mencionado en la Urbanización Andara, calle Principal, del Municipio Miranda, estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO F.F.P., Fiscal Séptimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Coro.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Coro, por virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados E.Á. y H.S.O.R., en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano: M.A.Q.C., todos identificados suficientemente anteriormente, contra el auto dictado en fecha 18 de Julio de 2011 por el referido Juzgado, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PASIVA PROPIA, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de Ocultamiento, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, tipificados en los artículos 62 de la Ley contra la Corrupción; 149 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas y 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, medida de coerción personal impuesta conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 20 de Octubre de 2011, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 21 de Octubre de 2011 el recurso de apelación fue declarado admitido, dictándose auto en fecha 27/10/2011 solicitando al asunto principal al Tribunal de Primera Instancia, conforme a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Debe hacerse constar que ante esta Corte de Apelaciones no hubo audiencias desde el día viernes 28 de Octubre de 2011 hasta el día de hoy, por las razones que siguen: el viernes 28/10/2011 por haberse trasladado las Magistradas integrantes de esta Sala a la sede del Circuito Judicial Penal de este Estado, ubicado en Punto Fijo, para sostener reunión con los Jueces de Primera Instancia; a partir del día lunes 31/11/2011, por encontrarse la Magistrada CARMEN NATALIA ZABALETA de reposo médico hasta el día miércoles 23 de noviembre de 2011 y los días jueves 24 y viernes 25 de noviembre de 2011, por encontrarse la Magistrada GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL en la ciudad de Valencia, estado Carabobo, conforme a permiso otorgado por la Jueza Rectora de esta Circunscripción Judicial.

En esta misma fecha se recibió el asunto principal N° IP01-P-2011-003467, motivo por el cual procederá esta Sala a resolver el fondo de la situación planteada, previa las consideraciones que siguen:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Alegó la Defensa del procesado que, con fundamento en lo establecido en el Artículo 447, ordinal 4to del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian la infracción del Artículo 49 ord. 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referida al Debido Proceso que tiene todo imputado o investigado durante el proceso y el artículo 250 en concordancia con los Artículos 1, 8, 9, 19, 243, del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones siguientes:

Manifestaron que en fecha 10 de Julio del presente año fue realiza.A. por ante la sede de este Circuito Judicial Penal, a los fines de decidir acerca de la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público del Estado con Competencia en Materia de Drogas y la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico del Estado con Competencia en Materia Anticorrupción, en contra de su Defendido, por la presunta comisión de los delitos de Corrupción Pasiva Propia, previsto y sancionado en el articulo 62 de la Ley Contra la Corrupción; Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 62 de la Ley Orgánica de Drogas y Asociación Para DelinquIr, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en donde el Tribunal declaró procedente la imposición de medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por los representantes del Ministerio Público del Estado con Falcón

Estimaron, que dicha decisión es violatoria del debido proceso y el derecho a la defensa por cuanto, según se desprende del contenido de la decisión que se recurre, más específicamente en el Capitulo II, DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION”, el juez para fundar su decisión, entre otros elementos de convicción, se basa en el Acta de Visita Domiciliaria, de fecha 08 de Julio de 2011, y que corre inserta al folio 88 de la causa, en la cual, funcionarios adscritos al Primer Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento 42 con Sede en la Población de Churuguara, acompañados de los Fiscales Abogados E.S., Abg. F.F. y Abg. D.M., en su condición de representantes de las Fiscalías Vigésima Primera del Ministerio Publico del Estado con Competencia en Materia de Drogas y la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Estado con Competencia en Materia Anticorrupción, donde después de practicado el allanamiento se procedió a la Detención del ciudadano M.A.Q., sin Orden de Aprehensión y sin que mediara ninguno de los supuestos para una Detención en Flagrancia.

Refirió la Defensa, que esa actuación está viciada de nulidad absoluta por las siguientes razones: Se deja constancia en el acta de Visita domiciliaria (folio

11) que el allanamiento se realiza, previa Orden de Allanamiento, solicitada vía telefónica por el fiscal Séptimo en materia Anticorrupción de la Circunscripción Judicial del Estado F.A.. F.F. ante el Juez 5to de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Abg., J.R., actuación que es violatoria del debido proceso, por cuanto el Código Orgánico Procesal Penal, en su articulo 210 establece los supuestos y los requisitos que debe contener una Orden de Allanamiento y en ninguno de dichos supuestos prevé que la orden pueda ser solicitada por vía telefónica, ese supuesto no existe en la ley, siendo que lo que si establece la norma adjetiva penal es la posibilidad de que cualquier órgano de investigaciones penales, en los casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, supuesto éste que no se corresponde con lo actuado en el presente asunto.

Asimismo indican, que establece la norma penal en comento que la resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular, será siempre fundada y que en el caso que nos ocupa, el allanamiento se efectuó sin la respectiva Orden de Allanamiento debidamente razonada y fundada, bajo una modalidad que no tiene sustento legal alguno, razones por las cuales, de conformidad con lo dispuesto en los articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitan que se decrete la nulidad de dicho acto por ser contrario al orden Público y al debido Proceso previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

En esta primera denuncia alegó la parte apelante que la decisión objeto del recurso de apelación se fundó en un acta de visita domiciliaria levantada con ocasión a la práctica de un allanamiento, por parte de funcionarios adscritos al Primer Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento 42 con Sede en la Población de Churuguara, acompañados de los Fiscales Vigésimo Primero del Ministerio Publico del Estado con Competencia en Materia de Drogas y Séptimo del Ministerio Público del Estado, con Competencia en Materia Anticorrupción, culminado el cual se procedió a la detención de su defendido sin orden judicial y sin que mediara ninguno de los supuestos para una detención en flagrancia, aunado al hecho que el allanamiento se realiza, previa Orden de Allanamiento solicitada por vía telefónica por el Fiscal Séptimo en materia Anticorrupción ante el Juez de Control, actuación que estiman violatoria del debido proceso, por cuanto el Código Orgánico Procesal Penal, en su articulo 210, establece los supuestos y los requisitos que debe contener una Orden de Allanamiento y en ninguno de dichos supuestos prevé que la orden pueda ser solicitada por vía telefónica.

Desde esta perspectiva, pertinente resulta aclarar que en el sistema acusatorio que nos rige, la acción penal es ejercida por el Estado a través del Ministerio Público en los delitos de naturaleza pública y, quien además debe realizar la investigación bajo las reglas que consagran las leyes adjetivas penales, así como la consecuente solicitud de medidas de aseguramiento del imputado cuando exista riesgo de que éste no se someterá al proceso, lo cual está regulado en el sentido que debe ser dicha representación Fiscal quien acredite la existencia y concurrencia, en un caso determinado, de los presupuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de una medida de coerción personal, bien sea privativa de libertad o sustitutiva de ésta.

En este contexto, debe advertirse que el proceso penal se encuentra regido por el principio de legalidad de las formas procesales, según el cual “los actos del proceso deben practicarse de acuerdo con las formas consagradas en el ordenamiento jurídico para producir los efectos que la ley le atribuye”, conforme lo ha establecido la doctrina sustentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció:

… si bien del artículo 257 constitucional deriva el principio antiformalista, según el cual, no se sacrificará la justicia por formalismos inútiles, el mismo no quiere decir que las formas procesales carezcan de significación en la ordenación del proceso, pues no puede dejarse al arbitrio de las partes ni su cumplimiento ni la decisión del momento en que van a cumplirlas

. (Cf.F. Garrido Falla y otros: Comentarios a la Constitución”: 2001. P. 539).

Igualmente, ha dispuesto la mencionada Sala que “El Juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva…”, lo que significa que “le está prohibido subvertir el orden procesal, es decir, separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley”. (Sentencia Nº 1107 del 22-06-2001, Caso: J.R.A.P.).

Lo anteriormente indicado se ha traído a la resolución del presente asunto, toda vez que se eleva al conocimiento de la Corte de Apelaciones la práctica de una visita domiciliaria mediante una orden judicial expedida por vía telefónica por parte del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, procedimiento éste previsto en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, texto penal adjetivo éste que dispuso, a partir del artículo 243, los principios que rigen las Medidas de Coerción Personal, siendo uno de ellos su motivación. Concretamente, dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada…” y su procedencia se encuentra regulada en el artículo 250 eiusdem, el cual consagra el procedimiento a seguir para que sean decretados tanto la Medida Judicial de privación judicial preventiva de libertad como la Orden de Aprehensión, incluyendo los casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia.

En efecto, establece el artículo 250 del texto adjetivo penal:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

  1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

  2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

  3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

    Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

    Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

    Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

    Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

    En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

    Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

    En todo caso, el Juez de juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

    En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

    Esta última parte de la disposición legal citada supone que, el auto que acuerda la imposición de la medida judicial preventiva privativa de libertad tiene que ser debidamente motivado por el Tribunal que lo dicte, con base a las tres condiciones exigidas por el artículo 250 del texto adjetivo penal, las cuales deben ser concurrentes y, se insiste, acreditados por el Ministerio Público ante el Tribunal de Control, salvo que se esté en presencia de delitos cuya medida privativa de libertad sea igual o superior a los diez años, caso en el cual rige la presunción legal del peligro de fuga, quedando el Ministerio Público relevado de acreditar el peligro de fuga, conforme al parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conlleva a afirmar también, que aún en los casos excepcionales, de necesidad y urgencia consagrados en el último aparte del mencionado artículo debe concurrir dichos extremos legales.

    Así, respecto al supuesto previsto en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que “…En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en ese artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en ese artículo 250.

    Por ello, en los casos en que la Fiscalía del Ministerio Público estime la necesidad del aseguramiento del imputado, solicitará ante el Juez de Control el decreto de las medidas de coerción personal, siempre que acredite en el expediente los tres supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, porque de otra forma no podrá constatar el Juez si en el caso específico concurren dichos requisitos, y en este supuesto, por solicitud inaudita parte del Ministerio Público, de encontrarse presentes tales extremos, librará “por cualquier medio idóneo” la correspondiente orden de aprehensión.

