Decisión nº IG012013000203 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 24 de Abril de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 24 de Abril de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-003461

ASUNTO : IP01-R-2012-000017

PONENTE: C.N.Z.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones Accidental resolver sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado K.H.O.R., titular de la cédula de identidad número: V- 18.481.69, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 138.430, y con domicilio procesal en la Urbanización Andará, Calle Principal, Casa Nº 13, Sector los Perozos, Municipio M.d.E.F., actuando como Defensor Privado del ciudadano: M.A.Q.C., sin mas identificación en el escrito recursivo, mas sin embargo se evidencia de las actas que el mismo es: venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V.-6.984.838, de 34 años de edad, soltero, fecha de nacimiento 11 de junio de 1976, de oficio Policía del municipio Federación estado Falcón, natural de Churuguara estado Falcón y residenciado en el barrio 14 de Octubre, al final de la calle Ser, casa s/n, estado Falcón, recluido actualmente en la Comunidad Penitenciaria de Coro, estado Falcón, contra auto publicado por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en s.A.d.C., el día 18 de enero de 2012, en el asunto IP01-P-2011-003461, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, resolución esta que decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad incoada por la Representación del Ministerio Público.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 14 de marzo de 2012, oportunidad en la que fue designado como ponente la Abg. C.N.Z..

En fecha 21 de marzo de 2011, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que fue verificada la inexistencia de los presupuestos contenidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 15 de Mayo de 2012, se aboca el abogado L.F.R. en su condición de Juez Suplente en sustitución de la Jueza Titular G.O.R., quien se encontraba en el disfrute de sus vacaciones legales

En fecha 18 de Junio de 2012, se aboca al conocimiento de la presente causa la Jueza Titular G.O.R., quien se encontraba en el disfrute de sus vacaciones legales

En fecha 23 de Julio de 2012, se aboca la abogada R.C. en su condición de Jueza Suplente en sustitución de la Jueza Provisoria C.N.Z., quien se encontraba en el disfrute de sus vacaciones legales.

En fecha 01 de Agosto de 2012, se inhibe la abogada G.Z.O.R. integrante de esta Corte de Apelaciones , en virtud de que en fecha 30 de Julio de 2012, fue declarado con lugar recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado M.A.Q.C., decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial del Estado Falcón que declaró con lugar el recurso así como la nulidad del auto de privación judicial preventiva de libertad decretado contra dicho imputado, por falta de motivación y vulneración del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 03 de Agosto de 2012, se inhibe la abogada MORELA F.B., por haber emitido opinión conforme a lo establecido en el ordinal 7° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar medida judicial preventiva judicial preventiva de libertad contra el imputado M.A.Q.C., en fecha 29 de Enero de 2011, por encontrarse llenos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal

En fecha 13 de Agosto de 2012, según decisión de fecha 13 de Agosto de 2012, fue declarada con lugar las inhibiciones planteadas por la Jueces Superiores de esta Corte de Apelaciones abogadas G.Z.O.R. y MORELA F.B. en el asunto Nº 1P01-R-2012-00017 de acuerdo a lo establecido en el ordinal 7° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 15 de Agosto de 2012, esta Corte de Apelaciones recibe Oficio Nº 1806-2012 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, que fueron convocado a los Abogados J.C.P.G. y E.L.V., fueron convocados en su condición de Jueces Suplente, a cubrir la vacante dejada por las Jueces Superiores G.Z.O.R. y MORELA F.B., en virtud de que sus inhibiciones fueron declaradas con lugar, al haber emitido opinión conforme al ordinal 7° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 21 de Septiembre de 2012, los abogados J.C.P. y E.L.V., se abocan al conocimiento de la presente causa

En fecha 13 de Marzo de 2013, se constituye la Sala Accidental con los Jueces Accidentales abogados E.L.V. y J.C.P.

En fecha 14 de Marzo de 2013 esta Corte de Apelaciones Accidental dicta auto requiriendo el Asunto Principal Nº IP01-P-2011-003461, con fundamento a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal

En fecha 28 de Marzo de 2013, esta Sala Accidental recibe Oficio Nº 1J-346-2013 procedente del Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, mediante el cual remite anexo el Asunto Penal IP01-P-2011-003461, seguido contra el acusado M.A.Q.C., presuntamente incurso en el Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación, constante de 2 Piezas con un (01) anexo con 480 folios utilizados y otra pieza constante de 229 folios atizados a los fines de resolver el recurso interpuesto por la defensa del acusado de autos

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento sobre el fondo del Asunto tomando en cuanta los siguientes postulados:

I:

De la Decisión Objeto de Impugnación

Se observa de las actas que integran la Causa que reposa en esta Alzada que riela inserto a los folios 51 a la 98, de las copias certificadas de la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer la Dispositiva del fallo:

… En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Tercero de Control, Decreta: PRIMERO: Con Lugar la solicitud fiscal en consecuencia se impone MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano M.A.Q.C., venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V.-6.984.838, por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCION PASIVA PROPIA, previsto y sancionado en el articulo 62 de la Ley Contra la Corrupción, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, tipificado en el articulo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, establecido en el articulo 6 en concordancia con el articulo 16 numeral 1ro de la Ley Contra La Delincuencia Organizada, SEGUNDO: Se acuerda seguir la presente causa por las reglas del procedimiento ordinario previstas en los artículos 280 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, según lo pautado en el último aparte del artículo 373 de la misma norma. TERCERO: Se declara sin lugar la solicitud de decretar la nulidad de la orden de allanamiento, emitida por este Tribunal de Control en la presente causa penal. CUARTO: se declara sin lugar la solicitud de declarar la nulidad de la aprehensión del imputado de autos. Se acuerda mantener la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad por considerar cubiertos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera este juzgador que se encuentran presentes en el presente asunto penal los elementos de convicción para la detención del imputado de autos y el allanamiento de la vivienda por cuanto nos encontramos ante la presencia de un delito flagrante. Se fija como sitio de reclusión el Reten Policial del Estado Falcón. Se ordena librar boleta de privativa de libertad al Imputado M.A.Q.C.Q.: Se decreta con lugar la destrucción de la sustancia ilícita incautada conforme a lo previsto en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, SEXTO: Se acuerda ratificar la orden de aprehensión dictada contra el ciudadano M.L.L., en consecuencia se ordena oficiar lo conducente. Se decreta con lugar la incautación del Vehiculo conforme a lo previsto en el articulo 183 de la ley Orgánica de Drogas. SEPTIMO: En virtud de que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado F.D.C.L. el Recurso de Apelación interpuesto por los Defensores Privados del ciudadano M.A.Q.C., venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V.-6.984.838, que DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del auto recurrido, con efectos de reposición del asunto al estado de que se celebre una nueva audiencia de presentación que resuelva sobre la procedencia o no de la medida de coerción personal solicitada contra el imputado de autos por parte del Ministerio Público, a tenor de lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal. Celebrada como ha sido la audiencia Oral de Presentación del imputado de autos, en fecha 30/12/2011, y vista que la causa continua su curso, previa a su acumulación en fecha 14/11/2011, de conformidad con el articulo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que el ciudadano M.A.Q.C., se encuentra debidamente identificado en el Asunto Penal signado con el Nº IP01-P-2011-003467, asunto este que guarda relación con hechos del Asunto Penal Nº IP01-P-2011-003461. OCTAVO: presentada como ha sido la acusación en fecha 19 de agosto de 2011, en relación a los ciudadanos L.A.C. y M.A.Q.C. este Tribunal tercero de Control del Circuito judicial Penal del Estado falcón, De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte…

