Sentencia nº 595 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 25 de Noviembre de 2009

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El 22 de julio de 2009, los ciudadanos abogados H.A.A. y E.A.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con los Nros. 19.519 y 52.533, respectivamente, defensores privados del ciudadano M.A.A.D., venezolano, portador de la cédula de identidad N° 4.454.957, presentaron ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, en la causa signada con el N° BP01-P-2009-001751, llevada a su defendido ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, por encontrarse presuntamente incurso en los delitos de SICARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificados en los artículos 12 y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de la ciudadana M.C.S.D..

El 23 de julio de 2009, se dio cuenta en Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud, y se designó ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa está contemplada en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y en los apartes décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero del artículo 18 eiusdem, que disponen lo siguiente:

Artículo 5. “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (…)

48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente…”.

Y en los apartes 10, 11, 12 y 13 del artículo 18 eiusdem, de la manera siguiente: “… Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendidos o mal tramitados los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamados sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido…”.

Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos en la solicitud de avocamiento, está relacionada con un juicio penal, por ello le corresponde a la Sala de Casación Penal, decidir al respecto. Así se declara.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

Los peticionarios del avocamiento, comenzaron por señalar en el capítulo primero, titulado “DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO DE LOS CUALES SE EVIDENCIA LA EXISTENCIA DE DESORDENES PROCESALES Y VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES”, lo siguiente: “… 1.-) En fecha 11 de marzo de 2009, el Ministerio Público del estado Anzoátegui, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 ordinal 5° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con lo establecido en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó el inicio de Investigación Penal, por la comisión de uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS, en perjuicio de la vida de la ciudadana M.C.S.D., venezolana por naturalización, de 53 años de edad, de profesión Ingeniera, para la fecha desempeñaba el cargo de Obras del Ministerio de Hábitat y Vivienda.

2.-) En concreto, la causa adelantada, versa que en fecha 11 de marzo de 2009, aproximadamente a las 12:00 del mediodía, unos ciudadanos se presentaron en la residencia de la víctima M.C.S.D. (occisa), ubicado en el PH-A, del edificio Atarraya, en la Avenida Constitución, frente al Parque A.E.B., de la ciudad de Puerto la Cruz, estado Anzoátegui, simulando ser empleados de la empresa de envíos de correspondencia MRW, portando cada uno sendos carnets de identificación y una caja forrada con tirro de dicha empresa, siendo atendidos por la señora de servicio M.M., quien al abrir la reja para recibir el supuesto envío, fue abruptamente sometida por los agresores, empleando además de la superioridad de su fuerza física un arma de fuego.

Luego ya dentro del apartamento los agresores le preguntaron a la ciudadana M.M., por su patrona, quien al percatarse de la intromisión violenta de los sujetos, corrió y se encerró en su habitación, dirigiéndose uno de estos a romper la puerta de una patada para agarrarla violentamente, mientras el otro sujeto sostenía con fuerza a la prenombrada señora de servicio, procediendo los captores a separar a la mujeres

3.-) De las investigaciones adelantadas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, adscritos a la Sub Delegación de Puerto la Cruz, surgieron elementos que hacen presumir la supuesta participación de los ciudadanos L.A.R.G. y F.A.P.N., en la muerte perpetrada en perjuicio de M.C.S.D., razón por la cual el Ministerio Público, solicitó el 10 de abril de 2.009, por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui con sede en Barcelona (de guardia), orden de aprehensión en contra de los referidos ciudadanos, conforme al último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

4.-) Seguidamente, en fecha 12 de abril de 2.009, se produjo la detención de los ciudadanos M.A.A.D. y M.A.R.B., con motivo de la orden de aprehensión dictada en fecha 11 de abril de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui con sede de Barcelona, a solicitud formulada en esa misma fecha, por la fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Anzoátegui, orden ejecutada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Puerto La Cruz…(Omissis)…

5.-) Seguidamente, en fecha quince (15) de abril de 2.009, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui con sede de Barcelona, una vez juramentados los defensores técnicos designados por los imputados M.A.A.D. y M.A.R.B., se celebró audiencia para oír a los imputados quienes fueron presentados, por las Dras. R.B.P.M. Y K.L., actuando en sus condiciones de Fiscales 3° del Ministerio Público de ese estado, colocaron a disposición del Juzgado a los imputados por la presunta comisión de los delitos de SICARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los Artículo 12 y 6 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio de la ciudadana M.C.S.D., en virtud de la orden de aprehensión solicitada y pidió de igual manera en ese acto le fuera decretada Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de los referidos ciudadanos.

6.-) En dicha oportunidad, el despacho Judicial, acordó que el proceso continuara por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo previsto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente decretó en contra de los imputados Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acogiendo la precalificación jurídica realizada por la representación del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 251, numerales 2 y 3, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…

7.-) Posteriormente, estando dentro de la oportunidad legal, la defensa de los imputados ejercieron Recurso de Apelación contra tal decisión, por lo que la respectiva compulsa fue remitida a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal… del estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, a fin de que conociera del recurso interpuesto.

8.-) En fecha, trece (13) de mayo de 2.009, la referida Corte de Apelaciones, en la causa identificada bajo el No. BP01-R-2009-000070, con ponencia de la Dra. G.C.M.C., dictó decisión declarando sin lugar el recurso de apelación, interpuesto por los defensores de confianza de los ciudadanos M.A.A.D. y M.A.R.B., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 4 de ese Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de abril de 2.009, mediante la cual dictó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados imputados, en consecuencia, se confirmó la decisión apelada.

9.-) Luego, en fecha 27 de mayo de 2.009, es presentada por las ciudadanas R.P.M. Y K.L.S., actuando en sus condiciones de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del estado Anzoátegui, formal acusación en contra de los ciudadanos L.A.R.G., F.A.P.N., M.A.A.D. y M.A.R.B.. En lo que respecta al ciudadano M.A.A.D., la acusación fue presentada por los delitos de SICARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por haber ejecutado presuntamente la muerte de la víctima M.C.S. DORA, por encargo, previo concierto y organización, encuadrando su conducta en los delitos previstos y sancionados en los artículos 12 y 6, respectivamente, de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, para el momento en que ocurrieron los hechos…(Omissis)…

10.-) Por lo que dicha causa penal se encuentra actualmente en fase intermedia, a la espera de la realización del acto de Audiencia Preliminar, tal y como lo establece el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En tal sentido, los defensores privados del ciudadano M.A.A.D., denunciaron: “… desórdenes procesales y violación de derechos y garantías constitucionales que se han producido, que constituyen escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, como lo son la violación de las garantías constitucionales al derecho de acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la defensa, a la asistencia jurídica, a la notificación y al acceso a las pruebas, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Para fundamentar lo alegado en su solicitud refirieron lo siguiente: “… FALTA DE IMPUTACIÓN PREVIA EN LA FASE PREPARATORIA… en la presente denuncia (sic) el Ministerio Público, omitió realizar la imputación formal previa, en la fase preparatoria a nuestro representado M.A.A.D., quien fue detenido en virtud de una orden de aprehensión.