    Con relación a esa orden expedida vía telefónica por razones de extrema necesidad y urgencia para lograr la aprehensión del imputado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 390 del 19/08/2010, analizó suficientemente todas las doctrinas que tanto esa Sala como la Sala Constitucional han dispuesto sobre este mecanismo procesal, de la cual se considera necesario extractar:

    Ha sido el criterio de la Sala, que la posibilidad del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad y la consecuente orden de aprehensión, sin la realización previa del acto formal de imputación, ocurre en ciertos casos excepcionales; a saber: en los supuestos que la aprehensión es necesaria por extrema necesidad y urgencia, procedimiento establecido en el artículo 250 parte final del Código Orgánico Procesal Penal, y en los casos de los procedimientos por flagrancias, establecidos en el artículo 248 eiusdem.

    El fundamento de dicho criterio, está determinado por las condiciones especiales en que acaece la aprehensión en estos supuestos, lo que hace imposible la realización de dicho acto de imputación formal, previa la emisión de la orden de aprehensión.

    (…)

    Al respecto, estableció la Sala de Casación Penal, en su Sentencia N° 500 del 8 de agosto de 2007, que: “…conforme a lo dispuesto en el articulo 250 eiusdem, para decretar medida de privación de libertad contra determinada persona, esta ya debe haber sido impuesta de su condición de imputado a través de un acto formal por parte del fiscal del encargado de la investigación (…) Una orden de aprehensión no puede ser solicitada por el representante fiscal sin que conste en autos que el imputado ha sido citado previamente por el director de la investigación y conste en autos que ha sido contumaz…”

    En este mismo sentido, refiere la Sentencia de esta misma Sala N° 242 del 26 de mayo de 2009, que: “… no es obligante la imputación formal previa la orden de aprehensión emitida bajo la especial circunstancia de la extrema urgencia y necesidad...”.

    Por su parte, la Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 499 del 8 de 2007, textualmente establece lo siguiente:

    ...Es impretermitiblemente necesario señalar que, para que una aprehensión sea autorizada con fundamento en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe necesariamente verificarse y constar en la solicitud que presenta el Ministerio Público las circunstancias de extrema necesidad y urgencia, tal y como lo señala la norma in comento:

    En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del ministerio público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado, tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

    De la interpretación de la norma in comento, es evidente que cuando el legislador señala casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, se refiere a aquellos delitos cuya consumación es instantánea o inmediata, como sería el caso de los delitos in fraganti, por cuanto no requieren de una investigación previa, y además debe tomarse en consideración la naturaleza del delito…

    .

    En cuanto a la legitimidad de la orden de aprehensión en los casos de extrema necesidad y urgencia, la Sala de Casación Penal en su Sentencia N° 714 del 16 de diciembre de 2008, señaló lo siguiente:

    … Vemos entonces que existen casos, de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible, únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto, el delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los f.d.p..

    Situación similar ocurre, en los casos de los delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe (sin bastar la presunción o mera sospecha), no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado (artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ).

    Sin embargo, esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima, en principio, la aprehensión (flagrancia) o detención (sin imputación previa artículo 250, in fine) de un individuo no implica que éstas no estén sujetas a control judicial, toda vez que corresponde al juzgador, conforme al Estado de Derecho, resolver acerca de la regularidad y legalidad de la aprehensión o detención, ponderando la legalidad, necesidad y racionalidad de la medida y garantizando los derechos del aprehendido o detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuído fundamento de la restricción a la libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia.

    Lo anteriormente expuesto responde a que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los f.d.p. penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)…

    . (Subrayado de la Sala).

    En este sentido, la Sala Constitucional, en su Sentencia N° 820 del 15 de abril de 2003, estableció sobre la legitimación constitucional de la orden de aprehensión,, que esta “… estriba en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyo autor o partícipe es la persona objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público, como director de la fase de investigación del proceso penal; y como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad…”.

    Más adelante señala la misma jurisprudencia que:

    … En este orden de ideas, la Sala debe ratificar el criterio establecido en su sentencia nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: R.G.N.G. y H.A.C.O.), en el cual dejó sentado lo siguiente:

    ‘... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...’.

    Al analizar la orden de aprehensión emanada de un Juez de Control, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala puede afirmar que es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la “aprehensión” tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al “ius puniendi” del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal sino desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso conforme a las formas y requisitos legalmente establecidos.

    No obstante, lo anterior, la orden de aprehensión es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, cual es su libertad, por lo que ha de ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se dan los presupuestos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del juez a quien corresponde dictarla…

    .

    Por su parte, la Sala de Casación Penal, en su Sentencia N° 665 del 9 de diciembre de 2008, señaló:

    … En consecuencia, la Sala estima necesario aclarar que al acordarse una medida judicial privativa de libertad y, según el caso, se acuerde una orden de aprehensión ( dependiendo si el imputado se encuentra presente o no o, si está a derecho o no), corresponde al órgano jurisdiccional que la dictó, notificar la referida decisión a los diferentes órganos de seguridad del estado, a los fines de iniciar el procedimiento de búsqueda del solicitado y presentación ante el Tribunal y, cuando en cumplimiento de lo ordenado se logra la aprehensión del solicitado, corresponderá a la misma autoridad judicial que generó inicialmente la orden de búsqueda, el suspender los efectos de la misma, informando a todos los organismos de seguridad del estado inicialmente notificados de la orden de aprehensión, que la misma ha sido satisfecha y se ha ejecutado, lográndose sus fines legales.

    Es por estas razones que en cuanto a la ejecución de la orden de aprehensión, la actuación de los funcionarios de los organismos de seguridad del estado, estará circunscrita a las órdenes emanadas de los órganos jurisdiccionales, por cuanto los mismos son totalmente ajenos a la investigación e incidencias del proceso…

    .

    Corresponde señalar entonces que, la finalidad de la orden de aprehensión es la de asegurar la comparecencia de una persona ante un tribunal, lo cual una vez ocurrido, extingue dicho mandato judicial, siendo esta la situación en que actualmente se encuentra la orden de aprehensión, cuya legalidad objetan los solicitantes, es decir, que la referida orden de aprehensión era recurrible oportunamente, mientras no se hubieran extinguido sus efectos.

    En razón de las consideraciones expuestas, siguiendo el criterio sostenido por la Sala, la orden de aprehensión debe estar precedida del acto formal de imputación, salvo los casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y el procedimiento por flagrancia, supuestos que no ocurrieron en la presente causa.

    En consecuencia, por cuanto la naturaleza de la orden de aprehensión es una medida cautelar, creada para asegurar la presencia del imputado al proceso, la misma queda satisfecha una vez que se ha presentado al aprehendido ante el órgano jurisdiccional, y habiendo sido efectiva la misma, cualquier pronunciamiento en los actuales momentos sobre la legalidad de la misma, es extemporáneo, por cuanto la misma es inexistente. ASI SE DECIDE…

    De esta sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se obtienen múltiples doctrinas jurisprudenciales de esa Sala y de la Sala Constitucional sobre la interpretación que han dado a ese último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello, ante el alegato de la Defensa en el presente motivo del recurso, cuando señala que la orden de allanamiento fue solicitada por vía telefónica por el Fiscal del Ministerio Público ante el Juez Quinto de Control, lo que resulta en su concepto violatorio al debido proceso por cuanto el artículo 210 del texto penal adjetivo, establece los requisitos que debe contener la orden de allanamiento, entre lo cuales no se encuentra que la misma pueda ser solicitada por esa vía telefónica, procedió esta Sala a indagar qué fue lo acontecido en el presente caso en la decisión objeto del recurso de apelación y así se observa:

    Que del auto recurrido se evidencia cómo ocurrió el procedimiento practicado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana conjuntamente con Fiscales del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, concretamente, con los de competencia en materia de Drogas y contra la Corrupción, extractándose lo siguiente:

    … Se desprende de las actuaciones que componen el expediente que el ciudadano M.A.Q. CATARI… funcionario activo de la Policía del municipio Federación; resulto señalado por el ciudadano L.Á.C.… de ser el autor o participe de la comisión de hechos punibles los cuales se describen a continuación: “Que efectivos de la Policía del estado Falcón, destacados en el puesto policial de Churuguara lo aprehendieron el día lunes 4 de julio de 2011, en horas de la mañana, una vez que evidenciaron la existencia de un doble fondo en el vehiculo que se trasladaba contentivo de presunta droga, es decir fue aprehendido por los mismos hechos por los cuales la Guardia Nacional el día 7 de julio de 2011, no obstante los efectivos policiales le exigen como precio de su libertad y la devolución de la droga incautada la suma de cine (sic) mil bolívares fuertes, alegando inclusive los nombres de los funcionarios que lo coaccionaban, identificándoles como Inspector M.L. y otro de apellido Quintero a quienes les hizo entrega el día 07 de julio de la cantidad de cuarenta y cinco mil bolívares fuertes específicamente fueron entregados en una estación de servicio lugar donde se encontraba aparcado el vehiculo contentivo de presunta droga al cual fue devuelto de manera inmediata a la cancelación siendo aprehendido con posterioridad por la Guardia Nacional, así mismo la información que aporto puede ser verificada en su teléfono celular donde consta relación de llamadas y mensajes de texto que involucra a funcionarios denunciados”.