Se acuerda fijar la Audiencia Preliminar para el día 15 DE FEBRERO DE 2012, A LAS 09:30 DE LA MAÑANA. En consecuencia, se ordena notificar de la convocatoria de la audiencia preliminar a las Fiscalía Séptima y Vigésimo Primera del Ministerio Público, a los Defensores Privados H.S.O., EUDIS ALVARES Y K.O., así como también oficiar al Reten Policial del Estado Falcón, Comandancia de Polifalcón, para el traslado de los Imputado M.A.Q.C. y L.A.C.. Cúmplase…

II:

Del Escrito de Apelación

Riela del folio 01 al 09 del presente asunto escrito contentivo de Recurso de Apelación presentado en fecha 31 de enero de 2012, por el abogado K.H.O.R., Defensor Privado del ciudadano: M.A.Q.C., donde señala entre otras cosas lo siguiente:

La parte actora luego de haberse identificado y de haber fundamentado la interposición del presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, expresó que planteaba el recurso de apelación contra auto publicado por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, el día 18 de enero de 2012, en el asunto IP01-P-2011-003461, resolución esta que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de sus defendidos.

Afirma el defensor en su escrito de apelación, cumplir con los requisitos de legitimidad y temporalidad necesarios para la interposición del mismo, así como lo previsto en el artículo 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Fundamenta sus pretensiones en la violación del artículo 49 ordinal 1ro, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso que tiene todo imputado o investigado durante el proceso y el artículo 250 en concordancia con los Artículos 1, 8, 9, 19, 243, del Código Orgánico Procesal Penal.

Narra en un capitulo denominado “DE LOS HECHOS”, que en fecha 30 de diciembre de 2011, fue realizada audiencia por ante la sede de este Circuito Judicial a los fines de decidir a cerca de la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Publico del estado con competencia en materia de drogas y la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico del estado con competencia en materia anticorrupción, en contra de su defendido, por la presunta comisión de los delitos por la presunta comisión de los delitos de Corrupción Pasiva Propia y Asociación Para Delinquir.

Señala que en la referida oportunidad el Tribunal Tercero de Control declaró procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por los representantes del Ministerio Publico, considerando la defensa, que dicha decisión es violatoria del debido proceso y el derecho a la defensa por cuanto la misma se fundamenta en un acta de visita domiciliaria, de fecha 08 de julio de 2.001, en la cual, funcionarios adscritos al Primer Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento 42 con sede en la población de Churuguara, acompañados de los fiscales del Ministerio Publico, después de practicado el allanamiento procedieron a la Detención del ciudadano M.A.Q. sin orden de aprehensión y sin que mediara ninguno de los supuestos para una detención en flagrancia.

Denuncia el quejoso que dicha actuación se encuentra viciada de nulidad absoluta ya que “… Se deja constancia en el acta de Visita domiciliaría (folio 11) que el allanamiento se realiza, previa Orden de Allanamiento SIN, solicitada vía telefónica por el fiscal Séptimo en materia Anticorrupción de la Circunscripción Judicial del Estado F.A.. F.F. ante el Juez 5to de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Abg. J.R.…”

Acentúa el apelante que tal circunstancia es violatoria del debido proceso, por cuanto el Código Orgánico Procesal Penal, en su articulo 210 establece los supuestos y los requisitos que debe contener una Orden de Allanamiento y en ninguno de dichos supuestos prevé que la orden pueda ser solicitada por vía telefónica, ese supuesto no existe en la ley, lo que si establece la norma adjetiva penal es la posibilidad de que cualquier órgano de investigaciones penales, en los casos de necesidad y urgencia podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Publico, que deberá constar en la solicitud, supuesto este que no se corresponde con lo actuado en el presente asunto; aunado a que la norma penal en comento establece que la resolución por la cual el Juez o Jueza ordene la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

Citando decisión de fecha 29 de Noviembre de 2011, emitida por esta alzada, con relación a la primera apelación efectuada en el asunto principal signado con el número: IPOI-P-2011-003467 y número de apelación IP01-R-2011-000100, señala que en el presente caso, el allanamiento se llevo a cabo sin la respectiva orden de allanamiento debidamente razonada y fundada, efectuándose bajo una modalidad que no tiene sustento legal alguno, razones por las cuales de conformidad con lo dispuesto en los articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita que se decrete la nulidad de dicho acto por ser contrario al debido Proceso previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Haciendo alusión a extractos del contenido del Acta de Visita Domiciliaria levantada el 08 de julio de 2011, en la que expresamente dejan constancia que el ciudadano les indicó cuál era su residencia y les prestó la colaboración para dicho procedimiento, tal como se lee, cuando asentaron: “...con la colaboración del ciudadano M.A.Q.C., titular de la cedula de identidad Nro. 6.984.838, (en) la casa de habitación del mismo…” , señala la defensa que su defendido manifestó en plena audiencia de presentación de fecha 30 de Diciembre de 2011 que en ningún momento autorizó la entrada a su lugar de habitación, mal pudiéndose alegar que el mismo colaboró dándole (sic) entrada, simplemente no opuso resistencia por cuanto le anunciaron que traían una orden de allanamiento la cual jamás le mostraron.

Arguye el peticionario que otra Irregularidad que trae consigo la nulidad del acto de allanamiento, es que el acta que recoge las circunstancias de modo tiempo y lugar del acto, así como formalidades esenciales que debe reunir dicho procedimiento, no fue firmada, ni por el ciudadano M.A.Q. ni por su esposa lo que quiere decir que el ingreso a la morada se realizo de (sic) manera arbitraria y en contravención con lo establecido en los Artículos 169 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal.