En el caso que nos ocupa, en el acta levantada con motivo de la audiencia de presentación de detenidos, celebrada de fecha 15 de abril de 2.009, se infiere la violación flagrante por la Juzgadora del Tribunal de Control N° 4, de derechos a favor de los imputados por omisión de formalidades esenciales relacionadas intrínsecamente con los derechos al Debido Proceso y a la Defensa, no siendo otras que el derecho de los imputados a ser debidamente informados de los cargos que obraban en su contra y a ser oídos debidamente por el Tribunal, como es garantizado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el numeral 1… y numeral 3… cuya infracción se verifica cuando el Tribunal -habiendo los imputados manifestado su imposibilidad de declarar al no conocer los hechos objetos de la audiencia, ante la falta de precisión de los hechos y la no individualización de los mismos con relación a cada uno de ellos, ni el señalamiento claro y preciso ni de los elementos de convicción que acreditaban la comisión de los delitos invocados ni los que comprometían su autoría o participación- autorizó al Ministerio Público a dar lectura a un escrito por la representante del Ministerio Público, ante la imposibilidad de precisar de manera clara los hechos y el derecho imputado, lectura que se circunscribió al contenido de la orden de aprehensión dictada en contra de los imputados, contenido similar a otros que reposan en el mismo asunto con relación a otros detenidos, resultando más incomprensible la imputación por cuanto la misma estaba referida prácticamente a describir hechos no atribuidos a los imputados como sería autoría material en los delitos de HOMICIDIO, ROBO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, hechos atribuidos a otros detenidos que responden a los nombres de L.A.R.G. y F.A.P. NAVARRATE…(Omissis)…

Con la autorización dada por el Tribunal de Control N° 4 al representante del Ministerio Público, para dar lectura a un escrito a los fines de cumplir con la imputación formal que de los hechos debía hacerse a los imputados, la Juzgadora reconoció la falta de la misma en la audiencia de presentación, desconociendo de esta manera no sólo EL PRINCIPIO DE ORALIDAD que regia dicho acto, sino también la garantía de la advertencia preliminar contenida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la obligación para el Tribunal de cuidar que el imputado, antes de declarar, no solamente de ser impuesto del precepto constitucional y a que la declaración que diere lo haga sin juramento, sino también que se le comunique de forma detallada, cuál es el hecho que le es atribuido, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra, comunicación que sabemos corresponde al Ministerio Público como titular que es de la acción en los delitos de acción pública, individualización de impretermitible cumplimiento en ese acto, como lo reconoce la Propia doctrina del Ministerio Público, en cuanto a la necesidad de individualizar la autoría y/o participación en este caso, de los imputados, ya que no hacerla así, ello imposibilitaría o impediría determinar con exactitud cuáles elementos obran en contra de aquellos y a éstos el ejercer el derecho a la defensa que le corresponde a cada uno de ellos.

A esta irregularidad relacionada con la lectura de escrito y con la que se pretendió imponer de forma indebida a los imputados de los cargos que obraban en contra (derecho reconocido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), se agrega la violación del derecho de los imputados de ser oídos, una vez impuesto del precepto constitucional y de los hechos establecidos, aún la imputación fuese hecha de manera irregular como en efecto ocurrió en dicho acto, a consecuencia de una autorización contra legem del Tribunal de Control.

Este derecho de ser oído, no fue reconocido en ese acto, cuando la juzgadora dejó constancia de lo siguiente: ‘LA FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO PROCEDE A REALIZAR LA LECTURA DE LAS ACTAS. SEGUIDAMENTE ORDENA LA SALIDA DEL CIUDADANO M.A.R.B. y ACUERDA LA ENTRADA DEL CIUDADANO M.A.A. DUARTE’, constancia que evidencia sin lugar a dudas, que al imputado M.R.B., le fue conculcado su derecho de ser oído, en el momento que el Tribunal, a pesar de acordar con lugar la lectura de un escrito a los fines de precisar el representante del Ministerio Público, los hechos y el derecho invocados en esa audiencia, ordenó la salida de éste ciudadano, sin interrogarlo previamente si deseaba declarar, lo que no se hizo y lejos de esto, lo que el tribunal hizo fue ratificar que ya el imputado antes de la lectura, había expresado que se acogía al precepto constitucional, por lo que ratificó la salida del mismo de la sala de audiencia, cercenándose de esta manera el derecho estatuido en el numeral 3 del artículo 49 Constitucional, situación acaecida ciertamente en dicha audiencia, como fue señalado por la defensa en el momento de realizar sus argumentaciones y que habiendo sido omitidas en el acta, diera lugar a la petición de corrección del acta, lo que no fue aceptado por el Tribunal, lo que diera origen a la no suscripción tanto por los supuestamente denominados ‘imputados’, como por la defensa, del acta en cuestión y sobretodo, cuando al pie de dicha acta se estampa la siguiente nota ‘... Terminó, se leyó y conformes firman...’, y cuyo sentido o razón de ser resulta a veces desconocido por algunos operadores de justicia….”.

Continuó señalando lo siguiente: “… en el caso que nos ocupa no se ha producido nunca durante el proceso, un acto de imputación o instructiva de cargos debidamente conducido por el Ministerio Público en el que se le impongan de forma precisa a los supuestos ‘imputados’ los hechos que se le imputan y las normas jurídicas que los tipifican, con las consecuencias jurídicas de los mismos, razón por la cual -aunque el tribunal se rehusó a colocarlo en el caso de M.R.- ambos imputados manifestaron su imposibilidad de declarar en virtud de la imprecisión de la exposición hecha por el representante del Ministerio Público, lo que les impedía entender el motivo de su detención, dejando claro la defensa en tales alegatos, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a fa cual no puede tenerse a la audiencia judicial establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por una instructiva de cargos.

Siendo evidente que en el presente caso, ni siquiera en el acto de la audiencia referida se produjo una clara instructiva de cargos, dado que ante el requerimiento hecho de los imputados, el Ministerio Público solicitó leer un grupo de las actuaciones contenidas en el escrito mediante el cual solicitó la privación de libertad, como ya fue explicado en el presente escrito, podemos decir que ni en dicho escrito ni en el acta de presentación, consta ninguna explicación que permita llenar los requisitos del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena que la instructiva de cargos se realice ANTES DE RENDIR DECLARACIÓN y se cumpla con los requisitos allí establecidos.

Con relación a esta ilegalidad, en cuanto a no haber sido impuestos de los hechos investigados de una forma clara, precisa e individualizada y no haber sido oído debidamente en el acto que se cuestiona por la vía de la impugnación, negación que les impidiese a los supuestos ‘imputados’ (M.A. DUARTE y M.R.B.), o al menos a éste, de alegar y aportar circunstancias dentro de ese acto, a los fines de que fuesen revisados por el Tribunal derecho que le correspondía hacer ambos imputados…(Omissis)…

En la causa que nos ocupa, la investigación tuvo un inicio anterior a la detención de los imputados, de aproximadamente un mes, es decir, que se produjo la individualización desde ese inicio hasta que los supuestos imputados fueron aprehendidos, entre ellos nuestro representado M.A.A.D., nunca siendo citado por el Despacho Fiscal, y pese a esto, el Tribunal y el Ministerio Público fundaron una medida de privación judicial preventiva de libertad en las actuaciones ejecutadas durante esa investigación realizada a espaldas de los imputados, situación que constituía una violación al derecho a la defensa y, sin embargo, sobre ello el Tribunal no emitió ningún pronunciamiento ni analizó siquiera tal argumentación, no estableciendo en forma alguna si lo denunciado era cierto o falso ni explicó tan siquiera si lo consideraba lícito o ilícito.