    Una vez obtenida la presente denuncia se inicio el procedimiento policial el cual es del siguiente tenor: “Siendo las 06.00 horas de la tarde del día 08 de Julio del año en curso salio comisión a mi mando, integrada por los efectivos: S/AY R.O., SM/3 CHIRINOS VELIZ WILMER, S/2 VALERA DOMINGUEZ WENDER, S/2 YANEZ CARLOS, plazas de la Tercera Compañía del Destacamento Nº 42 y SM/3 R.M.F. plaza del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional, en vehiculo militar marca toyota, modelo Land Cruiser, placas Nº GN-1963, en compañía de los abogados: Fiscal 21 en materia de Droga de la Circunscripción Judicial del estado F.a.. E.S., Fiscal 7mo en materia de Anti-Corrupción de la Circunscripción Judicial del estado F.a.. F.F., Fiscal 7mo (Aux.) en materia de Anti-Corrupción de la Circunscripción Judicial del estado F.a.. D.M.G., con la finalidad de realizar las siguientes diligencias que guardan relación con la causa penal Nº 11F7-077-2011: Nos trasladamos hasta la sede de la Policía municipal de Churuguara, donde en presencia de los fiscales antes mencionados, solicitamos la presencia de los funcionarios policiales López (0426-2659654) y Quintero (0426-2455741), quienes presuntamente podrían estar vinculados a la causa penal Nº 11F7-077-2011, en dicha sede nos informaron que el funcionario López se encontraba en la ciudad de Barquisimeto debido a permiso emanado por el Tcnel. J.T.C. de la Policía Municipal de Churuguara vía telefónica por tener un familiar enfermo, igualmente hicieron de nuestro conocimiento que el funcionario Quintero había salido recientemente para su casa, procediendo de inmediato a solicitar al Inspector Rivero A.S. (2do) Comandante de la Policía municipal de Churuguara que nos llevase hasta las viviendas de los dos (02) funcionarios en cuestión…movilizándonos el resto al callejón San Pablo casa de construcción a bloque s/n color amarilla con rejas blancas, donde presuntamente esta residenciado el funcionario policial López, dicha vivienda esta deshabitada y en casas vecinas viven personas que dijeron ser familiares del funcionario López,…acto seguido nos dirigimos al sector 14 de Octubre final de la calle Ezer encontrando en el transcurso hacia ese destino al funcionario Quintero a quien le solicitamos nos acompañara hasta su casa, …una vez en el sector 14 de Octubre al final de la calle Ezer el ciudadano M.A.Q.C. indico cual era su vivienda, casa de construcción en barro s/n, previa aprobación telefónica de la orden de visita domiciliaria s/n de hora 07:30 horas de la noche solicitada por el fiscal 7mo en materia Anti-Corrupción de la Circunscripción Judicial del estado F.a.. F.F. ante el Juez Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del estado F.D.. J.R., y en presencia de dos (02) testigos completamente hábiles, ejecutamos visita domiciliaria a la vivienda antes mencionada…encontrando en el dormitorio varios objetos que podrían tener interés criminalistico en estas actuaciones como Diez mil (10.000,00) Bs. f…, trasladándonos de inmediato a la sede de la Policía Municipal de Churuguara del Municipio Federación del estado Falcón y previa aprobación telefónica de la orden de visita domiciliaria s/n de hora 09:30 horas de la noche solicitada por el Fiscal 7mo en materia Anti-Corrupción de la Circunscripción Judicial del estado F.a.. F.F. ante el Juez Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del estado F.D.. J.R. se realizo inspección al libro de novedades diarias y al libro de novedades diarias del parque de armas, relación de armas de fuego tipo pistola, relación de armas de fuego tipo escopeta y orden de servicio diurno de esa referida unidad, quedando los mencionados documentos retenidos preventivamente para el respectivo análisis por presentar irregularidades referentes al caso que se investiga…”.

    Según se extrae de estos párrafos de la recurrida se verifica que, efectivamente, el Representante de la Fiscalía del Ministerio Público solicitó mediante comunicación telefónica al Juez Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal sendas órdenes de allanamiento para ser practicadas en la morada del imputado en la población de Churuguara, del Municipio Federación de este estado y en la sede de la Policía Municipal de esa misma población, por investigación que adelantaban, actuación ésta que es cuestionada por la parte Defensora, al estimar que tal procedimiento no está consagrado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que es del siguiente tenor:

    ART. 210. —Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

    El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

    La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

    El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

    Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

    Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

  4. Para impedir la perpetración de un delito.

  5. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.

    Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta.

    Según esta norma, ante los casos de necesidad y urgencia pueden los órganos de policía de investigaciones penales solicitar la orden de allanamiento directamente ante el Juez, previa autorización del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, lo cual presupone la existencia de una solicitud por escrito presentada directamente ante el Juez, y de una autorización dada por cualquier medio por el Ministerio Público. Obsérvese que en esta norma el legislador distingue que lo único que se podrá dar por cualquier medio es la autorización del fiscal y no la solicitud que podrán realizar directamente ante el Juez los funcionarios de investigaciones penales, lo cual es mantenido en los mismos términos por la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en su artículo 20, al disponer:

    ORDEN DE ALLANAMIENTO

    Artículo 20. El fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación solicitará al juez competente la orden de allanamiento de inmuebles, así como la intercepción o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones, siempre y cuando se cumpla con los señalamientos sobre el delito investigado, tiempo de duración, medios, técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará.

    Los funcionarios o las funcionarias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a cargo de la investigación podrán solicitar directamente la orden referida en el presente artículo, previa autorización por cualquier medio del Ministerio Público, de la cual dejarán constancia en sus respectivos libros diarios los funcionarios o las funcionarias intervinientes, siempre que se trate de un supuesto que por la necesidad o urgencia requiera celeridad en la realización de las actuaciones. En todo caso la solicitud deberá contener las razones que la justifican.

    Este artículo es aún más específico, cuando en su último aparte consagra que las razones que tuvieron los funcionarios para solicitar directamente ante el Juez la orden de allanamiento por razones de necesidad y urgencia, deberán constar en la solicitud.

    Ahora bien, evidentemente, que el allanamiento practicado en los términos antes descritos (mediante solicitud Fiscal por vía telefónica y orden judicial expedida por vía telefónica) demuestra una evidente vulneración del procedimiento establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 20 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, circunstancia que motivó a que esta Sala requiriera al Tribunal de la causa la remisión a esta Alzada del asunto principal N° IP01-P-2011-003467, recibido el cual procedió esta Corte de Apelaciones a su revisión exhaustiva, verificándose al folio 11, el contenido del Acta de Visita Domiciliaria levantada el 08 de julio de 2011, siendo las 08:00 horas de la noche, por una comisión de funcionarios integrada por el Capitán BUSTOS G.J., Comandante de la Tercera Compañía del Destacamento Nro.42 y SM/3RA. R.M.F., plaza del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional, Abogados: Fiscal 21 en materia de Droga de la Circunscripción Judicial del Estada F.A.. E.S., Fiscal 7mo en materia de Anti-Corrupción de la Circunscripción Judicial del Estado F.A.. F.F., Fiscal 7mo (Aux) en materia de Anti-Corrupción de la Circunscripción Judicial del Estado F.A.. D.M.G., Acta en la que dejan constancia del allanamiento o visita domiciliaria (cuya orden fue solicitada vía telefónica por el Fiscal Séptimo en materia de Anti-Corrupción de esta Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Abg. F.F.), en el sector 14 de Octubre, final de la calle Ezer, en la residencia o morada del imputado de autos, acta en la que expresamente dejan constancia que el ciudadano les indicó cuál era su residencia y les prestó la colaboración para dicho procedimiento, tal como se lee, cuando asentaron: “… con la colaboración del ciudadano M.A.Q. (0426-2455741) CATARI, titular de la cedula de identidad Nro. 6.984.838, (en) la casa de habitación del mismo…”.

    Esta circunstancia, vale decir, la colaboración prestada por el imputado para el registro, convalidó la actuación irregular que realizaban los funcionarios, al encontrar en el sitio o lugar allanado evidencias de presunto interés criminalístico, que materializaron la presunta comisión de delito flagrante, consistentes en:

    … al desplazarnos hacia la derecha se encontraba la habitación o dormitorio, iniciando la inspección en éste que a la vez contenía en su interior das camas, un guarda ropa de madera, uno de material sintético y otras de pequeños tamaños en madera, luego de haber revisada toda, encontrarnos objetos que podrían tener interés criminalístico como: Diez mil (10.000,00) Bs F distribuidos en sesenta y siete (67) billetes en la denominación de 100 Bs F, seriales Nro. A32830107, A21578378, A45061522, B36727648, A54933025, B53153738, B30879131, A52783886, C48137330, B81609017, E54692871, C61880643, A30263639, B01128358, B42990476, A18712919, C14277638, E89959302, B45972504, A79080014, F24270465, E60612642, C24589192, A45282294, E54758064, A86755138, E57619892, E82881562, E60511855, A35892125, A08923284, B84319549, A65030631, C11018051, B59067240, C36153357, B00436022, B46882953, B71685217, A25025297, E45270785, A26079576, E76130804, B58140902, A49831611, B20434040, C19788349, F15966890, A35511862, A04751020, C33427228, A32201392, B69415477, C80650762, A4623842l, B71133958, A12354638, A70040447, C24309560, B73533165, A04195815, A40001043, F29827827, A40892504, E44446683, C73000437, B71941443 y sesenta y seis (66) billetes en la denominación de 50 Bs F, seriales Nro, A51399208, C81482780, C69596234, C16550348, F56338149, F33061116, B11201426, C65325312, D31501006, C64951747, E2061 7322, E77144187, A50807374, D34845764, C11085849, C25540166, E78967556, D26955553, C69310171, A33371170, D11957881, C70824260, B11736485, F26319964, E47981291, D54035727, E81293350, K25881480, E82843777, D49386974, F11694684, D53873407, C42964256, E84067261, C02886557, B09854086, E86056103, F29039354, F41133570, C54000397, D17909779, D36400006, C04507315, E65584182, C04763336, J89612681, F62314105, A59884957, C20412403, E49172073, F11592869, F59780622, F57592475, C69599139, C89021942, D19897098, F12006155, F85298567, F07837146, F12312330, C67878671, D12553466, D35826045, D28306454, A03483178, B16591104; un (01) cargador de pistola calibre 9mm, siete (07) cartuchos 7.62 mm, cuatro (04) cartuchos calibre 38 mm, quince (15) cartuchos de fogueo calibre 7.62 mm…”