Acentúa que tal actuación es violatoria del debido proceso, por cuanto el Código Orgánico Procesal Penal, en su articulo 210 establece los supuestos y los requisitos que debe contener una Orden de Allanamiento y en ninguno de dichos supuestos prevé que la orden pueda ser solicitada por vía telefónica, encontrándose entonces con un acto efectuado en contravención con lo estatuido en los artículos 210, 169 y 303, todos del Código Orgánico Procesal Penal y que constituyen una flagrante infracción del Artículo 49 Ord. 1ro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Como Petitorio, solicita, sea declarado con lugar el recurso interpuesto y en consecuencia y que dicho acto los actos subsecuentes al mismo sean declarados nulos de NULIDAD ABSOLUTA (Mayúscula de la parte accionante).

III:

De la Contestación del Recurso

Por su parte la representación de la Fiscalía del Ministerio Público abogados F.F.P., E.S.M., S.O.L. y NEYDUTH R.P., presentaron formal contestación al recurso de apelación, mediante el cual señalaron:

.- Que en relación al extracto parcialmente transcrito del temerario y redundante recurso de apelación de autos de la defensa privada, resulta absolutamente incierto el supuesto planteamiento de la Corte de Apelaciones, por cuanto la Corte en su decisión sobre el presente asunto penal, solo hizo referencia al carácter irrelevante de la solicitud de orden de allanamiento vía telefónica, dado que el imputado prestó colaboración a la comisión de la Guardia Nacional Bolivariana y les permitió el libre acceso a su residencia, no obstante y a todo evento consideramos que es infundado el planteamiento dado que en dicha residencia, actualmente sitio de reclusión, se verificó la presencia de evidencias de interés criminalístico que guardaban relación con la comisión del concurso real de delitos imputados por el Ministerio Fiscal, permitiendo el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal el ingreso a un inmueble cuando se está en persecución del imputado o para evitar la comisión de un hecho punible.

.- Que la nulidad acordada por la Corte de Apelaciones con respecto a la decisión del Juez que conoció de la celebración de la audiencia de presentación objeto del primer recurso de apelación, obedeció al vicio de inmotivación por parte del Juez Quinto de Control Abg. J.R. en el sentido y parafraseando a la decisión “in comento”, que el Juez no hizo pronunciamiento alguno sobre los requerimientos de la defensa, como consecuencia de dicha omisión se declaró la nulidad de la audiencia de presentación que correspondió celebrar por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en función de Control, pero en ningún momento se declaró nulidad alguna, tomando en consideración las circunstancias de la aprehensión, como pretende hacer ver de manera desesperada la defensa privada.

.- Que en cuanto al auto que acuerda la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, denuncia el defensor privado de manera temeraria que es infundado, no obstante, al revisar la resolución de fecha 18 de enero de 2012 emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en función de control, se evidencia claramente el análisis realizado por el Órgano Jurisdiccional del cumplimiento efectivo de los requisitos de procedibilidad exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando examina en primer lugar los hechos imputados por el Ministerio Público, que configuran la presunta comisión de un concurso real de delitos, de igual forma analiza uno a uno los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público.

.- Que invoca los presupuesto que deben cumplirse para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad contenida en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, y señala con respecto al primer requisito ante la comisión de un concurso real de delitos que acarrean dicha medida.

.- Que como los elementos de convicción refiere 1° el Acta de investigación Penal Nº 0045, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar como ocurrió la aprehensión del ciudadano L.A.C., mencionando que este elemento de convicción guarda relación con el imputado M.Q.C., toda vez que el ciudadano L.A.C. una vez aprehendido por la Guardia Nacional Bolivariana por incautarle en un vehículo marca Lada planamente identificado en actas la cantidad de 90,400kg de cannabis sativa linne comúnmente conocida como marihuana, oculta en el interior del mencionado vehículo automotor, denuncia haber sido objeto por hechos de corrupción previamente por parte de efectivos de Polifalcon, entre los cuales se encontraba el imputado M.A.Q.C. vale destacar que este elemento de convicción se encuentra en el asunto penal acumulado, de manera que la defensa de autos tuvo pleno acceso a ellos antes de la celebración de la audiencia de presentación.2. Acta de Inspección Técnica, la cual determina la existencia del vehículo automotor utilizado como medio de comisión tanto para el delito materia de drogas como también para el delito en materia de corrupción, siendo oportuno destacar que el imputado de autos se mantuvo en posesión de este vehículo automotor custodiando la droga durante 3 días en espera de la suma de dinero requerida al imputado L.Á.c. para regresarle nuevamente el vehículo conjuntamente con la cannabis sativa linne.3 Acta de inspección de la sustancia Nº 616, la cual relaciona al imputado M.Q. dado que la sustancia fue resguardada por este ciudadano por 3 días hasta tanto se le cancelara la suma de 45.000 BsF exigida al imputado L.Á.C.. 4. Experticia Botánica Nº 616, relaciona al imputado M.Q. dado que acredita la naturaleza ilícita de la sustancia que se transportaba en el vehículo Lada, siendo resguardada por este ciudadano por 3 días hasta tanto se le cancelara el dinero acordado. 5. Experticia de reconocimiento legal Nº 321-11, acredita la existencia del vehículo automotor utilizado como medio de comisión del delito de trafico de drogas. 6. Experticia de reconocimiento legal y vaciado de contenido Nº SO-0264, elementos que resultan de suma importancia por cuanto se trata del teléfono móvil celular perteneciente al imputado L.Á.C. en el cual se verificó la existencia de llamadas y mensajes de textos por parte de los efectivos de P.F. entre los cuales se encontraba M.Q.C. en dichas comunicaciones exigiendo la celeridad en el pago de la suma de dinero acordada o de lo contrario procederían a negociar la sustancia ilícita con otros ciudadanos presuntamente de Puerto Cabello estado Carabobo. 8. Acta de entrevista realizada al ciudadano MONASTERIO MOLINA ASNARDO ANTONIO. 9. Acta de entrevista realizada al ciudadano COLINA R.A.. 10. Acta de entrevista realizada al ciudadano MARCHAN ROJAS E.R.. 11. Acta de entrevista realizada al ciudadano G.M.F.G., elementos relevantes dado que se trata de los testigos presénciales de la aprehensión en flagrancia del ciudadano L.Á.C.. 12. Acta Policial, que determina las circunstancias de modo tiempo y lugar en las cuáles se llevó a efecto la aprehensión del ciudadano Q.C. por aparecer presuntamente incurso en los tipos penales antes referidos. 13 Acta de visita domiciliaria, la cual determina como se llevó a efecto la orden de visita domiciliaria acordada por el Juez de Control. 15. Acta de entrevista efectuada a L.G.M.. 16. Acta de entrevista efectuada a E.R.G.G., las cuales determinan como se llevó a efecto la orden de visita domiciliaria así como las evidencias recabadas en el inmueble. 17. Experticia de reconocimiento técnico Nº 9700-060-B-245, acredita la existencia del arma de fuego de reglamento incautada al ciudadano M.Q.C.. 19. Experticia de autenticidad y falsedad, la cual acredita la existencia de la evidencia constituida por dinero en efectivo incautado en el interior de la residencia del imputado quintero catari.20. Experticia de reconocimiento legal, acredita la existencia del equipo móvil celular de la empresa operadora Movilnet perteneciente a M.Q.C.. 21. Copia certificadas del libro de novedades del parque de armas, en el cual se evidencia que el arma de fuego asignada al imputado M.L.L.R. no fue devuelta al parque de armas entre otras irregularidades. 22. Copias certificadas del libro de novedades del Polifalcón, evidencias que acreditan la conducta manifiestamente irregular asumida por los coimputados Q.C. y M.L.L. en el cumplimiento de las funciones abandonándolas de forma intempestiva al tener conocimiento de la denuncia interpuesta en su contra. 23. Entrevista realizada al ciudadano G.J. BUSTOS. 24. Entrevista realizada al ciudadano F.A.R.M.. 25. Experticia de reconocimiento legal y transcripción de contenido, este elemento relaciona al imputado Q.C. con los coimputados M.L. y L.A.c., e inclusive registra en su directorio los respectivos números telefónicos.. 26. Experticia de reconocimiento legal, acredita la existencia del libro de novedades de Polifederación, el cual consta irregularidades administrativas por parte de los imputados M.Q.C. y M.L.. 27. Constancia de nombramiento, en la cual se acredita que M.Q. posee rango de Agente de la Policial Municipal de Federación donde presta servicio desde el 2005. 28. Constancia de nombramiento, en la cual se acredita que L.M. posee rango de Agente de seguridad de la Policial Municipal de Federación donde presta servicio desde el 2005. 29. Constancia de trabajo en la cual hace constar que el agente M.Q.C. presta sus servicios a la Policía de Federación. 30. Constancia de trabajo en la cual hace constar que el agente M.L.L. presta sus servicios a la Policía de Federación, elementos que acreditan la cualidad de funcionarios públicos a los imputados para la fecha en la que ocurren los hechos. 31. Entrevista efectuada al ciudadano YOHANNY COROMOTO RIVERO ROJAS. 32, Entrevista efectuada a ciudadano RUSBERG CUICAS CAMACHO. 33. Entrevista efectuada al ciudadano ALMAO ROLANYER JOSE, las cuales son relevantes por cuanto los funcionarios adscritos a Polifederación aportan información que vinculan a los coimputados con los hechos objeto del proceso.