Sobre esta argumentación cabe resaltar, que la representante del Ministerio Público, en el acto de presentación de detenidos, dijo colocar a los imputados a la disposición del Tribunal (como si se tratase de una detención infraganti), por la comisión de los delitos de SICARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionados en los artículos 12 y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, (no obstante que la orden de aprehensión fue solicitada y decretada por encontrarse acreditada la supuesta comisión de los delitos de SICARIATO. ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO), cometido en perjuicio de la ciudadana M.C.S.D., en virtud de Orden de Aprehensión solicitada ante este Tribunal de Control solicitando MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y aplicación del procedimiento ordinario… procediendo a relatar que los hechos ocurren el día 11-03-09, aproximadamente a las 12:00 del mediodía cuando los ciudadanos L.A.R.G. y F.A.P.N. se trasladaron en un vehículo tipo taxi conducido por el ciudadano J.J.S.R. hasta la residencia de la víctima M.C.S.D. (occisa) ubicado en PH-A, Edificio Atarraya, Avenida Constitución, frente al Parque A.E.B., previo concierto y por encargo, simulando los dos primeros ser empleados de la empresa de envió de correspondencia MRW portando cada uno carnet de identificación y una caja forrada con tirro, siendo atendido por la señora de servirlo M.M., quien al abrir la reja… fue abruptamente sometida por sus agresores empleando además de su superioridad física un arma de fuego, luego ya dentro del apartamento L.A.R.G. y F.P., le preguntaron a la doméstica por su patrono MARÍA CLEIA SPINA DORA, quien al percatarse de la intromisión violenta de los hombres corrió y se encerró en su cuarto dirigiéndose L.A.R.G. a romper la puerta de una patada para someterla, y a separarlas de habitación siendo maniatada y amordazada, fue en ese momento cuando los sujetos recibieron una llamada al celular y contestaban ya estamos aquí dentro, finalmente L.A.R. se dirigió a la cocina del apartamento escogieron un cuchillo con el cual le dio seis puñaladas por la espalada a la víctima. quien murió desangrada, mientras los delincuentes se retiraron del sitio en un taxi conducido por el ciudadano J.J.S.R. apropiándose antes de retirarse, de las prendas de la víctima, para cobrar el resto del precio total del pago, ofrecido por los encargadores (sic) de la muerte de la hoy occisa es el caso con base a las investigaciones preliminares que se evidenció de graves irregularidades contra el patrimonio público detectada por la víctima en el desempeño de sus funciones como Inspectora de Hábitat y Vivienda, quien detectó que los ingenieros contratistas M.A. con apoyo de su yerno M.R. habían distraído el dinero del fideicomiso pública urbanización A.B., ubicada en el Tigrito San J. deG. por un monto aproximado de Dos millones de bolívares fuertes, sacándolo de la cuenta del Banco Guayana, destinándolo a la construcción de obra privada (sic) por medio de valuaciones falsas, específicamente las urbanizaciones Nube de Agua y el Nazareno, sobre lo cual la inspectora venía desarrollando y presentando informes exhaustivos... por lo cual la víctima incluso había recibido amenazas en forma velada, tal como lo informo el ciudadano J.T.G. en su entrevista, corroborada por la declaración que rindiera el ciudadano D.L., quien renunció al cargo al enterarse de la muerte de la ingeniera ocurrida en manos escrupulosas de los autores materiales por órdenes y encargo de los ciudadanos M.A. y M.R., quienes entre sí mantienen comunicación telefónica con anterioridad durante el día del hecho y con posterioridad al mismo, todo lo cual se produce (sic) en las actas policiales donde se analizan las diferentes llamadas entrantes y salientes de los teléfonos de los autores materiales del hecho quienes confesaron haber actuado por mandato en la audiencia de presentación de detenido realizada en fecha domingo 12-04-09 por ante el Tribunal N° 05 de Guardia.

Con relación a esta actuación fiscal, prácticamente la Juzgadora adujo que el Ministerio Público cumplió con la exigencia, de la imputación formal de los hechos investigados, cuando éstos fueron presentados en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención ante ese Tribunal, con motivo de la orden de aprehensión decretada en su contra, reiterando que dicha oportunidad (presentación ante el Tribunal) permite la imputación formal de los hechos, ya que la conducción de los imputados ante el Tribunal de Control, era permitir que la autoridad judicial en un plazo breve, examinase de acuerdo a las circunstancias del caso específico, la legalidad y licitud de la detención y determinar consecuencialmente si decidía mantener la medida privativa de libertad, otorgar una medida cautelar sustitutivo a aquella, o si por el contrario, procedía la libertad plena e inmediata del aprehendido …”.

Asimismo denunció: “… VICIOS INCURRIDOS AL MOMENTO DE DECRETARSE LA ORDEN DE APREHENSIÓN, QUE ACARREAN LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA MISMA… (Omissis)...

Por otra parte, Ciudadanos Magistrados, con respecto a la orden de aprehensión consideramos oportuno destacar que la misma es, evidentemente, una medida de privación judicial preventiva de libertad, el artículo 250 eiusdem, cuando se refiere a la procedencia de tal medida (de privación judicial preventiva de libertad), que consiste en la orden de aprehensión dictada ‘in audita parte’ y justamente para, entre otros fines, obligar a los imputados contumaces a cumplir su obligación de obedecer la citación u orden de comparecencia librada por el Ministerio Público. Éste hará la solicitud de aprehensión y al respecto el juez de control debe decidir dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal…(Omissis)…

… en la causa en cuestión, cuando el Tribunal de Control, da por cumplidos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no analizó ni un solo medio de convicción para explicar porque considera que están acreditados los hechos imputados, o de donde se dedujo que estaba acreditada la autoría o participación de nuestro representado M.A.A.D., puesto que el tribunal simplemente se limitó a sostener el supuesto peligro de fuga en cuanto a que la pena posible a aplicar supera los diez años de privación de libertad en su límite máximo…(Omissis)…

En el caso que nos ocupa, como lo pueden constatar Ciudadanos Magistrados, nuestro representado M.A.A.D., nunca FUE informado por la representación fiscal acerca del proceso de investigación que se efectuaba en su contra, en consecuencia no le permitió rendir declaración, siendo ésta una de las formas de defensa por excelencia que corresponde al imputado durante la fase de investigación, ni ejercer ninguno de los derechos que le asistían como posible imputado y no obstante ello, en franco desconocimiento de todos sus derechos el Ministerio Público presentó acusación en contra del referido ciudadano…

En definitiva, la violación del Derecho a ser informado de los hechos por los cuales se investiga, en forma clara, precisa y circunstanciada, trae como ineludible consecuencia la nulidad absoluta de los actos derivados de la investigación y aquellos que guarden relación con los hechos imputados que no hubieren sido expresamente informados al imputado y sobre los cuales éste no ha tenido posibilidad de defenderse, ni ha tenido oportunidad de ser oído por el Juez de Control, con anterioridad a la presentación de la acusación del Ministerio Público…(Omissis)…

En este sentido, la ausencia de imputación impide el conocimiento del proceso de investigación en consecuencia imposibilita el ejercicio al derecho a la defensa y con ello restringe el derecho de acceso a las que conforman la investigación… (Omissis)…

En consecuencia, con fundamento en las razones antes expuestas, es que se debe concluir, que el acto formal de imputación es de obligatorio cumplimiento por parte de los Fiscales del Ministerio Público, en los casos en que se inicie una investigación en los cuales se señale o identifique como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona, durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal.

Igualmente, resulta oportuno destacar, que los argumentos y criterios jurisprudenciales antes expuestos y transcritos parcialmente, fueron desconocidos por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en su decisión del 13 de mayo de 2.009, al momento de conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto contra la audiencia para oír a los imputados del 15 de abril de 2.009, celebrada por el Juzgado Cuarto de Control de esa Circunscripción Judicial Penal, por lo que en consecuencia declaró Sin Lugar el recurso en referencia. Así pues, dado que se han agotado todos los recursos ordinarios concedidos por la ley para subsanar las innumerables irregularidades cometidas por los distintos órganos de administración de justicia penal en la Ciudad de Barcelona, Estado Anzoátegui, y por cuanto no ha sido posible su corrección por los medios ordinarios para su subsanación, es que acudimos ante este M.T. deJ. con la finalidad de exponer la necesidad de que se avoque al conocimiento del asunto y corrija los vicios cometidos, con la mención expresa de continuar el proceso con la estricta observancia de las normas que regulan el debido proceso…”.

Para concluir los ciudadanos abogados requirieron de esta Sala, que se admita la presente solicitud de avocamiento, se decrete la nulidad de todas las actuaciones realizadas durante el proceso de investigación, que se anule la orden de captura librada a su defendido, así como la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, celebrada el 15 de abril de 2.009, ante el Tribunal Quinto en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, de igual forma solicitaron la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, y que la Sala Penal, exhorte al Ministerio Público para que profundice las investigaciones del caso y así determinar los posibles autores o partícipes del hecho, pidiendo en este sentido se le acuerde la libertad plena y sin restricciones al ciudadano acusado M.A.A.D..

El 29 de septiembre de 2009, se recibió ante la Secretaría de la Sala de Casación de Penal, escrito complementario de la solicitud de Avocamiento, presentado por los ciudadanos abogados C.D.G.F. y E.A.S., el primero de ellos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con el N° 52.055; en el cual la Sala constató que el fundamento de sus alegatos, es el mismo al escrito de avocamiento propuesto el 22 de julio de 2009.

No obstante, en relación al punto que denominaron “DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO DE LOS CUALES SE EVIDENCIA LA EXISTENCIA DE DESORDENES PROCESALES Y VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES…”, la Sala considera oportuno transcribirlos, ya que se evidencia que los mismos fueron ampliados, en relación al primer escrito de avocamiento.