    Dentro de este contexto, la circunstancia observada en el presente asunto, con ocasión a que el imputado colaboró con la Comisión que se presentó en el lugar de su residencia para la práctica del allanamiento, constituye uno de los supuestos que excepcionan la garantía constitucional de inviolabilidad del hogar doméstico, en cuanto al cumplimiento de los requisitos exigidos en el Código Orgánico Procesal Penal para la práctica del allanamiento, concretamente, con relación a la obtención previa de una orden judicial y ello es lo que se vislumbra de la siguiente doctrina jurisprudencial del la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 972 del 09/05/2006, que dispuso:

    … no resulta necesaria la orden judicial cuando la persona que habita el inmueble autoriza o consiente voluntariamente su ingreso a ella, lo cual obedece al deber que tiene todo ciudadano de colaborar con la justicia como expresión de los principios de solidaridad y corresponsabilidad social, que orientan el nuevo orden constitucional y social del Estado actual…

    En el mismo contexto de esta doctrina opina Cabrera Romero, en el texto de Derecho Probatorio N° 11, cuando indica:

    … La necesidad de una orden de registro de los inmuebles es la norma, pero ella sufre excepciones y se hace innecesaria en ciertos casos. Aunque sobre ello calla el COPP, en los lugares de dominio público y de uso público, así como en cualquier lugar cuando quien los habita lo autorice, no es necesaria la orden de allanamiento. Esta autorización del particular tampoco la prevé el COPP, pero como la colaboración con la justicia es parte de la

    solidaridad social que deben los habitantes del país, de acuerdo al art. 57 CN, no hay razón para solicitar una orden de registro si quien habita el inmueble lo permite.. Ello es de lógica. En estos casos, la autorización del “habitante” debe constar en el acta que se levante con motivo del registro. La ley prevé en el art. 219-3 COPP la autorización del habitante, sustitutiva de la orden judicial de allanamiento, para el registro nocturno de lugares; pero si procede legalmente de noche ese registro permitido por el interesado, no hay razón para que no pueda permitirse de día en las mismas condiciones, dejándose constancia en el acta, de la autorización para ello, ya que según el art. 225 COPP, los motivos que determinan el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta, bajo sanción de nulidad del acto…

    Como se observa, de dichas citas (jurisprudencial y doctrinaria) se concluye que el asentimiento del habitante del inmueble a allanar legitima el procedimiento que se practique sin orden judicial o, como en el caso que se analiza, que se realice vulnerando el procedimiento legal establecido para la obtención de dicha orden judicial para la práctica del registro domiciliario, lo cual ha constatado esta Sala fue lo que ocurrió en el presente asunto, cuando en el acta policial donde se registra la diligencia practicada, la cual corre agregada al folio N° 09, en cuyo vuelto se lee: “… una vez en el sector 14 de Octubre al final de la calle Ezer , el ciudadano M.A.Q. (0426-2455741) Catarí indicó cuál era su vivienda, casa de construcción en barro, S/N…”, luego, en el acta de visita domiciliaria asentaron, como antes se estableció: “… con la colaboración del ciudadano M.A. QUINTERO… CATARI…”, motivos suficientes para que esta Corte de Apelaciones declare sin lugar este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

    SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO

    VIOLACION DEL DERECHO A LA L.P.

    Expresó la Defensa que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, dentro de los derechos civiles reconocidos al ciudadano dentro del más amplio marco de protección a las garantías fundamentales al ser humano, el de la l.p., ampliándolas y detallándolas in extenso para así prohibir abusos que provengan de toda autoridad legítimamente constituida.

    Indicaron, que en ese orden de ideas, se encuentra el irrestricto mandato constitucional establecido en el numeral primero de la norma en cuestión, que limita a un lapso cierto y preciso el tiempo que una persona puede ser detenida sin haber sido puesta ante la autoridad judicial, que es la única que en definitiva puede imponer medidas coercitivas de este derecho fundamental, o por la circunstancia de ocurrir la aprehensión en circunstancias de flagrancia. Al efecto, argumentan, el Código Orgánico Procesal Penal, como norma jerárquicamente desarrollada a partir de la voluntad del constituyente y perfectamente armonizada con éste, dispone en el artículo 373, la definición de delito flagrante, norma ésta que, por ser atinente a la libertad del imputado, debe ser interpretada restrictivamente, conforme a lo pautado en el articulo 247 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Exponen, que en el asunto que se analiza, su defendido, ciudadano M.A.Q.C., fue privado de su libertad de forma arbitraria por los funcionarios adscritos al Primer Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento 42 con Sede en la Población de Churuguara, acompañados de los Fiscales Abg. E.S.. Abg. F.F. y Abg. D.M., en su condición de representantes de las Fiscalías Vigésima Primera del Ministerio Público del Estado con Competencia en Materia de Drogas y la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico del Estado con Competencia en Materia Anticorrupción, y consideran que fue de forma arbitraria, por cuanto no habla sido librada, ni siquiera solicitada, la Orden de Aprehensión alguna en contra de su defendido y no se encontraban en presencia de un delito flagrante, que ameritara la detención de su defendido en esa circunstancia apremiante.

    En consecuencia, explican, al no haber sido ordenada Orden de Aprehensión por órgano jurisdiccional alguno ni ser producto de la comisión de un delito flagrante, la aprehensión se erigió en vulneradora del derecho a la l.p. del ciudadano M.A.Q.C., conforme a lo preceptuado en el artículo 44, numeral primero de nuestra Carta Magna, razones por las cuales, requerimos de esa d.C.d.A. se sirva decretar la NULIDAD ABSOLUTA de su aprehensión, y en consecuencia su L.I..

    Como quiera que esta Corte de Apelaciones observa que el tercer motivo del recurso de apelación guarda relación en sus argumentos con lo expuesto en este segundo motivo, al denunciarse el vicio de falta de motivación del auto que privó de libertad a su defendido, entre otras razones, por no dar respuesta fundada a los planteamientos y solicitudes de nulidad efectuadas por la Defensa, concretamente, sobre la nulidad del allanamiento practicado, contra la aprehensión ejecutada en contra de su defendido sin orden judicial y sin que hubiese estado cometiendo delito flagrante, tal como se extrae de los siguientes argumentos, cuando exponen los Defensores:

    TERCER MOTIVO DEL RECURSO

    FALTA DE MOTIVACION DE LA DECISION

    En primer lugar, denuncian que la decisión impugnada incurre en el vicio de falta de motivación, toda vez que el Juez de Control se limitó, simplemente a dictar el pronunciamiento de la Privación preventiva de Libertad sin haber explicado adecuada y debidamente las razones y fundamentos, de hecho y de derecho, que lo llevaron a concluir la presunta participación de su defendido, así como no explicó qué conducta desarrolló el imputado, tampoco explicó por qué rechazó los alegatos opuestos por la defensa y admite, en consecuencia, lo solicitado en contra de su defendido.

    Argumentaron los Defensores que la motivación de los actos jurisdiccionales es una condición sine qua non para el ejercicio de la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí Código Orgánico Procesal penal, en diversa disposiciones, consagra tal exigencia expresa bajo la enunciación de la manifestación de los distintos fundamentos de la sentencia y los autos, entre los cuales se encuentra el artículo 173 ejusdem, el cual establece: “Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”. (Subrayado y negrillas de la parte apelante)

  6. Argumentan, que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncien un fallo a favor o en contra de alguna de las partes Por ello se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores.

    Por lo tanto, le está impedido a los jueces, por una parte, obviar la exposición, análisis y decisión de los distintos argumentos esgrimidos por las partes para la correcta solución del caso: y, por la otra, sustraerse de la debida enunciación y acertada aplicación de las normas jurídicas y de los principios generales del derecho a la hora de pronunciar sus decisiones.

  7. Por otro lado indican que, siendo la finalidad del proceso, no sólo el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, sino también el establecimiento de la justicia en la aplicación del derecho, tal como lo dispone el artículo 13 del código Orgánico Procesal penal, aquella no podrá realizarse si el Juez, al dictar un fallo lo hace dejando de analizar, ponderar y contrastar los distintos argumentos ofrecidos por las partes para la solución de sus pretensiones y sin plasmar los motivos o fundamentos que lo conducen para decidir a favor de una u otra.

  8. Por lo tanto, la motivación actúa así a modo de requisito impretermitible que posibilita y garantiza un control democrático de las resoluciones judiciales, tal como lo refiere el autor español M.E.; en tanto que J.F.E., citado por Miranda, sostiene: …omissis…

  9. Citaron los Defensores doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia respecto a la motivación de las sentencias y de la Sala Constitucional, sobre la debida motivación y en lo atiente al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, para manifestar que: En la Decisión adoptada en fecha 10 de julio y publicada en fecha 18 de Julio del año 2011 por el ciudadano Juez Quinto de Control al término de la Audiencia de presentación celebrada en la causa seguida a su defendido, el juzgador- previo a resumir los alegatos de la fiscalía y la defensa, se conformó con señalar lo siguiente:

    • - El Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

    Oídas las exposiciones de las partes la declaración del imputado y revisada las actuaciones que conforman la presente causa pasó a resolver oralmente las peticiones expuestas por todas y cada una de las partes, las cuales serian plasmadas en auto fundado, este Tribunal Quinto de Control del Circuito judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley, Resuelve: PRIMERO:

    Declarar con lugar lo solicitado por la Representación Fiscal del Ministerio Publico, en cuanto a la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano M.A.Q.C. de conformidad con el artículo 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar este Juzgador que se encuentran llenas los extremos exigidos en los mencionados artículos, por el delito de CORRUPCION PASIVA PROPIA, TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, en perjuicio del Estado Venezolano.