.- Que en relación al tercer supuesto del artículo 250, referido al peligro de fuga, manifiesta que los delitos imputados por el Ministerio Público rebasan ampliamente la presunción legal establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se configura en los delitos con termino superior iguales o mayores a diez años, solo con el delito de trafico de drogas con una pena de 15 años a 25 años de prisión, se evidencia tal circunstancia, no obstante se ha señalado la importancia de la magnitud del daño causado al respecto debe señalar que estamos ante la comisión de hechos punibles pluriofensivos toda vez que atentan contra diversos bienes jurídicos tutelados por nuestra legislación, siendo éste de altísima entidad.

.- Que en cuanto al peligro en la búsqueda de la verdad o obstaculización en la investigación, es inminente dada la cualidad de efectivos policiales que poseen los coimputados, de manera que pudieran incidir en el comportamiento para que desplieguen una conducta desleal o reticente con el proceso, de modo que puedan asegurarse impunidad manifiesta con relación a los hechos imputados por el Ministerio Público.

Petitorio: Solicita la representación Fiscal se decrete sin lugar el recurso interpuesto por la Defensa Privada dado su carácter manifiestamente infundado y se ratifique la decisión emanada del Juzgado Tercero de primera Instancia penal en funciones de Control.

De las consideraciones para decidir

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, contra la decisión dictada en fecha 18 de Enero de 2012 por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial del Estado Falcón, contra el imputado M.A.Q.C., por estar incurso en la presunta comisión de los delitos de Corrupción Pasivo Propia, Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento y Asociación para Delinquir, al alegar que es violatoria del debido proceso y el derecho a la defensa al tomar en cuenta entre los elementos de convicción un acta de visita domiciliaria de fecha 08 de Julio de 2011, la cual corre al folio 88 de la presente causa con ocasión a la practica de un allanamiento practicado por los funcionarios adscritos al Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento 42 con Sede en la Población de Churuguara, acompañados de los Fiscales Abogado E.S. y los abogados F.F. y D.M. con competencia en materia de DROGAS y la Fiscalía con competencia en materia de ANTICORUPPCION, estimando que su actuación es violatoria al debido proceso y el derecho a la defensa ya que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece cuales son las formalidades establecidas para acordar una orden de allanamiento, aunado que el mismo se realizó sin la respectiva orden de allanamiento debidamente razonada y fundada, se hizo por teléfono el cual no tiene ningún sustento legal por tal razón solicita la defensa la nulidad del acto conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 eiusdem

Ante esta primera denuncia, es importante dejar estar establecido sobre lo que el legislador estableció sobre el Allanamiento en la sección del Allanamiento, la regla es que los allanamientos se practiquen con una orden judicial conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone:

ARTÍCULO 210.- Allanamiento. “Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o Jueza

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista

Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial constarán detalladamente en el acta

En este contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según Expediente Nº 07-0810 de fecha 12-07-2007 con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño sobre la orden de allanamiento sin orden judicial dispuso lo siguiente:

(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…)

De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)

A lo anterior, debe esta Sala señalar que la perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

En ese mismo orden de ideas, nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala sobre la inviolabilidad del hogar domestico al disponer lo siguiente:

ARTÍCULO 47- El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolable. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad humana

En tal sentido la libertad personal es inviolable según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando dispone:

“ARTICULO 44.- La libertad personal es inviolable en consecuencia:

1° Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en Libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso

En tal sentido la Sala Constitución ha indicado sobre lo establecido en el artículo 44 ordinal primero y lo que se entiende por delito flagrante establecido en el Código Orgánico Procesal lo siguiente:

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Es pertinente afirmar que el hogar es inviolable así como la libertad personal, como indica las normas constitucionales indicadas, toda vez que ninguna persona puede ser detenida a menos que sea sorprendida in fraganti. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MARCHAN, según Nº Exp.- 06-0873 de fecha a los 15 días del mes de febrero de dos mil siete (2007), en cuanto a la privación judicial preventiva de libertad sin orden judicial indicó: “En fin, como la regla (privación de la libertad sólo por orden judicial) cuenta con una excepción (la flagrancia)”

Es importante señalar lo que la doctrina de la Sala Constitucional de nuestro M.T.S.d.J. ha definido la Flagrancia, según expediente Nº 06-0873 de fecha 15 de Febrero de 2007, dispuso lo siguiente:

“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor Glosado:

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

(vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la flagrancia señaló, en la sentencia Nº 2580 del año 2001 de Diciembre lo siguiente:

En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido

Es necesario destacar que en el Código Orgánico Procesal Penal en el Capitulo II tiene una norma que nos habla de la aprehensión en flagrancia:

Artículo 248 – Definición. Para los efectos de este Capitulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquél por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad judicial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamentos que él o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Publico dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de su aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los Diputados o Diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.