En tal sentido, expresaron lo siguiente: “… En el acta Policial inicial del procedimiento, suscrita por el funcionario Agente: A.S., dice que al llegar al apartamento donde ocurrieron los hechos, ya se encontraban comisiones de la Policía Municipal de Sotillo, al mando del Inspector: RIVERO HURTADO ITALO; igualmente que al ser entrevistada la ciudadana M.M.J. la misma manifestó que desde la habitación donde ella se encontraba escuchó cuando los individuos movían los utensilios de la cocina, también el sonido como de un cuchillo que entraba como en la carne y luego oyó que los sujetos abandonaban el apartamento; se desató las manos, y dando brincos llegó hasta la sala donde vio el cuerpo de la ciudadana C.S.; inmediatamente se quitó las amarras de los pies y la mordaza que tenía en la boca. Procediendo a llamar a vecinos, familiares y amigos de la víctima.

En el expediente NO EXISTE, la investigación que corrobore esta versión. SE DEJÓ DE HACER, el levantamiento planimetrico o de reconstrucción de hecho; esto con el fin de determinar métricamente la distancia existente entre cada uno de los compartimientos del inmueble, que evidenciaría si la ciudadana M.M.J., mintió o no, si realmente pudo escuchar que los sujetos buscaban algo en la cocina, si logró escuchar o no lo que supuestamente dice que hundían el cuchillo como en un pedazo de carne y lo que el sujeto hablaba por teléfono. Tampoco se citó ni fue entrevistado el funcionario Comandante de la Comisión de la Policía Municipal de Sotillo.

En esta Acta Policial el funcionario Agente: A.S., también deja constancia de haberse entrevistado en el sitio del hecho con el ciudadano: G.H.G.A., quien funge como vigilante del edificio y corrobora el modus operandi utilizado por los sujetos para ingresar al inmueble, que fue usurpando la función de empleados de la compañía MRW; siendo corroborada esta versión por la ciudadana M.M.J. y una vecina del apartamento. En dicha Acta Policial se hace referencia de haberse entrevistado con el ciudadano: T.J. AIQUIRIAN HERNÁNDEZ, a quien la ciudadana M.M.J. llamó, debido a la estrecha amistad o afinidad entre éste y la ciudadana hoy occisa. Dicho ciudadano labora en la Dirección de Participación Ciudadana del C.L. del estado Anzoátegui. El mismo refiere que la víctima estaba investigando sobre el fraude de un fideicomiso de la obra denominada urbanización A.B., cuenta de la cual habían sacado la cantidad de 2.000.000 Bs.F., y que él, el día anterior la había escuchado hablar con el jefe inmediato de la misma de nombre D.L., sobre esta situación y la escuchó decir que ella le dijo que por esos casos de corrupción a ella la iban a matar… (Omissis)…

Igualmente refiere este ciudadano en este hecho de corrupción, se encontraban involucrados el ciudadano F.A.; el ingeniero J.L. y el dueño de la obra que era M.A.. Habla sobre valuaciones falsas, y que este dinero fueron utilizados para hacer las urbanizaciones Nube de Agua y la Nazareno, también hace ver que el ciudadano M.A. tenia unos guajiros que lo cuidaban y que harían cualquier cosa por él… (Omissis)…

3.-) Tan cierto es, que los funcionarios actuantes en el sitio del hecho perdieron su objetividad, que en el Acta de Inspección Ocular dejan constancia de haber colectado en la cocina un cuchillo, presuntamente utilizado para matar a la ciudadana C.S., cabe preguntarse ¿Cómo supieron que era este el cuchillo?, si en el Acta de Investigación y en el Acta de Inspección Ocular, NO HACEN MENCIÓN DE LA PRESENCIA DE MANCHAS HEMÁTICAS. También cabe preguntarse que individuo luego de cometer un hecho como el presente va a ir a la cocina y lavar el arma utilizada, como en este caso un cuchillo.

4.-) Es tan así que la investigación se enfocó contra el ciudadano: M.A.A.D., que para la fecha 15-03-09, cuatro días después de la muerte de la ciudadana MARIA C.S. DORA, fue llamada la comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, nuevamente integrada por el funcionarios Agente SALAS ADRIAN, a quien le hicieron entrega de catorce (14) carpetas correspondientes a empresas que inspeccionaba la hoy occiso y tan solo en el acta resaltaron la correspondiente al desarrollo habitacional A.B. y a las únicas que se les hizo el Reconocimiento Técnico legal, fue a las que tenían vinculación con nuestro representado: como bien se demuestra en el Reconocimiento Nro. 089, de fecha 15-03-09, suscrito por el funcionario J.F., a las demás no se les hizo… (Omissis)…

5.-) De allí en adelante los Investigadores se centraron a tratar de probar un hecho de presunta corrupción con la participación del Ministerio Público y donde enlazar a M.A. con el mismo y con el homicidio… (Omissis)…

6.-) Es tan cierto que el ciudadano: M.A.A.D., a quien en este acto representamos, NO ESTÁ VINCULADO CON LOS AUTORES DEL HECHO, NI TIENE PARTICIPACIÓN EN LOS MISMOS, que este funcionario Inspector: RUFFEL MEZA, en un acta policial que realiza en fecha 10 de abril del 2009, entre otras cosas dice:… (Omissis)…

Si analizamos lo inserto en esta Acta Policial y en la Acusación presentada por la Vindicta Pública, ES CIERTO lo expuesto allí, LO UNICO EXISTENTE en todo el contenido del expediente es la RELACIÓN entre M.A.A.D. y M.A.R.B., y es una relación de afinidad, por cuanto el primero mencionado es SUEGRO del segundo, por consiguiente existe una RELACIÓN TELEFÓNICA CONSTANTE porque es su yerno y probado está que durante ese mes, el antes y el después, existen numerosas llamadas entre ellos…(Omissis)…

7.-) Luego del Acto de Presentación de M.A.A.D., donde se le decreta la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en fecha Quince (15) de abril de 2.009 comenzó la continúa violación al Derecho a la Defensa de nuestro representado por parte del Ministerio Público, no se les permitía a sus abogados defensores la lectura del expediente o de actuaciones que el Ministerio Público habrá reconocido que existían en el acto de la audiencia celebrada el quince (15) de abril de 2009, motivo por el cual su defensor de confianza, en fecha 06-05-09 a la 01:25 horas de la tarde inserta escrito ante la Fiscal Tercero del Ministerio Público, solicitando que le fueran suministradas las actas procesales… y fue IMPOSIBLE que se le permitiese tener acceso a dichas actas y sin existir una restricción o reserva legal emitida por el órgano Jurisdiccional competente.

8.-) En fecha 07-05-09, los abogados defensores de M.A.A.D., en conocimiento del acta policial suscrita por el funcionario investigador Inspector RUFFEL MEZA, en fecha 23-03-09 y que se hace mención en el punto 05, donde asevera este funcionario que el ciudadano M.A. pernoctó en la Población de Píritu el día 10-03-09, solicitaron al Ministerio Público establecer que dicho ciudadano, ese día había dormido en la residencia ubicada en la avenida el Paseo, quinta Raquel, Prados del Este, Caracas y que fuera entrevistada la ciudadana MILAGROS DEL VALLE REYES para corroborar esta versión. JAMAS SE HIZO ESTA DILIGENCIA… (Omissis)…

9.-) En esta misma fecha 07-05-09 en vista de la NEGACIÓN del Ministerio Público de permitir las actas procesales que aún supuestamente se encontraban en el organismo investigador y en donde tampoco permitían su lectura, los abogados defensores de M.A.A.D., le solicitaron mediante escrito a la Doctora R.P., Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, la practica de una serie de diligencias, en aras de la búsqueda del principio procesal, como es LA VERDAD, distribuido en siete grupos de diligencias propuestas… EL MINISTERIO PÚBLICO NO LAS REALIZÓ.