    Se dice a continuación en dicho Auto: «Se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa del imputado, en relación a la nulidad absoluta de la orden de Aprehensión sin la referida orden de allanamiento y del acta de visita domiciliaria, así coma la aprehensión en flagrancia”, manifestando el Tribunal que en primer término es necesario exponer lo que establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a la orden de allanamiento - La orden de allanamiento decretada en la presente causa fue emitida como consecuencia del conocimiento por parte del Ministerio Publico de la presunta comisión de hechos punibles cometidos presuntamente por funcionarios policiales de Federación, Estado Falcón, de tal decreto dejo constancia ese despacho judicial a través del sistema juris 2000, debido a que en la mencionada fecha se cumplían funciones de guardia, sin embargo se levanto acta al efecto dejándose constancia la cual y que se encuentra agregada a las presentes actuaciones que son del siguiente tenor; el tribunal solo hace alusión a una acta que levantó al efecto que cursa en autos, no existiendo en el presente asunto la orden de allanamiento por ningún lado en los folios del mismo que lo contiene, siendo así un acto violatorio del debido proceso, que trae a consecuencia un acto nulo por cuanto es inexistente, no consta en el asunto que se haya cumplido con dicho auto de allanamiento, el tribunal confunde lo que es una Orden de allanamiento con una orden de aprehensión, así como también confunde lo que es detención en flagrancia, lo que lleva a concluir a la Defensa que dicho acto de privación no tiene sustento legal para sostenerse procesalmente.

    Indicaron que, a la luz del “razonamiento” argüido por el Juez de Control para la Privación Preventiva de Libertad en contra de su defendido, proceden a señalar que el mismo resulta insuficiente para conformar una decisión “motivada”, lo que significa, simplemente, que se está en presencia de una decisión totalmente infundada, por no haber resuelto en forma expresa, positiva y precisa respecto a lo alegado y probado en autos, ya que el juzgador del a quo, sobre la base de FALSOS SUPUESTOS, se limitó, sin más, a desechar los argumentos de la defensa, lo mismo que el resto de los alegatos esgrimidos, y admitir la solicitud fiscal propuesta sin ningún elemento en autos, produciendo con ello una “decisión infundada”.

    Al efecto, indican, que en el mencionado auto dictado por el juez a quo, una orden de allanamiento que no existe en el asunto, ni menos a un la supuesta denuncia que según el Juez menciona a su defendido. Igualmente viola la norma del artículo 250 del COPP en cuanto a su análisis, ya que lo obvia en el presente caso, transgrediendo la norma legal que le es imperativa por mandato de la mencionada disposición legal violando flagrantemente la norma imperativa procedimental señalada en el artículo 254 del COPP, que refiere a que solo se debe dictar la privación por auto fundado…, indicando que deberá contener “... Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen y la indicación de las razones por los cuales el Tribunal estima que concurren en el caso presupuestos a que se refieren los articulo 250, 251 y 252”, advirtiendo los apelantes que este auto debe ser motivado y que tal motivación debe afianzarse en la explicación que debe dar el Juez sobre si efectivamente está realmente acreditado el cuerpo del delito (Art.250 numeral 1), sobre cuáles son los elementos de convicción que comprometen al imputado (Art. 250 numeral 2) y cuáles son los supuestos de los artículo 251 y 252, que el juez tiene en cuenta para estimar que hay peligro de fuga o de obstaculización de la investigación (Art. 250 numeral 3).

    Destacan, además, que no basta que el juez diga que se ha cometido un delito, que hay elementos incriminatorios contra el imputado y que hay peligro de que éste evada la acción de la justicia, sino que el Juez tiene que explicar por qué considera que está acreditada la existencia del hecho punible, cuáles son los elementos de convicción que señalan al imputado como su autor o partícipe y por qué considera, racionalmente, que hay peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, y como consecuencia violatoria del debido proceso que es la columna vertebral que debe seguirse en todo proceso y grado de la causa, lo que significa, en opinión de los recurrentes, que el juez debió acreditar tales circunstancias, las cuales NO SE TRATAN DE MEROS FORMALISMOS, si no de FORMALISMOS ESCENCIALES Y ESTO HA SIDO CRITERIO REITERADO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. (Mayúsculas de la parte apelante).

    Señalaron que, sentado todo lo anterior, se tiene que si el juez de control hubiera “controlado la solicitud fiscal”, tal como era su deber analizar los presupuestos del articulo 250 del COPP, cuya labor solo podía realizar mediante la “apreciación” de los distintos elementos de convicción que la defensa le señaló en la realización de la audiencia de presentación, no hubiera admitido lo que le solicitaba la representante de la Vindicta Pública, sino que, muy por el contrario, la hubiera inadmitido por carecer ésta de fundamentos serios en contra de su defendido.

    En síntesis, denunciaron, que se está en presencia del vicio de inmotivación, por falta de análisis de elementos de convicción, como consecuencia del FALSO SUPUESTO en que incurrió el juez de la recurrida, el cual le impidió “CONTROLAR” los supuestos señalados en el artículo 250 del COPP. mediante la “ apreciación de los elementos de convicción” que la defensa solicitó en la realización de la tantas veces nombrada audiencia de presentación; produciendo así, en consecuencia, una decisión infundada, que, por vulnerar el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra viciada por infundada, de conformidad con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 173 eiusdem. Así solicitan SEA DECLARADO.

    Por otra parte refieren que, lo infundado del fallo recurrido se evidencia además cuando el juez a quo se limita, simplemente, a señalar los alegatos interpuestos por el representante del Ministerio Publico, soslayando realizar el debido análisis respecto a la situación fáctica de su defendido, es decir, sin explicar por qué razón consideraba que éste se encontraba incurso en la comisión del delito de “... CORRUPCION PASIVA PROPIA, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION Y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionados en la ley contra la corrupción, ley de Drogas y la Ley Contra la Delincuencia Organizada, omitiendo el juzgador realizar ese análisis.

    Destacaron, de la trascripción anterior, que el juez de control se limitó, exclusivamente a declarar sin lugar los alegatos de la defensa en la audiencia de presentación, relacionados a la nulidad del allanamiento, de la aprehensión y de actas procesales, como también que en la aprehensión no medió lo previsto en el artículo 44 Constitucional, improcedencia de la privación de libertad, del cual estaba obligado a realizarlo, o en otras palabras, no señala el juez de control cuáles fueron los elementos de convicción tomados en cuenta para considerar que su defendido se encontraba incurso en la comisión de dicho delito, es decir los mismos no existen, como se les indicó en la realización de la audiencia de presentación, ni tampoco señaló los elementos de convicción que lo llevaron a estimar que se encontraban llenos los extremos concernientes a los ordinales 1, 2 y 3 del articulo 250 del COPP, en razón de lo cual consideran que su defendido DESCONOCE COMPLETAMENTE por falta manifiesta de motivación, cuáles fueron los elementos de convicción empleados por el juez para acreditar dicho delito, lo que se traduce en una indiscutible toma arbitraria de posición por parte del juez de control, impidiéndole conocer a M.A.Q. cuáles fueron, en definitiva, los concretos, precisos y verdaderos fundamentos de su decisión, al igual que los hechos concretos que la motivaron y los elementos de convicción que le sirvieron de apoyo para admitir la solicitud fiscal, tales como la orden de allanamiento, orden de aprehensión, que no existen en el presente caso, olvidándose el Juez de tutelar el control constitucional y procesal como se lo indica el artículo 282 del COPP, todo lo cual, sin duda alguna, conlleva a declarar con lugar el recurso que se presenta de la decisión que se pronunció en tal sentido, por ostensible falta de fundamentación, de conformidad con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 173 eiusdem y ASÍ PIDEN SEA DECLARADO.

    Finalmente, concluyen, que lo infundado del fallo recurrido se evidencia también cuando el juez a quo rechaza la acción de nulidad promovida por la defensa sin motivar el por qué de tal rechazo, siendo lo cierto del caso es que no a.e.j.l.a. por la defensa en el momento de la realización de la audiencia de presentación de fecha 10/07/2011, lo cual no cumplió con los derechos y garantías constitucionales en perjuicio de su defendido, por lo cual asienten que en ese caso también existe evidente falta de motivación, que ha de ser sancionada con la DECLARATORIA CON LUGAR del recurso que hoy interponen y ASÍ PIDEN SEA DECLARADO.

    La Corte de Apelaciones para decidir observa:

    En estos motivos del recurso de apelación se denuncia ante esta Sala la presunta vulneración del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que se produjo la aprehensión del imputado sin que existiera orden judicial, amén de estar afectado el auto que declaró la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad del vicio de nulidad absoluta, por falta de motivación de las razones por las cuales el Tribunal estimó que su patrocinado estaba incurso en la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PASIVA PROPIA, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ni tampoco estableció cuáles fueron los elementos de convicción acreditados ni por qué los mismos lo llevaban a concluir respecto de la participación presunta del procesado en dichos hechos, e igualmente no se pronunció sobre los alegatos que la Defensa expuso en la celebración de la audiencia preliminar, por lo cual efectuará esta Sala las siguientes consideraciones:

    En materia de motivación de autos o sentencias, el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal señala que las decisiones de los Tribunales deben ser emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

    Ahora bien, la decisión que acuerda imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad o Cautelar Sustitutiva de la misma a un ciudadano, a tenor de lo dispuesto en los artículos 250 o 256 del Código Orgánico Procesal Penal, según sea el caso, debe ser mediante resolución motivada, como lo exige la norma, por lo tanto, al no cumplirse ese presupuesto, debe imponerse la sanción de nulidad referida en el artículo 173 arriba señalado.