En cuanto a lo expresado por la Sala, la sola sospecha permite aprehender a la persona, en el lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o participe en el delito flagrante, lo cual lo hace legitimo dicha detención por parte de las autoridades policiales, quienes tienen la obligación de comunicárselo al Ministerio Público, dentro de las doce horas siguientes y solo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

En tal sentido, la Sala Plena de nuestro M.T.S.d.J. en fecha 21 de Enero de 2003, según Expediente AA10-L-2003-001, con ponencia del MAGISTRADO LEVIS IGNACIO ZERPA, deja establecido que la sola sospecha permite aprehender al perseguido cuando dispuso lo siguiente:

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracteriza por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas de que el aprehensor es el supuesto delincuente. Por ello Constituyendo la sola sospecha, razón suficiente que permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, calificándose de tal manera de flagrante a la situación…

En ese contexto de que la decisión recurrida es violatoria al tomar como elemento de convicción para fundamentar su decisión un acta de Visita Domiciliaria de fecha 08 de Julio de 2011 y que corre inserta los folios 88 del Asunto Principal Nº 1P01-p-2011-003461, por ser efectuada por una orden telefónica, practicadas por funcionarios aprehensores sin orden de Aprehensión y sin que mediara alguno de los supuestos para una detención en flagrancia, según la defensa la misma fue solicitada por teléfono por los Fiscales ante el Tribunal Quinto de Control, siendo violatoria del debido proceso por cuanto el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece cual es el procedimiento a seguir.

Ahondando sobre el particular, esta Corte de Apelaciones Accidental verificó que el Juez Tercero de Control de este Circuito judicial Penal del estado Falcón publicó la decisión recurrida en fecha 18 de Enero de 2012, dictaminó lo siguiente:

Ahora bien en relación al allanamiento la corte señala los siguientes argumentos para establecer la licitud de la Orden de allanamiento recurrida por la defensa Privada del imputado ciudadano M.q.C.A. que acoge quien aquí decide en consideración a lo siguiente:

Acta de visita domiciliaria de fecha levantada el 08 de julio de 2011, folio 11 en la que dejan constancia del allanamiento o visita domiciliaria (cuya orden fue solicitada vía telefónica por el Fiscal Séptimo en materia de Anti-Corrupción de esta Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Abg. F.F.), en el sector 14 de Octubre, final de la calle Ezer, en la residencia o morada del imputado de autos, “acta en la que expresamente dejan constancia que el ciudadano les indicó cuál era su residencia y les prestó la colaboración para dicho procedimiento, tal como se lee, cuando asentaron: “.., con la colaboración del ciudadano M.A.Q. (0426-2455741) CATARI, titular de la cedula de identidad Nro. 6.984.838, (en) la casa de habitación del mismo...”.(subrayado de este tribunal).”

Esta circunstancia, vale decir, la colaboración prestada por el imputado para el registro, convalidó la actuación irregular que realizaban los funcionarios, al encontrar en el sitio o lugar allanado evidencias de presunto interés criminalistico, que materializaron a presunta comisión de delito flagrante, consistentes en: al desplazarnos hacia la derecha se encontraba la habitación o dormitorio, iniciando la inspección en éste que a la vez contenía en su interior das camas, un guarda ropa de madera, uno de material sintético y otras de pequeños tamaños en madera, luego de haber revisada toda, encontrarnos objetos que podrían tener interés criminalistico como: Diez mil (10.000,00) Bs F distribuidos en sesenta y siete (67) billetes en la denominación de 100 Bs F,

.(subrayado del tribunal) seriales Nro. A32830107, A21578378, A45061522, B36727648, A54933025, B53153738, B30879131, A52783886, 048137330, B81609017, E54692871, C61880643, A30263639, B01128358, B42990476, A18712919, C14277638, E89959302, B45972504, A79080014, F24270465, E60612642, 024589192, A45282294, E54758064, A86755138, E57619892, E82881562, E60511855, A35892125, A08923284, B84319549, A65030631, 011018051, B59067240, 036153357, B00436022, B46882953, B7 1685217, A25025297, E45270785, A26079576, E76130804, B58140902, A49831611, B20434040, 019788349, F15966890, A3551 1862, A04751 020, C33427228, A32201 392, B6941 5477, 080650762, A4623842L B71 133958, Al 2354638, A70040447, 024309560, B73533 165, A04195815, A40001043, F29827827, A40892504, E44446683, C73000437, B71941443 y sesenta y seis (66) billetes en la denominación de 50 Bs. F, seriales Nro, A51399208, 081482780, C69596234, C16550348, F56338149, F33061116, B11201426, 065325312, D31501006, 064951747, E2061 7322, E77144187, A50807374, D34845764, C11085849, 025540166, E78967556, D26955553, 069310171, A33371170, D11957881, 070824260, B11736485, F26319964, E47981291, D54035727, E81293350, K25881480, E82843777, D49386974, F11694684, D53873407, 042964256, E84067261, 002886557, B09854086, E86056103, F29039354, F41133570, C54000397, D17909779, D36400006, 004507315, E65584182, 004763336, J89612681, F62314105, A59884957, 020412403, E49172073, F11592869, F59780622, F57592475, C69599139, 089021942, D19897098, F12006155, F85298567, F07837146, F12312330, 067878671, D12553466, D35826045, D28306454, A03483178, B16591104; un (01) cargador de pistola calibre 9mm, siete (07) cartuchos 7.62 mm, cuatro (04) cartuchos calibre 38 mm, quince (15) cartuchos de fogueo calibre 7.62 mm...” Dentro de este contexto, la circunstancia observada en el presente asunto, con ocasión a que el imputado colaboró con la Comisión que se presentó en el lugar de su residencia para la práctica del allanamiento, constituye uno de los supuestos que excepcionan la garantía constitucional de inviolabilidad del rogar doméstico, en cuanto al cumplimiento de los requisitos exigidos en el Código Orgánico Procesal Penal para la práctica del allanamiento, concretamente, con relación a la obtención previa de una orden judicial y ello es lo que se vislumbra de la siguiente doctrina jurisprudencial del la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 972 del 09/05/2006, que dispuso:

…no resulta necesaria la orden judicial cuando la persona que habita e/inmueble autoriza o consiente voluntariamente su ingreso a ella, lo cual obedece al deber que tiene todo ciudadano de colaborar con la justicia como expresión de los principios de solidaridad y corresponsabilidad social, que orientan el nuevo orden constitucional y social del Estado actual..