10.-) Nuevamente en fecha 21-05-09, los abogados defensores del ciudadano M.A.A.D., al SERLE IMPOSIBLE TENER ACCESO A LAS ACTAS PROCESALES, y que el Ministerio Publico no daba respuestas a las solicitudes interpuestas por los mismos, presentaron otro escrito por ante la Fiscal Tercera del Ministerio Público, quien dirigía las investigaciones, haciéndole del conocimiento y a su vez notificándole que al no tener acceso a las Actas Procesales y no tener respuesta de las solicitudes de las diligencias requeridas. y creaban un estado de indefensión para con su defendido…(Omissis)…

11.-) Este mismo día (sic) 21-05-09, mediante escrito los abogados defensores de M.A.A.D., le solicitaron al Ministerio Público, asistencia médica para su representado… quien en condiciones infrahumanas para su delicado estado de salud, se encontraba y se encuentra en un recinto carcelario, sin las mínimas condiciones hospitalarias, no había sido ordenado por el tribunal su trasladado a un centro asistencial, a pesar de haberse requerido ante el mismo, debido al delicado estado de salud que presenta…(Omissis)…

Por último, concluyeron expresando lo siguiente: “… Esta actitud por parte del Ministerio Público violenta normas constitucionales y procesales que limitan el derecho a la defensa y a la igualdad de las partes y que la jurisprudencia obliga al Ministerio Público a no concluir la investigación sin haber practicado todas las diligencias necesarias... (Omissis)…

el Ministerio Público con la acusación que presentó en fecha 27/05/2009, infringió el debido proceso, el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva, normas establecidas en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia en lo previsto en los artículos 125 numeral 5, 305, 280, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que establece los derechos del imputado a solicitar la practica de las actuaciones que estime necesarias para su defensa, y el deber del Ministerio Público de practicar estás, y todas las demás diligencias que resulten necesarias para la realización de la verdad, debiendo dejar constancia por escrito fundado, de las razones por la que no practique alguna actuación de la investigación, circunstancia que fue omitida por la Representante la Vindicta Publica, mediante auto y que las declara inoficiosas, cuando la realización de estas desvirtuarían elementos de convicción que fueron utilizados en la solicitada en la orden de aprehensión del ciudadano M.A.A.D., al igual que en el acto de la Audiencia de Presentación de los Imputados, para que le fuera decretada la Medida Judicial Privativa de Libertad, además, elementos que fueron utilizados en el Acto Conclusivo de la Acusación presentada por el MinisterioPúblico…”.

ANTECEDENTES DEL CASO

El 11 de abril de 2009, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, solicitó orden de aprehensión, de conformidad con el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los ciudadanos M.A.A.D. y M.A.R.B., este último, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 11.335.201, considerando para ello lo siguiente: “… se acreditan los supuestos establecidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, primero evidencia la comisión de tres hechos punibles cuya acción no se encuentra prescrita y que ha sido precalificada como SICARIATO, ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados el primero en el artículo 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y los segundos en los artículos 458 y 286 del Código Penal Venezolano, cometidos en perjuicio de quien en vida se llamara M.C.S.D.. Segundo, existen suficientes elementos para presumir la participación de los ciudadanos M.A. y M.R., en el delito de específicamente de SICARIATO, toda vez que se puede individualizar y determinar con certeza que el ciudadano… Ingeniero M.A., con la cooperación inmediata de su yerno M.R., contrataron a los autores materiales y le encargaron la muerte de M.C.S.D., y tercero una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización, por la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado y la condición de profesionales de la ciencia de la Ingeniería con poder económico y suficientes relaciones sociales, para atreverse no sólo a atentar contra el Patrimonio Público, sino contra la vida de la fiel servidora del Estado, víctima de este dantesco hecho. En consecuencia, se solicita el establecimiento conforme al ÚLTIMO APARTE del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con carácter de extrema urgencia y necesidad, el establecimiento de su aprehensión y para garantizar el resultado de la presente investigación, mediante el decreto de una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad…”.

En esa misma fecha, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, decretó orden de aprehensión, contra los ciudadanos M.A.A.D. y M.A.R.B., por considerar para ello que: “… resulta acreditada la existencia de un hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos…como los autores de un hecho punible que puede ser precalificado dentro del delito de SICARIATO… ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO…”.

El 15 de abril de 2009, se llevó a cabo ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, en donde el mencionado Tribunal, emitió los pronunciamientos siguientes: “… PUNTO PREVIO: Con respecto a la solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta por los abogados defensores en la presente causa… con respecto a la Aprehensión de los imputados M.A.R.B. y M.A.A., en virtud que no fueron impuestos de los hechos que se investigan, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a decidir:…(Omissis)…

en el presente caso… se evidencia que los imputados antes mencionados fueron impuestos en esta Audiencia de los hechos que se le atribuyen, los delitos de SICARIATO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR… están debidamente asistidos por sus defensores técnicos e incluso fueron impuestos del precepto constitucional previsto en el artículos 49 ordinal 5°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que este órgano decidor observa de las actas que conforman la presente causa y satisfechos los presupuestos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera sin que esto implique como condenar a una ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en un ilícito penal, sino como una sujeción al proceso cumpliendo los extremos de la ley, y por ende, no significa que se vulnera el principio inherente a la persona humana de la presunción de inocencia, que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados de marras en los delitos atribuidos por la Representante de la vindicta pública, por lo que este Tribunal decreta SIN LUGAR la solicitud interpuesta por los defensores de confianza. Con respecto a la nulidad de las actas procesales y los medios de pruebas, por ser los mismos ilícitas y obtenidos en contra del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal observa que todas las actuaciones que conforman el presente expediente fueron obtenidas de manera lícita, respetándose las formas procedimentales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, declarándose de esta manera sin lugar la solicitud hecha por la defensa. PRIMERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Revisada la presente causa se observa que cursa en la misma las siguientes actuaciones:…(Omissis)…

TERCERO

Elementos de convicción que al criterio de este Tribunal son suficientes para determinar que los imputados M.A.R.B. y M.A.A.D., se encuentran incursos en la presunta comisión de los delitos de SICARIATO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR… cometido en perjuicio de la ciudadana M.C.S.D.; hechos punibles estos que merecen pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se haya prescrita (sic), asimismo al existir una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización de la verdad, en razón a la pena que se podría llegar a imponer en el caso, la magnitud del daño causado y por ser el hecho punible un delito que en su limite máximo prevé una pena mayor a diez años de prisión, por tales motivos es que este tribunal Cuarto de Control decreta MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados M.A.R.B. y M.A.A.D., por la comisión de los delitos de SICARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR… de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, y 251, numerales 2 y 3, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Se establece como sitio de Reclusión la Comandancia General de la Policía del estado Anzoátegui. CUARTO: En cuanto a la solicitud de la defensa del imputado M.A., este tribunal con lo establecido en el artículo 209, del Código Orgánico Procesal Penal, y 83 y 84 Constitucional, acuerda la revisión de la copia del informe medico consignado por la defensa al medico forense, adscrito al Cuerpo e Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación de Barcelona…”.

El 27 de mayo de 2009, las Fiscalías Principal y Auxiliar Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, presentaron ACUSACIÓN FORMAL, contra los ciudadanos M.A.A.D. y M.A.R.B., por la presunta comisión de los delitos de SICARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificados en los artículos 12 y 6, ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; considerando como hechos atribuibles a los prenombrados ciudadanos, los siguientes: “… La participación de los imputados que nos ocupa, en condiciones de autores intelectuales se relaciona con la acción desplegada por los autores materiales y en consecuencia debe concatenarse con los hechos descritos mediante escrito de fecha 27-5-09, en el cual se explanan los siguientes elementos fácticos.

En fecha 11 de marzo del presente año 2009, aproximadamente a las 12 del mediodía, los ciudadanos L.A.R.G. y F.A.P.N., se trasladaron a bordo de un vehículo marca TOYOTA, modelo Corolla, color blanco y se presentaron en la residencia de la víctima M.C.S. DORA (occisa), ubicada en el PH-A del Edificio Atarraya, en la Avenida Constitución, frente al Parque A.E.B., de la ciudad de Puerto La Cruz, estado Anzoátegui, se identificaron falsamente con el personal de vigilancia de la casilla de seguridad de dicha residencia, previo plan, concierto y por encargo, simulando ser empleados de la empresa de envíos y correspondencia MRW, portando cada uno sendos carnets de identificación y una caja forrada con cinta alusiva a dicha empresa, siendo atendidos por la Sra. de servicio M.M., quien al abrir la reja para recibir el supuesto envío, fue abruptamente sometida por los mencionados agresores, empleando además de la superioridad de su fuerza física, un arma de fuego.