    Es por ello que la finalidad inmediata que tiene la motivación de las decisiones, es permitir conocer las reflexiones que conducen al juez a dictar un fallo y ello permite potenciar el valor de la seguridad jurídica y el convencimiento de las partes sobre la justicia de la decisión.

    En este contexto, reiteradamente se ha pronunciado la jurisprudencia de Casación Venezolana, juzgando que la motivación de un fallo no debe ser una simple enumeración de pruebas, sino que debe contener una relación de cómo unas se eslabonan a otras, para llegar a una conclusión, estableciendo la verdad de los hechos y si bien es cierto, el auto de privación de libertad o de medida cautelar sustitutiva no tiene la rigurosidad de la sentencia definitiva, cuando menos debe dar una breve explicación sobre la conducta desarrollada por el imputado y sin determinar la plena culpabilidad, no requerida en la fase preparatoria, se alcance a involucrarlo en calidad de partícipe o de autor en el delito investigado, en caso contrario la decisión judicial sería arbitraria al no cumplir con los extremos legales, de dar razón fundada de la decisión judicial proferida, con la finalidad de cumplir la máxima de que el administrado se entere suficientemente de las motivaciones del decisor.

    También ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada, que posibilite el control externo de sus fundamentos y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales (válidos y legítimos), estando el órgano jurisdiccional en la obligación de tomar en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico-procesal, así como también debe examinar y valorar el respaldo probatorio aportado por aquéllas para sustentar sus alegaciones, ello para arribar a la veracidad o no de tales alegatos. (N° 1.297 del 28/07/2011)

    De lo anterior se deduce que, de manera inequívoca, toda medida de coerción personal, bien sea esta privativa de libertad o sustitutiva, debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, y la adopción de tal medida debe ser decretada mediante resolución judicial fundada, y la omisión de este requisito es fulminada con NULIDAD ABSOLUTA, como antes se señaló y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 2672, de fecha 06 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Doctor J.M.D.O., que dictaminó:

    …. A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el artículo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, “sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” (subrayado añadido), de acuerdo con el artículo 246 eiusdem, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (Cf. A.A.S., La Privación de la Libertad en el P.P.V.. Caracas, Livrosca, 2002, p. 23).

    En el mismo sentido, y en lo respecta a la privación preventiva de la libertad, el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la decisión que acuerde la medida cautelar debe contener los datos de identificación del imputado, los hechos que se le atribuyen, las razones que fundamenten el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la cita de las disposiciones legales aplicables; y a las referidas exigencias debe añadirse la indicación de la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté prescrita, así como los elementos de convicción de la autoría o participación del imputado en la comisión del hecho punible, toda vez que tales señalamientos son necesarios para fundamentar la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad.

    Por lo tanto, la medida de coerción personal a la que eventual y excepcionalmente, sea sometido el imputado debe constar en auto razonado, que, sin lugar a dudas, debe agregarse al expediente respectivo, para garantizar, no sólo la seguridad jurídica, sino además, el derecho a la defensa de los sujetos del proceso y el control de las decisiones por parte del juez de alzada; de lo anterior se desprende que es insuficiente que la copia certificada del decreto corra inserta en el copiador de decisiones del órgano jurisdiccional, como afirmó la representación fiscal, máxime cuando las partes tienen la carga, cuando se encuentran a derecho en el proceso, de revisar las actuaciones del expediente, sin que pueda agravarse su situación al pretender darle efectos jurídicos a decisiones que no constan en el mismo.

    Por otra parte, conforme al artículo 173 del texto penal adjetivo y a esta doctrina de la Sala, la cual es amplísima y reiterada, se exige entonces que la motivación existente sea suficiente para considerar satisfecho el derecho constitucional de las partes de obtener una resolución judicial fundada, que les permita conocer que tal decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, lo que exige valorar todas las circunstancias concurrentes que singularizan el caso concreto.

    En el presente caso, en la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de julio de 2011, en el asunto signado con el N° IP01-P-2011-003467, el Juez acogió la solicitud Fiscal de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad respecto al imputado, ciudadano M.A.Q.C., estableciendo que procedería a motivar o fundamentar dicha medida, la cual le fue decretada por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de Corrupción Pasiva Propia, Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación Ilícita para Delinquir, lo que supone el análisis de todos los elementos de convicción que debió acreditar el Ministerio Público para ilustrar el criterio judicial respecto de la posible participación o autoría del imputado en los mismos; sin embargo, se observa que dicho pronunciamiento fue dictado sobre la base de las siguientes consideraciones:

    … Se desprende de las actuaciones que componen el expediente que el ciudadano M.A.Q.C., venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V.-6.984.838, funcionario activo de la Policía del municipio Federación; resulto señalado por el ciudadano L.Á.C., venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V.-7.767.789, de ser el autor o participe de la comisión de hechos punibles los cuales se describen a continuación: “Que efectivos de la Policía del estado Falcón, destacados en el puesto policial de Churuguara lo aprehendieron el día lunes 4 de julio de 2011, en horas de la mañana, una vez que evidenciaron la existencia de un doble fondo en el vehiculo que se trasladaba contentivo de presunta droga, es decir fue aprehendido por los mismos hechos por los cuales la Guardia Nacional el día 7 de julio de 2011, no obstante los efectivos policiales le exigen como precio de su libertad y la devolución de la droga incautada la suma de cine (sic) mil bolívares fuertes, alegando inclusive los nombres de los funcionarios que lo coaccionaban, identificándoles como Inspector M.L. y otro de apellido Quintero a quienes les hizo entrega el día 07 de julio de la cantidad de cuarenta y cinco mil bolívares fuertes específicamente fueron entregados en una estación de servicio lugar donde se encontraba aparcado el vehiculo contentivo de presunta droga al cual fue devuelto de manera inmediata a la cancelación siendo aprehendido con posterioridad por la Guardia Nacional, así mismo la información que aporto puede ser verificada en su teléfono celular donde consta relación de llamadas y mensajes de texto que involucra a funcionarios denunciados”.

    Una vez obtenida la presente denuncia se inicio el procedimiento policial el cual es del siguiente tenor: “Siendo las 06.00 horas de la tarde del día 08 de Julio del año en curso salio comisión a mi mando, integrada por los efectivos: S/AY R.O., SM/3 CHIRINOS VELIZ WILMER, S/2 VALERA DOMINGUEZ WENDER, S/2 YANEZ CARLOS, plazas de la Tercera Compañía del Destacamento Nº 42 y SM/3 R.M.F. plaza del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional, en vehiculo militar marca toyota, modelo Land Cruiser, placas Nº GN-1963, en compañía de los abogados: Fiscal 21 en materia de Droga de la Circunscripción Judicial del estado F.a.. E.S., Fiscal 7mo en materia de Anti-Corrupción de la Circunscripción Judicial del estado F.a.. F.F., Fiscal 7mo (Aux.) en materia de Anti-Corrupción de la Circunscripción Judicial del estado F.a.. D.M.G., con la finalidad de realizar las siguientes diligencias que guardan relación con la causa penal Nº 11F7-077-2011: Nos trasladamos hasta la sede de la Policía municipal de Churuguara, donde en presencia de los fiscales antes mencionados, solicitamos la presencia de los funcionarios policiales López (0426-2659654) y Quintero (0426-2455741), quienes presuntamente podrían estar vinculados a la causa penal Nº 11F7-077-2011, en dicha sede nos informaron que el funcionario López se encontraba en la ciudad de Barquisimeto debido a permiso emanado por el Tcnel. J.T.C. de la Policía Municipal de Churuguara vía telefónica por tener un familiar enfermo, igualmente hicieron de nuestro conocimiento que el funcionario Quintero había salido recientemente para su casa, procediendo de inmediato a solicitar al Inspector Rivero A.S. (2do) Comandante de la Policía municipal de Churuguara que nos llevase hasta las viviendas de los dos (02) funcionarios en cuestión…movilizándonos el resto al callejón San Pablo casa de construcción a bloque s/n color amarilla con rejas blancas, donde presuntamente esta residenciado el funcionario policial López, dicha vivienda esta deshabitada y en casas vecinas viven personas que dijeron ser familiares del funcionario López,…acto seguido nos dirigimos al sector 14 de Octubre final de la calle Ezer encontrando en el transcurso hacia ese destino al funcionario Quintero a quien le solicitamos nos acompañara hasta su casa, …una vez en el sector 14 de Octubre al final de la calle Ezer el ciudadano M.A.Q.C. indico cual era su vivienda, casa de construcción en barro s/n, previa aprobación telefónica de la orden de visita domiciliaria s/n de hora 07:30 horas de la noche solicitada por el fiscal 7mo en materia Anti-Corrupción de la Circunscripción Judicial del estado F.a.. F.F. ante el Juez Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del estado F.D.. J.R., y en presencia de dos (02) testigos completamente hábiles, ejecutamos visita domiciliaria a la vivienda antes mencionada…encontrando en el dormitorio varios objetos que podrían tener interés criminalistico en estas actuaciones como Diez mil (10.000,00) Bs. f…, trasladándonos de inmediato a la sede de la Policía Municipal de Churuguara del Municipio Federación del estado Falcón y previa aprobación telefónica de la orden de visita domiciliaria s/n de hora 09:30 horas de la noche solicitada por el Fiscal 7mo en materia Anti-Corrupción de la Circunscripción Judicial del estado F.a.. F.F. ante el Juez Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del estado F.D.. J.R. se realizo inspección al libro de novedades diarias y al libro de novedades diarias del parque de armas, relación de armas de fuego tipo pistola, relación de armas de fuego tipo escopeta y orden de servicio diurno de esa referida unidad, quedando los mencionados documentos retenidos preventivamente para el respectivo análisis por presentar irregularidades referentes al caso que se investiga…”.