.(SUBRAYADO DEL TRIBUNAL)

En el mismo contexto de esta doctrina opina Cabrera Romero, en el texto de Derecho Probatorio Nº 11, cuando indica: La necesidad de una orden de registro de los inmuebles es la norma, pero ella sufre excepciones y se hace innecesaria en ciertos casos. Aunque sobre ello calla el COPP, en los lugares de dominio público y de uso público, así como en cualquier lugar cuando quien los habita lo autorice, no es necesaria la orden de allanamiento. Esta autorización del particular tampoco la prevé el COPP, pero como la colaboración con la justicia es parte de la solidaridad social que deben los habitantes del país, de acuerdo al art. 57 CN, no hay razón para solicitar una orden de registro si quien habita el inmueble lo permite. Ello es de lógica. En estos casos, la autorización del “habitante” debe constar en el acta que se levante con motivo del registro. La ley prevé en el art. 219-3 COPP la autorización del habitante, sustitutiva de la orden judicial de allanamiento, para el registro nocturno de lugares; pero si procede legalmente de noche ese registro permitido por el interesado, no hay razón para que no pueda permitirse de día en las mismas condiciones, dejándose constancia en el acta, de la autorización para ello, ya que según el art. 225 COPP, “los motivos que determinan el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta, bajo sanción de nulidad del acto...” .(SUBRAYADO DEL TRIBUNAL)

Señalando finalmente la Corte de apelaciones del Circuito Judicial del Estado Falcón con relación a la licitud del allanamiento lo siguiente: “…Como se observa, de dichas citas (jurisprudencial y doctrinaria) se concluye que el asentimiento del habitante del inmueble a allanar legitima el procedimiento que se practique sin orden judicial o, como en el caso que se analiza, que se realice vulnerando el procedimiento legal establecido para la obtención de dicha orden judicial para la práctica del registro domiciliario, lo cual ha constatado esta Sala fue lo que ocurrió en el presente asunto, cuando en el acta policial donde se registra la diligencia practicada, la cual corre agregada al folio Nº 09, en cuyo vuelto se lee: “... una vez en el sector 14 de Octubre al final de la calle Ezer, el ciudadano M.A.Q. (0426- 2455741) Catarí indicó cuál era su vivienda, casa de construcción en barro, SIN... “, luego, en el acta de visita domiciliaria asentaron, como antes se estableció: “... con la colaboración del ciudadano M.A.Q.... CATARI...”, motivos suficientes para que esta Corte de Apelaciones declare sin lugar este motivo del recurso de apelación. Así se decide.(subrayado del tribunal)

En tal sentido y estando plenamente demostrado en los argumentos precedentes que la conducta desplegada por el imputado en autorizar la visita domiciliaria validó la licitud del procedimiento como lo señalan el acta de visita domiciliaria donde se deja constancia de su autorización y consta en la misma la firma del imputado en el acta de visita domiciliaria, así como también en el acta de derechos del imputado que corren insertas en los folios setenta y siete (77) y setenta y ocho (78) de la pieza 2, del expediente acumulado, elementos que contradicen su declaración en audiencia de presentación realizada en fecha 30 /12/2011 folio(2) pieza 2 asunto principal IP01P2011-2011 donde se acumulo en fecha 14/11/2011 el expediente IP01P2011003467, al señalar inicialmente “yo les dije que si y ellos me dijeron que los acompañara hasta mi casa y yo sin resistencia ni nada les dije que si que no había problemas,” para posteriormente señalar: “que no fue informado de los hechos que se le imputan así como también de la negativa de dar autorización para la visita domiciliaria..” Argumentos que se refutan por contradictorios y se constata con lo que costa en los elementos de convicción que se describen en las actas del presente asunto penal. Por los argumentos antes expuestos se declara Sin Lugar la nulidad del allanamiento solicitada por la defensa privada. Y ASI SE DECIDE …,

Del extracto de la decisión recurrida observa esta Alzada que el Tribunal A quo al fundar su decisión toma en cuenta el acta domiciliaria de fecha 08 de Julio de 2012, suscritas por los funcionarios actuantes al dejar constancia de lo siguiente; “ En esta misma fecha, siendo las 08:00 hora de la mañana aproximadamente se constituyó comisión integrada por el CAP BUSTOS G.R.F., con la finalidad de dar cumplimiento la orden de visita domiciliaria S-N de fecha y solicita vía telefónica por el Fiscal 7mo en materia de Anti Corrupción de la Circunscripción Judicial del Estado F.D.. Abg. F.F. al Dr. J.R. arrojando el siguiente resultado: una vez en el Sector 14 de Octubre, final de la calle Ezer, con la colaboración del ciudadano M.A.Q. CATARI” (04262455741), la cual riela a los folios 101 de la Causa Principal Nº IP01-P-2011-00346, en su tercera Pieza, al prestar su colaboración a los funcionarios para ingresaran a su morada lo cual legitima el procedimiento practicado sin ninguna orden judicial tal como lo indica la norma que puedan ingresar a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial de allanamiento, cuando se trate de impedir la perpetración de un delito ( artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal derogado vigente para la fecha en que se produjeron los hechos). En cuanto a lo observado por esta Sala Accidental que el imputado colaboró con los funcionarios en el lugar de su residencia para la realización del respectivo allanamiento la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 972 de fecha 09 de Junio de 2006, estableció lo siguiente: “ no resulta necesaria la orden judicial cuando la persona que habita el inmueble autoriza o consciente voluntariamente su ingreso a ella, lo cual obedece al deber que tiene todo ciudadano de colaborar con la justicia como expresión de los principios de solidaridad y corresponsabilidad social, que orientan el nuevo orden constitucional y social y derecho”