Luego ya dentro del apartamento, los delincuentes L.A.R.G. y F.A.P.N., le preguntaron a la Sra. de servicio M.M., por su patrona, quien al percatarse de la intromisión violenta de los hombres, corrió y se encerró en su cuarto, dirigiéndose el primero de los mencionados L.A.R.G., a romper la puerta de una patada para someterla, mientras el otro sometía con fuerza a la prenombrada sra. de servicio, quien presa del temor intentó gritar, empero su patrona le pidió que se calmara, procediendo los captores a separar a las mujeres de la habitación, a maniatarlas y amordazarlas, llevándose a la víctima para el cuarto de la hija menor de esta. En ese momento, los sujetos recibieron una llamada al celular que detentaba el segundo de los referidos al número 04169943942, contestando ‘ya estamos aquí adentro’ confirmando a sus cooperadores inmediatos la realización del macabro plan.

Finalmente L.A.R.G., se dirigió a la cocina registró los cubiertos y escogió uno de los cuchillos para consumar su despreciable acción criminal, procediendo éste a darle 6 puñaladas en la espalda a la ciudadana M.C.S. DORA, quien murió desangrada y tirada en el piso, mientras los delincuentes se retiraron, apropiándose de las prendas de uso personal de la víctima, como si nada hubieran causado, a cobrar el resto del precio total del pago ofrecido por los autores intelectuales de este crimen, perpetrado a cambio de contraprestación de dinero, específicamente Bolívares 10.000,00 Bs., por orden y encargo de los autores intelectuales.

De acuerdo con el protocolo de autopsia, las lesiones ocasionadas por el imputado L.A.R.G., a la víctima, resultaron seis (6) heridas por arma blanca punzo-cortantes, en región torácica posterior derecha e izquierda. La de mayor altura 1,46 cm., en lado derecho y la menor de 1,32 en el izquierdo. Todas las lesiones presentan sentido descendente. Y producen; Perforación pulmonar derecho e izquierdo, de aorta torácica, hemorragia intra-torácica bilateral, sección de arcos costales posterior tercero y quinto derecho y cuarto y quinto izquierdo. Shock hipo-volémico.

De la investigación realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Subdelegación Puerto La Cruz, surgieron elementos serios que permiten individualizar y determinar con certeza la participación activa de los hoy imputados L.A.R.G. y F.A.P.N., en la muerte por encargo perpetrada en perjuicio de la hoy occisa M.C.S. DORA, de manera planificada y organizada con la asociación de los sujetos mencionados y J.P.M. (alias El Gocho) quien falleciera en fecha 29-3-09, quedando evidenciado que los autores del Crimen, se aprovecharon de la permanente necesidad de la víctima de recibir correspondencia a través de los servicios de la mencionada empresa de envíos MRW, en virtud del cargo que desempeñaba en vida como Inspectora del Ministerio de Hábitat y Vivienda…(Omissis)…

Es el caso, que con base al resultado de las diligencias de investigación que se evidenció que la hoy occisa M.C.S. DORA, de manera exhaustiva, en el desempeño honorable de su función pública, actuando fiel a su profesión y a los parámetros exigidos al cargo que desempañaba como Inspectora de Obras del Ministerio de Hábitat y Vivienda, detectó y denunció ante las autoridades competentes, una serie de irregularidades en los que el Ingeniero contratista M.A.A.D., había incurrido, con la distracción de los fondos públicos del Fideicomiso de la obra pública, Urbanización A.B., ubicada en el Tigrito, Municipio Guanipa, estado Anzoátegui, por un monto mayor de DOS MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES, sacándolo de la cuenta del Banco Guayana y por medio del cobro de Valuaciones irregulares no autorizadas por la mencionada Ingeniera, para destinar dichos fondos a la construcción de Obras Públicas, también pertenecientes a dicho contratista, ubicadas en el mismo Municipio Guanipa, denominadas ‘NUBE DE AGUA’ y ‘EL NAZARENO’, beneficiándose indebida, injustificadamente e ilícitamente a costa del patrimonio público, como se evidencia de las actas de entrevistas, recaudos que anexó y de los informes técnicos, elaborados por la víctima, cursantes en la causa; por esta circunstancia ella incluso había recibido amenazas en forma velada de parte de los mencionados agentes de los ilícitos públicos, tal y como lo informa el ciudadano J.T.G. HERNÁNDEZ, en su entrevista concordante con las demás entrevistas de los funcionarios adscritos al Ministerio de Vivienda y Hábitat.

Toda esta situación, fue corroborada por el propio Jefe Inmediato de la víctima, D.L., quien informa que desde 2006, la Ingeniero Civil M.C.S.D., fue designada por el ministro Carrizales, como Inspectora y Supervisora de Obras… para el primera trimestre del año 2007, comenzó a reportarle sobre el avance de sus obras, de las cuales ella era Ingeniero Inspector, pero con relación a la obra Desarrollo Urbanístico ‘A.B.’ del Municipio San J. deG., reportó que la misma estaba paralizada, por parte de la Empresa Contratista que ejecutaba los trabajos, sin motivo contractual y que en reiteradas oportunidades, le había exigido el reinicio y regularización de las obras, para lo cual hacían caso omiso, irrespetando en reiteradas oportunidades su criterio de autoridad, de la cual estaba envestida por ser Inspectora designada por el Ministro de Hábitat y Vivienda, para el resguardo de los recurso financieros del Ministerio.

Sobre estos hechos informa ampliamente el referido Jefe de la Ingeniera Clelia, que ella había realizado un replanteo de obras, de una constructora anterior, de la primera etapa, de ese mismo Desarrollo Urbanístico A.B., ya cancelado, que presentaba diferencias de mediciones, es decir, que cobraron más de lo que habían construido, situación que debía subsanarse en las Valuaciones futuras subsiguientes, pero durante los años 2007 y 2008, la obra Desarrollo Urbanístico A.B., estuvo paralizada por parte de la empresa intervenciones de la Ingeniero Inspectora, quien no contó con el apoyo del Instituto de Vivienda Municipal. Por lo cual al principio del año 2009, la Ingeniero Clelia, notificó a través de un informe, sobre las irregularidades en la obra, Desarrollo Urbanístico A.B., a cargo de la Empresa CONSTRUCTORA ZM 89 C.A., presidida por el ciudadano M.A..

Ciudadano Juez, estas irregularidades se resumen en: Omisiones y sustituciones de firmas, sujetas a verificación, por parte del Instituto de Vivienda del Municipio Guanipa y el Banco Guayana, siendo que tanto el ente municipal, como la Institución Bancaria obviaron los controles y la participación Profesional, de la Ingeniero M.C.S. y procedieron a librar de manera fraudulenta, los recursos que fueron transferidos por el Ministerio de Hábitat y Vivienda, al Banco Guayana, a la empresa CONSTRUCTORA ZM 89 C.A., perteneciente a M.A.. Este informe MOTIVÓ UNA INVESTIGACIÓN INTERNA, y se aperturó un expediente del caso, donde reposa dicho informe, para la solicitud de una futura Averiguación Administrativa, que sería canalizada a través de la Consultoría Jurídica del Ministerio y Contraloría Interna, para determinar las posibles responsabilidades administrativas, civiles y penales, que hubiera lugar, lo que generó la convocatoria a dos reuniones de trabajo, para el mes de Febrero del presente año, donde asistieron representantes del Banco Guayana, y del Instituto Municipal de Vivienda de Guanipa, los cuales fueron notificados de la denuncia y agravio Profesional, interpuesta por la Ingeniero C.S. y atendida por obligación y deber de esta Unidad, en apoyo de la investigación adelantada por la funcionaria antes mencionada, donde ninguna de las representaciones asumió responsabilidad informativa, procediendo a solicitar prorrogas de consignación de soportes formales, para informar tanto a la Ingeniero como al Ministerio, de lo que había acontecido, con respecto al presunto pago indebido realizado por lo que se abordo una tercera reunión de trabajo, para la primera quincena del mes de Marzo del presente año, donde debían asistir la Consultoría Jurídica del Ministerio, representantes del Banco Guayana, representantes del Instituto de Vivienda de la Alcaldía del Municipio San J. deG. del estado Anzoátegui, la Ingeniero Inspector de Obra, M.C.S. y la Unidad Operativa de Ejecución del CONAVI, a fin de obtener respuestas concretas del hecho en cuestión, a objeto de tomas acciones legales pertinentes.