    De este primer extracto de la recurrida y de la revisión que esta Corte de Apelaciones ha efectuado al asunto principal, se verificó que el auto recurrido apreció en contra del imputado de autos una declaración rendida por el ciudadano L.Á.C., mediante acta levantada en fecha 08 de julio de 2011, la cual corre agregada a los folios 4 y 5 del expediente principal, quien a su vez es imputado en esta causa (por el delito de corrupción pasiva propia) y en otra causa penal (por los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación Ilícita para Delinquir), de cuyo contenido se verifica que dicho ciudadano, siendo imputado por uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas y aun cuando se asiente en el acta que denunció libre de coacción y apremio a otros coimputados (los dos funcionarios de la Policía Municipal), dicha entrevista la rindió sin que estuviera asistido de un Abogado Defensor, declarando en causa propia sin ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y en caso de querer hacerlo, realizarlo libre de coacción y apremio, acta de la que se evidencia que asume que transportaba presuntas Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en un vehículo con doble fondo, contentivo de 100 panelas de presunta marihuana, y quien delata al imputado de autos, funcionario de la Policía Municipal de Churuguara, Municipio Federación del estado Falcón, ciudadano M.A.Q.C., por haberle exigido junto a otro funcionario, como precio de su libertad y la devolución de la droga incautada, la suma de cien mil bolívares fuertes.

    Pues bien, el Código Orgánico Procesal Penal establece las advertencias preliminares que deben hacérsele a todo imputado antes de rendir declaración, tal como se vislumbra del contenido del artículo 131, al expresar:

    ART. 131. —Advertencia preliminar. Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado o imputada del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.

    Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él o ella recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias.

    También es tajante el legislador cuando consagra en el último aparte del artículo 130, que “…En todo caso, la declaración del imputado o imputada será nula si no la hace en presencia de su defensor o defensora”.

    Constató también esta Corte de Apelaciones que sirvieron de elementos de convicción para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado los siguientes:

    … 1.- ACTA POLICIAL Nº SO-0263, de fecha 08 de Julio de 2011, folios 09 y 10, suscrita por funcionarios adscritos al Primer Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento Nº 42, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con sede en la población de Churuguara estado Falcón, quienes dejaron constancia de la diligencia efectuada en esa misma fecha, en la cual narran las circunstancias en que resulto aprehendido el hoy imputado, “Siendo las 06.00 horas de la tarde del día 08 de Julio del año en curso salio comisión a mi mando, integrada por los efectivos: S/AY R.O., SM/3 CHIRINOS VELIZ WILMER, S/2 VALERA DOMINGUEZ WENDER, S/2 YANEZ CARLOS, plazas de la Tercera Compañía del Destacamento Nº 42 y SM/3 R.M.F. plaza del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional, en vehiculo militar marca toyota, modelo Land Cruiser, placas Nº GN-1963, en compañía de los abogados: Fiscal 21 en materia de Droga de la Circunscripción Judicial del estado F.a.. E.S., Fiscal 7mo en materia de Anti-Corrupción de la Circunscripción Judicial del estado F.a.. F.F., Fiscal 7mo (Aux.) en materia de Anti-Corrupción de la Circunscripción Judicial del estado F.a.. D.M.G., con la finalidad de realizar las siguientes diligencias que guardan relación con la causa penal Nº 11F7-077-2011: Nos trasladamos hasta la sede de la Policía municipal de Churuguara, donde en presencia de los fiscales antes mencionados, solicitamos la presencia de los funcionarios policiales López (0426-2659654) y Quintero (0426-2455741), quienes presuntamente podrían estar vinculados a la causa penal Nº 11F7-077-2011, en dicha sede nos informaron que el funcionario López se encontraba en la ciudad de Barquisimeto debido a permiso emanado por el Tcnel. J.T.C. de la Policía Municipal de Churuguara vía telefónica por tener un familiar enfermo, igualmente hicieron de nuestro conocimiento que el funcionario Quintero había salido recientemente para su casa, procediendo de inmediato a solicitar al Inspector Rivero A.S. (2do) Comandante de la Policía municipal de Churuguara que nos llevase hasta las viviendas de los dos (02) funcionarios en cuestión…movilizándonos el resto al callejón San Pablo casa de construcción a bloque s/n color amarilla con rejas blancas, donde presuntamente esta residenciado el funcionario policial López, dicha vivienda esta deshabitada y en casas vecinas viven personas que dijeron ser familiares del funcionario López,…acto seguido nos dirigimos al sector 14 de Octubre final de la calle Ezer encontrando en el transcurso hacia ese destino al funcionario Quintero a quien le solicitamos nos acompañara hasta su casa, …una vez en el sector 14 de Octubre al final de la calle Ezer el ciudadano M.A.Q.C. indico cual era su vivienda, casa de construcción en barro s/n, previa aprobación telefónica de la orden de visita domiciliaria s/n de hora 07:30 horas de la noche solicitada por el fiscal 7mo en materia Anti-Corrupción de la Circunscripción Judicial del estado F.a.. F.F. ante el Juez Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del estado F.D.. J.R., y en presencia de dos (02) testigos completamente hábiles, ejecutamos visita domiciliaria a la vivienda antes mencionada…encontrando en el dormitorio varios objetos que podrían tener interés criminalistico en estas actuaciones como Diez mil (10.000,00) Bs. f…, trasladándonos de inmediato a la sede de la Policía Municipal de Churuguara del Municipio Federación del estado Falcón y previa aprobación telefónica de la orden de visita domiciliaria s/n de hora 09:30 horas de la noche solicitada por el Fiscal 7mo en materia Anti-Corrupción de la Circunscripción Judicial del estado F.a.. F.F. ante el Juez Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del estado F.D.. J.R. se realizo inspección al libro de novedades diarias y al libro de novedades diarias del parque de armas, relación de armas de fuego tipo pistola, relación de armas de fuego tipo escopeta y orden de servicio diurno de esa referida unidad, quedando los mencionados documentos retenidos preventivamente para el respectivo análisis por presentar irregularidades referentes al caso que se investiga….” (Subrayado, y negrillas del Tribunal). (Ver acta policial corriente a los folios 09 y 10 que se aprecia como medio de convicción a los efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal).

  10. - ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, de fecha 08 de Julio de 2011, folio 11, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Primer Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento Nº 42, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con sede en la población de Churuguara estado Falcón; CAP. BUSTOS G.J.C. de la Tercera Compañía del Destacamento Nº 42 y SM/3 R.M.F. plaza del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional, en vehiculo militar marca toyota, modelo Land Cruiser, placas Nº GN-1963, con la finalidad de dar cumplimiento a orden de visita domiciliaria s/n de fecha y hora 08/07/2011 a las 07.30 horas de la noche, solicitada vía telefónica por el fiscal 7mo en materia Anti-Corrupción de la Circunscripción Judicial del estado F.a.. F.F. ante el Juez Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del estado F.D.. J.R., arrojando el siguiente resultado: Una vez en el sector 14 de Octubre, final de la calle Ezer, con la colaboración del ciudadano M.A.Q.C., la casa de habitación del mismo, ubicando dos testigos hábiles, identificados como M.L.G., C.I.V.-6983.919, y EGLEE R.G.G., C.I.V.-18.889.700,...

  11. - ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, de fecha 08 de Julio de 2011, folio 12, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Primer Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento Nº 42, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con sede en la población de Churuguara estado Falcón; CAP. BUSTOS G.J.C. de la Tercera Compañía del Destacamento Nº 42 y SM/3 R.M.F. plaza del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional, en vehiculo militar marca toyota, modelo Land Cruiser, placas Nº GN-1963, con la finalidad de dar cumplimiento a orden de visita domiciliaria s/n de fecha y hora 08/07/2011 a las 09.30 horas de la noche, solicitada vía telefónica por el fiscal 7mo en materia Anti-Corrupción de la Circunscripción Judicial del estado F.a.. F.F. ante el Juez Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del estado F.D.. J.R., arrojando el siguiente resultado,…

  12. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 08 de Julio de 2011, folio 16, suscrita por ante el Primer Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento Nº 42, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con sede en la población de Churuguara estado Falcón; por el ciudadano M.L.G., venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V.-6.983.919, quien fungió como testigo de la visita domiciliaria practicada donde resulto aprehendido el hoy imputado.

  13. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 08 de Julio de 2011, folio 17, suscrita por ante el Primer Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento Nº 42, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con sede en la población de Churuguara estado Falcón; por la ciudadana EGLEE R.G.G., venezolana, titular de la cedula de identidad Nº V.-18.889.700, quien fungió como testigo de la visita domiciliaria practicada donde resulto aprehendido el hoy imputado.

  14. -COPIAS SIMPLES DEL LIBRO DE NOVEDADES, folios24 al 47.

  15. -RELACION DE ARMAS DE FUEGO, de fecha 08 de Julio de 2011, folio 48

  16. -REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 10 de Julio de 2011, folio 50, suscrita por funcionarios adscritos al Primer Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento Nº 42, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con sede en la población de Churuguara estado Falcón, el cual versa sobre: DIEZ (10) MIL BOLIVARES FUERTES DENOMINADOS EN 67 BILLETES DE 100 BF Y 66 BILLETES DE 50 BF.

  17. -REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 10 de Julio de 2011, folio 51, suscrita por funcionarios adscritos al Primer Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento Nº 42, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con sede en la población de Churuguara estado Falcón, el cual versa sobre: UNA (01) PISTOLA CALIBRE 9MM, SIN MARCA LEGIBLE, DE PAVON COLOR NEGRO, SERIAL Nº 0344602451, DOS (02) CARGADORES DE PISTOLA CALIBRE 9MM, DIEZ (10) CARTUCHOS CALIBRE 9MM, SIETE (07) CARTUCHOS CALIBRE 7,62 MM, CUATRO (04) CARTUCHOS CALIBRE 38MM, QUINCE (15) CARTUCHOS CALIBRE 7,62 DE FOGUEO, CUATRO (04) CARTUCHOS CALIBRE 12MM DE POLIETILENO. Tal acta se adminicula con el acta policial, por ser éstas concordantes, armónicas, en las características así como la descripción del vehiculo donde fue incautada presuntamente la sustancia ilícita a los hoy imputados en el procedimiento realizado objeto del presente asunto.