En tal sentido, advierte esta Corte de Apelaciones Accidental, que en el proceso penal acusatorio el derecho a la inviolabilidad al hogar doméstico admite excepciones que como tal, en principio conforme a lo señalado en norma adjetiva penal, que permite el allanamiento sin ninguna orden judicial sólo para evitar que se cometa un delito; este Cuerpo Colegiado considera que los hechos asentados en el acta policial y referidos en el allanamiento y la inmediata aprehensión del imputado de autos, pueden ser desvirtuados en la fase intermedia o en la fase del juicio oral y publico, una vez que el Ministerio Publico decida realizar el acto conclusivo correspondiente, al constar esta Alzada que el imputado de autos fue detenido en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal “al encontrar en el sitio o lugar allanado evidencias de presunto interés criminalistico, que materializaron la presunta comisión de delito flagrante, consistentes en: al desplazarnos hacia la derecha se encontraba la habitación o dormitorio, iniciando la inspección en éste que a la vez contenía en su interior das camas, un guarda ropa de madera, uno de material sintético y otras de pequeños tamaños en madera, luego de haber revisada toda, encontrarnos objetos que podrían tener interés criminalistico como: Diez mil (10.000,00) Bs F distribuidos en sesenta y siete (67) billetes en la denominación de 100 Bs F,” .(subrayado del tribunal) seriales Nro. A32830107, A21578378, A45061522, B36727648, A54933025, B53153738, B30879131, A52783886, 048137330, B81609017, E54692871, C61880643, A30263639, B01128358, B42990476, A18712919, C14277638, E89959302, B45972504, A79080014, F24270465, E60612642, 024589192, A45282294, E54758064, A86755138, E57619892, E82881562, E60511855, A35892125, A08923284, B84319549, A65030631, 011018051, B59067240, 036153357, B00436022, B46882953, B7 1685217, A25025297, E45270785, A26079576, E76130804, B58140902, A49831611, B20434040, 019788349, F15966890, A3551 1862, A04751 020, C33427228, A32201 392, B6941 5477, 080650762, A4623842L B71 133958, Al 2354638, A70040447, 024309560, B73533 165, A04195815, A40001043, F29827827, A40892504, E44446683, C73000437, B71941443 y sesenta y seis (66) billetes en la denominación de 50 Bs. F, seriales Nro, A51399208, 081482780, C69596234, C16550348, F56338149, F33061116, B11201426, 065325312, D31501006, 064951747, E2061 7322, E77144187, A50807374, D34845764, C11085849, 025540166, E78967556, D26955553, 069310171, A33371170, D11957881, 070824260, B11736485, F26319964, E47981291, D54035727, E81293350, K25881480, E82843777, D49386974, F11694684, D53873407, 042964256, E84067261, 002886557, B09854086, E86056103, F29039354, F41133570, C54000397, D17909779, D36400006, 004507315, E65584182, 004763336, J89612681, F62314105, A59884957, 020412403, E49172073, F11592869, F59780622, F57592475, C69599139, 089021942, D19897098, F12006155, F85298567, F07837146, F12312330, 067878671, D12553466, D35826045, D28306454, A03483178, B16591104; un (01) cargador de pistola calibre 9mm, siete (07) cartuchos 7.62 mm, cuatro (04) cartuchos calibre 38 mm, quince (15) cartuchos de fogueo calibre 7.62 mm...”; con lo cual el Juez A quo tomó en cuenta para la resolucion del fallo, que el imputado fue detenido en flagrancia, ante un procedimiento efectuado bajo la observancia del debido proceso y garantías constitucionales y procesales, en virtud de que el mismo permitió el acceso a sus residencia tal como lo indica el acta de visita domiciliaria con objeto de interés criminalístico, tal como fue indicado anteriormente y su posible responsabilidad del ciudadano M.A.Q.C., al evidenciarse la existencia de la comsión de un hecho punible el cual evidentemente no se encuentra prescrito por ser considerado los delitos imputados de Lesa Humanidad, observando la presencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la responsabilidad del imputado de autos en la comisión del mismo y en aras de asegurar la búsqueda de la verdad de los medios aportados al proceso por el Ministerio Publico, el Juez a quo, estimó necesario decretar medida cautelar privativa de libertad, solicitada por la Representación Fiscal conforme a lo estipulado en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal ahora 236, 237 y 238 de nuevo Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho no hubo vulneración al debido proceso y el derecho a la defensa por lo cual se declara sin lugar la presente denuncia y así se decide.

Segunda denuncia de la parte apelante insiste que el ciudadano M.A.Q.C., manifestó en su declaración que no autorizó la entrada en su lugar de habitación a los funcionarios aprehensores, por lo que esta Alzada procede a indagar de las actuaciones que en fecha 30 de Diciembre de 2011, el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial del Estado Falcón, deja constancia en el acta de audiencia la declaración del Ciudadano A.Q. quien manifiesta al Tribunal lo siguiente:

“

Siendo las 1:56 horas de la tarde este Tribunal, le impuso al imputado del contenido del precepto constitucional, indicándole que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le eximía de declara en causa propia, no obstante si deseaba declarar podía hacerlo libre de juramento y todo tipo de coacción y apremió, siendo la audiencia de presentación una de las oportunidades que de conformidad con el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal tenía para declarar; y en tal sentido se le preguntó si deseaba declarar, al lo cual respondieron QUE SI DESEO DECLARAR. Seguidamente toma la palabra el ciudadano; M.A.Q.C., quien manifiesta al tribunal lo siguiente; ese día estaba yo en la Policía Municipal a la 6 de la tarde me dieron permiso para dirigirme hasta mi casa para realizar el aseo personal y la comida, lo cual a las 7:00 PM me dirigí hacia el comando lo cual me intercepto una comisión de la Guardia Nacional Preguntándome que si yo era M.A.Q., yo les dije que si y ellos me dijeron que los acompañara hasta mi casa y yo sin resistencia ni nada les dije que si que no había problemas, les pregunte que porque y ellos no me contestaron y no dijeron nada solo que me montara en la patrulla, llegaron a mi casa y les pregunte por la orden de allanamiento y me dijeron que ya la traían lo cual no la tenían en mano, y el funcionario le pregunto al ciudadano F.F. por la orden de allanamiento y este hizo una llamada telefónica pidiendo la orden de allanamiento, yo les dije allí que no podían entrar sin la orden los cuales procedieron los guardias arbitrariamente a entrar y hacer el allanamiento, dañando algunas cosas como televisor, nevera, DVD equipo de sonido entre otros, lo cual le pregunté a los Guardia Nacional y no tengo nada mas que agregar..

En cuanto a este Alegato, estima esta Alzada que lo afirmado por el imputado M.A.Q.C., constituye un hecho controvertido, que en todo caso tendría que ser objeto de debate probatorio, es decir es en otra fase del proceso penal, en la fase de juicio oral y público donde el Juez analiza los medios propuestos por las partes para determinar la certeza o no de sus alegatos (Sala de Casación Penal según sentencia Expedientes 04-0245 de fecha 21-0605).