Ahora bien, en el mes de febrero del presente año, la Ingeniero Clelia, continuando con sus investigaciones , detectó que la gran mayoría de las contrataciones hechas por la Alcaldía del Municipio San J. deG. del estado Anzoátegui, habían sido asignadas a un grupo de empresas, con diferentes nombres, pertenecientes al ciudadano M.A. y sus parientes, así mismo consignó un cuadro situacional, donde menciona las empresas, los presuntos representantes de las mismas, quienes de una manera directa o indirecta guardan presunta vinculación con el ciudadano M.A. y de acuerdo al análisis, hecha por ella, indica la vinculación familiar y una serie de presuntas irregularidades cometidas con recibos de pago de Valuaciones de muchas obras presuntamente realizadas por esas diferentes empresas… de lo cual realizó a través de su correo electrónico, copias digitalizadas de los recibos de pago de Valuación, con análisis hechos por ella, donde indicaba cuales eran las presuntas irregularidades cometidas, ahora bien, el día 10/03/2009, en horas de la tarde, fue solicitada una prorroga para la consignación de su informe de responsabilidad de la administración saliente, por lo que procedí a llamar a Clelia, para ponerla al tanto de la situación, respondiendo esta que iría al Instituto para aportarle algunas informaciones asociadas al caso, y en virtud, de que ella misma le había indicado las condiciones de riesgo en las que se encontraba , porque esas personas eran unos delincuentes, sin embargo, esa tercera reunión definitiva nunca pudo celebrarse, porque la mandaron a matar.

Cabe resaltar que el Ingeniero D.E.L.T., el Jefe inmediato de la víctima, al enterarse de su asesinato, renunció a su cargo, ocurrida en manos inescrupulosa de los autores materiales, por orden de mandato de los ciudadanos M.A.A.D. y M.A.R.B. (su yerno); quienes pensado burlar los procedimientos legales administrativos, llevados a cabo por la Inspectora, y a los fines de evitar la reunión a celebrarse el día 12-3-09. resuelven dar muerte a la víctima, y contactan y contratan en forma evidentemente planificada a L.A.R.G. y a F.A.P., quienes para ese momento contaban dentro de su organización con J.P.M. (hoy occiso), quienes entre si mantienes comunicación telefónica desde el mes de marzo del año en curso, durante el día del hecho y con posterioridad al hecho como lo reconocieron los autores materiales toda vez que después de consumada la muerte, estos le exigieron un pago mayor del recibido (de los Bs. 10.000,00) por cuanto se percataron de la magnitud del daño causado.

Todo lo antes dicho se puede observar en las actas policiales donde se analizan la relación de llamadas entrantes y salientes de los teléfonos celulares que detentados por los aquí mencionados, tanto autores materiales como sus autores intelectuales, ello se desprende del examen a la telefonía celular, que permiten definir las celdas que abren en el sitio desde la cual se realizaban estas llamadas entre los sujetos participes, las cuales se produjeron según las celdas en los sitios donde se desarrolló la preparación y la ejecución de la principal acción criminal denominada SICARIATO, que ocupan la presente investigación. De esta igual forma, se evidencia ciudadano Juez de los flujogramas y de las actas de resumen y análisis de la relación de llamadas de los teléfonos detentados por los autores materiales e intelectuales, con fundamento en la telefonía remitida por las empresas de servicio de comunicaciones, entre otras conexiones las siguientes llamadas:

1) El día del hecho 11-3-09, el móvil número 04169943942, portado por F.P.N. (autor material), a la 1:16 pm y 1:17, se comunica con el móvil número 04163200217… correspondiente al imputado M.R.B., quien inmediatamente, luego de comunicarse con los autores materiales se comunica con M.A. al móvil 04148466663, sujetos entre quienes además de la relación de parentesco existe una relación de dependencia laboral, toda vez que M.R., se dedica a la elaboración de ladrillos para proveer a las empresas de su suegro, de quien depende económicamente.

2) La comunicación entre los autores materiales y los intelectuales comienza desde el mes de marzo, siendo la única vinculación entre estos se debe a la acción criminal que nos ocupa, sin que exista ninguna otra razón que los vincule, de tal forma que desde el primero de marzo hasta el 10-3-09, el número móvil… 04169943942, portado por F.A.P.N. (autor material), se comunica mediante 8 llamadas y viceversa, con el móvil número 04163200217, correspondiente al imputado M.A.R.B.. De igual forma que el número de J.P.M. (también participe material, hoy occiso), le realiza cinco llamadas al mencionado imputado con el móvil número 04163200217, correspondiente al imputado M.A. ROJAS.

3) Luego del hecho, entre el 12-3-09 y el 31-3-09, además de seis llamadas realizadas de F.A.P.N. (autor material), con el móvil número 04163200217 de M.A.R.B.; también se verifican 4 llamadas del número 04248023210, detentado por L.A.R.G., quien llamaba para reclamar mayor pago…”.

La Sala, para decidir, observa:

El avocamiento es una institución jurídica de carácter discrecional y excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, el derecho de solicitar a cualquier tribunal un expediente que esté conociendo y una vez que lo reciba, podrá resolver si se avoca o no al conocimiento del asunto.

No obstante, al revisar la solicitud de avocamiento propuesta y los recaudos consignados, así como el escrito complementario, se observa que la petición de los defensores privados del ciudadano imputado M.A.A.D., puede ser resuelta sin necesidad de revisar íntegramente el expediente original, pues los puntos alegados son de mero derecho, y los recaudos anexados en el expediente son suficientes para resolver el avocamiento propuestos por los formalizantes, evitando así la paralización del proceso y dando la celeridad procesal pertinente.

En el presente caso, alegaron en primer lugar los peticionantes en sus escritos de avocamiento, que el Ministerio Público no realizó el acto de imputación formal, a su defendido, ciudadano M.A.A.D., ya que el mismo fue detenido en virtud de la orden de aprehensión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, previa solicitud Fiscal, sin antes haber sido informado de manera precisa de los hechos que se le imputan y de las normas jurídicas que tipifican tales delitos.

Asimismo, expresaron que en el caso de autos, cuando se llevó a cabo la Audiencia de Presentación de Imputado, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del referido Circuito Judicial Penal, se violaron los principios referidos al debido proceso y al derecho a la defensa, al no habérsele informado debidamente de los cargos que se le imputan en la mencionada Audiencia de Presentación, acerca del hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión del mismo, incluyendo aquellas que son importantes para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación había arrojado en su contra.

En segundo lugar, expresaron que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, no analizó los medios de convicción para fundamentar el porqué consideraba llenos los extremos para decretarle a su defendido, la medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, tipificada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que por tanto al no haber sido informado siquiera de los hechos por los cuales se le investiga, en forma clara, precisa y circunstanciada, trae como consecuencia, la nulidad absoluta de los actos derivados de la investigación.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa el ciudadano imputado M.A.A.D., fue detenido el 12 de abril de 2009, previa orden de aprehensión expedida el 11 de abril de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, a solicitud de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del referido estado, quien alegó que: “… los ciudadanos contra quien se solicita orden de aprehensión, se encuentran libres, existiendo la grave sospecha de que los mismos pudieran influir sobre testigos, expertos, víctimas e incluso sobre los propios coimputados, para que se comporten falsamente de manera desleal o reticente… poniendo en peligro la investigación… toda vez que los mismos son contratistas de obras públicas, lo cual agrava en grado máximo el daño causado…”.