  18. -REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 10 de Julio de 2011, folio 52, suscrita por funcionarios adscritos al Primer Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento Nº 42, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con sede en la población de Churuguara estado Falcón, quienes dejaron constancia de: UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA ALCATEL GRIS CON NEGRO SERIAL 011846006932225, BATERIA NEGRA ALCATEL Nº B169061EC8A SINCARD Nº 8958060001206259117. Tal acta se adminicula con el acta policial, por ser éstas concordantes, armónicas, en la cantidad y descripción de la sustancia que presuntamente se le incautó a los imputados en el procedimiento realizado objeto del presente asunto.

  19. -REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 10 de Julio de 2011, folio 53, suscrita por funcionarios adscritos al Primer Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento Nº 42, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con sede en la población de Churuguara estado Falcón, quienes dejaron constancia de: UN (01) LIBRO CONTENTIVO DE TRESCIENTOS (300) FOLIOS PERTENECIENTES A LAS NOVEDADES DIARIAS DE LA POLICIA DEL MUNICIPIO FEDERACION DEL ESTADO FALCON.

    Estos elementos analizados previamente entre si, elevan a este Juzgador la fuerza de convicción suficiente conforme al numeral 2, del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar la presunta participación del ciudadano M.A.Q.C., venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V.-6.984.838, en la comisión de los delitos de CORRUPCION PASIVA PROPIA, previsto y sancionado en el articulo 62 de la Ley Contra la Corrupción, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, tipificado en el articulo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, establecido en el articulo 6 en concordancia con el articulo 16 numeral 1ro de la Ley Contra La Delincuencia Organizada, ya que existen como elementos o medios de convicción, el acta de denuncia formulada por el ciudadano L.A.C., venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V.-7.767.789, a quien el hoy imputado junto a otro funcionario del mismo cuerpo policial de nombre L.M.L.R., con ocasión de haberlo aprehendido en flagrancia transportando un vehiculo contentivo de cien (100) envoltorios tipo panela, contentivo de sustancia ilícita conocida comúnmente como marihuana, retuvieron el vehiculo con la sustancia ilícita, y de manera ilegal negociaron la libertad del denunciante así como la devolución del vehiculo con la droga a cambio de cien (100) mil bolívares fuertes… sobre estos hechos el ciudadano L.A.C., rindió declaración ante este Tribunal Quinto de Control en la audiencia oral de presentación que hiciera la Fiscalia Vigésima Primera del Ministerio Publico en fecha 09 de julio de 2011, la cual es del siguiente tenor…

    Según infiere esta Corte de Apelaciones de estos párrafos del auto recurrido anteriormente transcritos, no hubo por parte del Juez el debido establecimiento del por qué dichos elementos de convicción le hicieron presumir, estimar, considerar que el imputado de autos está incurso como autor o partícipe en la comisión presunta de los delitos de Corrupción pasiva propia, Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y asociación ilícita para delinquir, si se parte del hecho previo de que estableció en el encabezamiento de dicho auto que procedería a motivar conforme el artículo 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal la medida de coerción personal impuesta, lo cual se evidencia, por solo tomar un ejemplo, cuando sólo señala que las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos M.L.G. y E.R.G.G., quienes fungieron como testigos de la visita domiciliaría practicada, constituyen elementos de convicción, pero no desarrolla qué fue lo que dijeron dichas personas en cuanto al procedimiento que observaron o percibieron a través de sus sentidos, no narra cuáles fueron los hechos que ellos conocen del hecho ni cómo dichos hechos vinculan al procesado con todos los delitos que presuntamente les imputó el Ministerio Público.

    De otro lado, quiere analizar esta Corte de Apelaciones lo reflejado en el auto recurrido, en cuanto a la apreciación que efectuó el Tribunal de Control de la declaración o testimonio que rindiera el ciudadano L.A.C. ante el Tribunal Quinto de Control, en audiencia oral de presentación que hiciera la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Publico en fecha 09 de julio de 2011 para oír a ese imputado, con la salvedad o aclaratoria que la audiencia de presentación que se desarrolló para oír al imputado M.A.Q.C. fue celebrada un día después (10/07/2011) a la realizada al ciudadano L.Á.C., en otro expediente, declaración que el Tribunal valora en contra del imputado de autos a espaldas de éste y de su defensa, en tanto y en cuanto dicha declaración del ciudadano L.Á.C. fue rendida en la causa N° IP01-P-2011-003461, cuya acumulación al asunto IP01-P-2011-003467 solicitó el Fiscal Séptimo del Ministerio Público en la audiencia celebrada a M.A.Q.C., conforme al principio de unidad del proceso, según se infiere del acta levantada en dicha audiencia, cuyo pronunciamiento o resolución de dicha petición fue obviada por el aludido Juez.

    Sin embargo, cuando procede a motivar el Juez los pronunciamientos vertidos en la audiencia de presentación del imputado M.Q.C., transcribe el contenido de la declaración rendida por el ciudadano L.Á.C., sin que el acta levantada ante el Tribunal en el momento que la rindió corriera agregada o constara en la presente causa, siendo que en ese caso específico no procedía la prueba trasladada o el traslado de tal elemento de convicción apreciado por el Tribunal de una causa a otra, sin que el imputado (Manuel A. Quintero) y su Defensa (Abogados H.O. y E.Á.) tuvieran acceso a ella, sino la acumulación previa de los autos, para que tuvieran acceso a ambos asuntos para garantizar el pleno contradictorio de todos los elementos de convicción acreditados por las Fiscalías del Ministerio Público intervinientes (Vigésima Primera y Séptima respectivamente).

    Es así como el Juez Quinto de Control continuó estableciendo en la recurrida:

    … sobre estos hechos el ciudadano L.A.C., rindió declaración ante este Tribunal Quinto de Control en la audiencia oral de presentación que hiciera la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Publico en fecha 09 de julio de 2011, la cual es del siguiente tenor ” yo soy conductor de carritos, todo el mundo conoce como chofer y trabajo de marañero y como no tengo carro propio y por eso trabajo con todo el mundo, ese señor ramón, que no se ni donde vive estaba parado en la esquina y me pregunto de que estaba haciendo y le dije que nada, que quieres hacer, la hermana mía compro un carro y necesita le lleve el carrito a Barquisimeto, le pregunte cuanto hay para eso y me dijo le cobre 8 palos, y le pregunte para que parte es mas o menos y me dijo que tenia que llegar a los obelisco en Barquisimeto hay te recibirá una señora que es hermana mía, datos de la camioneta ford con cauchos altos marca fx4 de color azul, placa con bandera de Venezuela, y una antena en el techo, eran las cuatro y a que hora nos vemos dice a las 04, a esa hora estaba e la esquina y el llego casi a las 5:00 a.m., llego el carro a delante y la camioneta a tras, y se bajo y medio 2 millones de bolívares, y el resto me lo daba su hermana allá, yo arranque me fui por toda la falcón, me dijo que me metiera por Churuguara porque no tenia licencia, cuando íbamos por churuguara se me cayo la bombona de escape el silenciador, cuando me bajo del carro para colocarlo nuevamente veo unos tornillos debajo del carro y empecé a llamar a ramón para que me explique eso, paso un rato llego la policial y me agarro la policía y me consiguieron la droga, me preguntaron que si era droga y que de quien era, tengo que llevar este carro a Barquisimeto, empecé a llamar al dueño pero no había cobertura, me metí debajo de una valla y me pude comunicar con ramón y le dije que había una droga en el carro, entonces me manifestó que hablara con ellos, y el vive por el core tres, están pidiendo 100 millones de bolívares entonces dijo que si lo que llevara fuera perico, dile que cuanto te bajan entonces dijeron 70 y después 60 y entonces llegamos a un acuerdo que buscara 50 mil bolívares, que dejara el carro hay con la droga y fuera a Maracaibo a buscar los 50 millones, ellos se montaron el vehiculo y se lo llevaron, me tuvieron hasta la tarde en el puesto policial hasta las 09:00 de la noche, después un policía me llevo a una posada y me compraron dos perros caliente, y un refresco y una caja de cigarro y a las05:00 AM me fueron a buscar y me llevaron otra vez al puesto, entonces hicieron un operativo para pedir cola y me llevara hasta el Terminal de coro y me dieron 50 bolívares para que agarrara la buseta para Maracaibo, llego a Maracaibo como a las 03 de la tarde y mientras el hermano mío llegaba se hicieron las 04 de la tarde y del Terminal para llegar a donde yo vivo se hicieron las 05:00 de la tarde, y estaba el policía furioso porque me llegaron mas de diez mensajes, preguntando por los reales, en la noche me empezó a enviar mas diez mensajes, le conteste que se esperara que no me había ni bañado luego me bañe y me cambie y Salí a la calle, con un amigo de señor Calixto le envié el recado al señor ramón que me hiciera el favor de que viniera por la casa por que lo estaba esperando como a las 8 de la noche llego y me insulto, entonces me dijo me estas tumbando una cachua y te voy a pagar por la cachua que me estas tirando, tu crees que soy huevon mira que si se que eso es mentira te mato con toda tu familia, anda vete aquí tienes 20 millones y 500 para los gastos, cuando estés en el Terminal de coro te llamo para retires los 25 millones que te va dar un señor gordo, luego me voy cuando llego a coro el estaba en un carro dog Espirit pequeño color vinotinto de una Línea de taxi de aviso grande con letras de color amarillo y alrededor de las letras color negro, un señor muy gordo de poco pelos y amarilloso y castaño claro color de ojos como grises, y me dio la bolsa con

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