En ese mismo contexto, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 266 de fecha 05 de Junio de 2002, dejo establecido lo siguiente: “ “Considera la Sala, que al constituir el alegato de la defensa un punto controvertido, el mismo debió ser objeto fue objeto de prueba y ello es posible en el juicio oral y público”; es en la fase de juicio donde a través de los principios rectores del proceso penal como el principio de contradicción según lo establece el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal y las partes podrán contradecir o impugnar las pruebas, por lo que las partes pueden litigar a favor o en contra de las pruebas aportadas en el proceso, en esta fase incipiente no puede el Juez de Control valorar este tipo de declaración, en consecuencia lo procedente y ajustado al derecho es declarar sin lugar la presente denuncia y así se decide

Tercera y última denuncia, considera el recurrente que constituye una irregularidad que trae consigo la nulidad del acto de allanamiento es que el acta que recoge las circunstancias de modo tiempo y lugar del acto, así como formalidades esenciales que debe reunir dicho pronunciamiento, no fue firmada por el ciudadano M.A.C. ni por su esposa, lo que quiere decir que el ingreso a la morada se realizó de manera arbitraria y en contravención con lo establecido en los artículos 169 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal

Desde esa perspectiva es pertinente aclarar, para la validez del acta que recoge las circunstancias de modo tiempo y lugar del acto donde consta las circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión del imputado es muy importante para esta Alzada transcribir los artículos del Código Orgánico Procesal penal al indicar:

“Artículo 112. Investigación Policial. Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado.

ARTÍCULO 210

(…)

Se exceptúan de los siguientes:

1° Para impedir la perpetración de un delito

2° Cuando se trate del imputado o imputado a quien se persigue para su aprehensión

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta.

Artículo 169. Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.

En efecto de la lectura de estos artículos, observa esta Alzada que el acta policial ciertamente será suscrita por los funcionarios intervinientes . Sí alguno no puede firmar o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho; mientras que el artículo 21 de la Ley Órganos de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, refiere que acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de los autores, como demás participes, deben constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, lo que significa que no es necesario la firma del imputado sino de los funcionarios actuantes en el procedimiento

Así las cosas, tenemos que el Hogar domestico es inviolable, constituyendo una garantía constitucional como derecho humano que tiene todo ciudadano de la Republica Bolivariana de Venezuela, no pudiendo efectuarse la entrada al mismo sin el consentimiento del titular, no obstante como tal admite excepciones, solo para impedir la perpetración de un delito, considera este Cuerpo Colegiado que de las actas procesales el imputado colaboró con los funcionarios al autorizar la entrada a su residencia, la falta de firma del imputado y su esposa en el acta policial de aprehensión no constituye una vulneración constitucional máxime cuando la referida acta de visita domiciliaria de fecha 08 de Julio de 2012 fue suscrita por los funcionarios actuantes Capitán G.J. ( jefe de la comisión) y SM/3 R.M.F.; asimismo observa esta Alzada que al imputado de autos, se le leyeron sus derechos constitucionales conforme a lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, según acta firmada por el imputado y funcionario actuante ( folios ciento dos y ciento tres) según se evidencia en la Pieza 3 del Asunto Nº IP01-P-2011-003461)

En ese mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 2539 de fecha 08 de Noviembre de 2004, Caso R.A.G.G. en cuanto a estas excepciones fueron ratificadas al disponer lo siguiente:

En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República en Sentencia Nº 747 de fecha 05 de Mayo de 2005, con ponencia del Magistrado ANTONIO JOSE GARCIA GARCIA al indicar lo siguiente:

el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En base a lo dicho por la Sala, a criterio de esta Alzada que el ingreso a la vivienda del imputado, según el acta policial descrita donde consta la aprehensión efectuada al imputado fue de conformidad con lo establecido en ordinal 1° del artículo 210, para impedir la perpetración de un delito, lo cual según esta excepción no se requiere que la orden de allanamiento sea escrita, al permitir el imputado de auto al acceso a su hogar por lo tanto los funcionarios policiales no lesionaron derechos o garantías constitucionales aunado que de dicha acta se observa lo siguiente:

; en base a lo anterior estima esta Alzada que se corresponde con la segunda excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que permite la entrada a los funcionarios policiales y hacer efectiva su aprehensión quienes evitaron que continuaran cometiendo los delitos imputados por el Ministerio Público tales como el delito de Corrupción Propia y Asociación para Delinquir.

En este sentido advierte esta Alzada, en cuanto a las diligencias practicadas por los funcionarios policiales se recogerá en un acta, la cual será firmada por los participantes que realizaron el acta de investigación penal conforme a lo dispuesto en los artículos 112 y 303 los cuales disponen las formalidades que debe contener una acta de investigación penal.

De lo establecido anteriormente el legislador no indicó que la falta de firma del acta de investigación del imputado acarrea su nulidad solo que la misma debe ser recogida por un acta y firmadas por las partes intervinientes y se le hayan garantizados los derechos del imputado (artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal) imponiéndole sus derechos al imputado de autos, se realizó la audiencia, no puede la defensa alegar violación al debido proceso ni el derecho a la defensa, al observar esta Alzada que se le leyeron al imputados sus derechos, se realizo la audiencia de presentación conforme a lo previsto en el artículo 273 del Código Orgánico Procesal Penal, debidamente asistido el imputado por un abogado de su confianza, tuvo acceso a las pruebas y el Juez A quo le informó acerca de los hechos imputados por el Ministerio Público, la falta de firma alegada por la defensa será un argumento el cual será sometido al contradictorio durante el debate oral y público ya que no existe ninguna prohibición legal al respecto el funcionario será sometido al contradictorio y ó durante el debate oral será interrogado por las partes debiendo explicar las razones por las cuales el imputado no suscribió el acta, de tal manera al no evidenciarse violación a los derechos fundamentales del imputado se declara sin la presente denuncia así se decide

Por ello y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado K.H.O.R., actuando como Defensor Privado del ciudadano: M.A.Q.C., contra auto el publicado por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en s.A.d.C., el día 18 de enero de 2012, en el asunto IP01-P-2011-003461, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, resolución esta que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad incoada por la Representación del Ministerio Público, por lo cual se confirma la decisión recurrida y así se decide

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en Sala Accidental administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado K.H.O.R., Defensor Privado del ciudadano: M.A.Q.C., Segundo: SE CONFIRMA el auto publicado por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en s.A.d.C., el día 18 de enero de 2012, en el asunto IP01-P-2011-003461, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, resolución esta que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad incoada por la Representación del Ministerio Público. Se confirma la decisión recurrida

Regístrese, déjese copia, publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones Accidental, a los 24 del mes de ABRIL de 2013.

C.N.Z.

JUEZA PROVISORIA Y PRESIDENTA SALA ACCIDENTAL

E.L.V.J.C.P.

JUEZA ACCIDENTAL JUEZ ACCIDENTAL

J.O.R.

SECRETARIA ACCIDENTAL

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

RESOLUCIÓN: IG012013000203