El 15 de abril de 2009, el Ministerio Público presentó al ciudadano imputado M.A.A.D., ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, con sede en Barcelona. En dicho acto, el Representante del Ministerio Público, le comunicó expresa y detalladamente al referido ciudadano, los hechos que originaron la persecución penal y calificó esos hechos como SICARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificados en los artículos 12 y 6, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, de la forma siguiente: “… En mi carácter de Fiscal 3° del Ministerio Público de este estado, coloco a disposición de este Juzgado a los imputados… M.A.A. DUARTE… por la comisión de los delitos de SICARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR… en perjuicio de la ciudadana M.C. SPINA DORA… solicito de igual forma en este acto le sea decretada MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; así como la aplicación del procedimiento ordinario… De lo anteriormente solicitado, se desprende que los hechos ocurren el día 11-03-09… (Omissis)…

con base a las investigaciones preliminares que se evidenció de graves irregularidades contra el patrimonio público detectada por la víctima en el desempeño de sus funciones como Inspectora de Hábitat y Vivienda, quien detectó que los Ingenieros contratistas M.A. con apoyo de su yerno M.R. habían distraído el dinero de fideicomiso de la obra pública Urbanización A.B.… por un monto de Dos Millones de Bolívares Fuertes, sacándolo de la cuenta del Banco Guayana, destinándolo a la construcción de obra privada por medio de evoluciones falsas… sobre lo cual la Inspectora venía desarrollando y presentando informes exhaustivos como se evidencia de las actas… por lo cual la víctima incluso había recibido amenaza en forma velada, tal como lo informa el ciudadano J.T.G. en su entrevista, corroborada por la declaración que rindiera el ciudadano D.L., quien renunció a su cargo al enterarse de la muerte de la Ingeniera ocurrida en manos escrupulosas de los autores materiales por ordenes y encargo de los ciudadanos M.A. y M.R., quienes entre sí mantienen comunicación telefónica con anterioridad durante el día del hecho y con posterioridad al mismo, todo lo cual se produce en las actas policiales donde se analiza las diferentes llamadas entrantes y salientes de teléfonos de los autores del hecho, así como se fundamenta en la declaración que rindieran los autores materiales del hecho quienes confesaron haber actuado por mandato en la audiencia de presentación de detenido realizada en fecha domingo 12-04-09, por ante el Tribunal de Control de N° 5 de Guardia. Es todo. El Tribunal procede a imponer a los imputados precepto Constitucional, previsto en el artículo 49, ordinal 5°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 125 y 131, ambos del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…

En este estado la Fiscal del Ministerio Público, procede a dar lectura de las actas…(Omissis)…

DE SEGUIDO SE LE CONCEDE LA PALABRA A LOS DEFENSORESS DE CONFIANZA L.G.A., AMPARO SOSA, ODILIS CENTENO, BARBARA NUÑEZ... (Omissis)…

SEGUIDAMENTE INTERVIENE EL TRIBUNAL DE CONTROL N° 4… QUIEN… EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Con respecto a la solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta por los abogados defensores en la presente causa… con respecto a la Aprehensión de los imputados M.A.R.B. y M.A.A., en virtud que no fueron impuestos de los hechos que se investigan, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a decidir:…(Omissis)…

en el presente caso… se evidencia que los imputados antes mencionados fueron impuestos en esta Audiencia de los hechos que se le atribuyen, los delitos de SICARIATO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR… están debidamente asistidos por sus defensores técnicos e incluso fueron impuestos del precepto constitucional previsto en el artículos 49 ordinal 5°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que este órgano decidor observa de las actas que conforman la presente causa y satisfechos los presupuestos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera sin que esto implique como condenar a una ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en un ilícito penal, sino como una sujeción al proceso cumpliendo los extremos de la ley, y por ende, no significa que se vulnera el principio inherente a la persona humana de la presunción de inocencia, que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados de marras en los delitos atribuidos por la Representante de la vindicta pública, por lo que este Tribunal decreta SIN LUGAR la solicitud interpuesta por los defensores de confianza…”.

En la referida Audiencia, el Tribunal Cuarto de Control, ordenó la continuación de la causa por el procedimiento ordinario, aceptó la precalificación dada por la Representación Fiscal y decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. La defensa del ciudadano imputado M.A.A.D., ejerció recurso de apelación contra dicho fallo.

El 13 de mayo de 2009, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la defensa.

El 27 de mayo de 2009, las Fiscalías Principal y Auxiliar Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, presentaron escrito de acusación formal, contra los ciudadanos M.A.A.D. y M.A.R.B., por la presunta comisión de los delitos de SICARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificados en los artículos 12 y 6, ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Actualmente la causa se encuentra a la espera de la celebración de la Audiencia Preliminar.

De todo lo antes expuesto se evidencia que, el ciudadano M.A.A.D., desde el primer acto de procedimiento estuvo asistido y representado por los defensores designados por él, ha ejercido los recursos a su disposición y hecho los alegatos pertinentes. Aunado a ello, se observa que en la Audiencia de Presentación de Imputados, su defensa alegó la falta de imputación por parte del Ministerio Público, y el Juzgado de Control le dio cabal y motivada respuesta a su solicitud. Ahora, en la solicitud de avocamiento presentada ante esta Sala de Casación Penal, nuevamente, vuelve a reiterar su alegato de falta de imputación.

Respecto al acto de imputación formal, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 276, del 20 de marzo de 2009, con carácter vinculante, estableció: “…Concretamente, en cuanto al derecho a ser informado de los hechos que se atribuyen en el proceso penal, debe afirmarse que aquél se cristaliza en el acto de imputación, el cual implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona. En este orden de ideas, el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina ‘imputado’ a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece la referida norma adjetiva.

Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, el acto de imputación tiene las siguientes funciones: a) determinar el elemento subjetivo del proceso; b) determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no ha sido previamente imputada; y c) ocasiona el surgimiento del derecho a la defensa en cabeza del encartado, es decir, la práctica de la imputación posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa (…)

En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara.

Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada ‘imputación formal’ realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada ‘imputación formal’, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.

Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la ‘imputación formal’), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.

En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano J.E.H.H. se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa.

Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente -y tal como se afirmó anteriormente-, se observa que el ciudadano J.E.H.H. ha ejercido a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso (incluyendo la audiencia de presentación).

Al hilo de estas ideas, se observa que en este tercer aspecto no le asiste la razón al solicitante, toda vez que en el caso de autos no se le ha puesto impedimento alguno al ejercicio del derecho a la defensa y, por lo tanto, no se considera constitucionalmente cuestionable que el Fiscal haya interpuesto la correspondiente acusación, ya que, tal como se indicó supra, el requisito previo de la imputación había sido satisfecho. En consecuencia, resulta plausible afirmar que la Sala de Casación Penal, en la decisión cuyo examen ha sido solicitado a esta Sala, no ha vulnerado el principio constitucional de interdependencia en el goce de los derechos humanos, así como tampoco el carácter inviolable del derecho a la defensa, y así se declara.

Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece…” (Resaltado de la Sala Constitucional).

De igual forma, recientemente la Sala Constitucional y con carácter igualmente vinculante, en sentencia Nº 1381, del 30 de octubre de 2009 (Caso: J.A.O.B.), decidió: “… en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas:

1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona haya sido citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.

2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye.

Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia Nº 276/2009, del 20 de marzo)…(Omissis)…

Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación de aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…

Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal…” (Resaltado de la Sala Constitucional).

En consecuencia y conforme a la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional, en el presente caso, el acto de imputación fue satisfecho, aun cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público, debido a que en la Audiencia de Presentación de Imputados, la Representación Fiscal le comunicó expresa y detalladamente al ciudadano imputado M.A.A.D., los hechos que originaron la persecución penal otorgándole a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica, todo ello ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, con sede en Barcelona; por lo que desde ese momento pudo ejercer, debidamente y sin impedimento alguno, su derecho a la defensa.

En virtud de lo expuesto, el primer alegato presentado en la solicitud de avocamiento, resulta sin lugar.

En segundo término, expresaron que el Juzgado Cuarto de Control, no analizó los medios de convicción para fundamentar el porqué consideraba llenos los extremos para decretarle al ciudadano imputado M.A.A.D., medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, y que por tanto al no haber sido informado siquiera de los hechos por los cuales se le investiga, trae como consecuencia, la nulidad absoluta de los actos derivados de la investigación.

Al respecto, la Sala observa que, el referido Juzgado de Control, al momento de emitir su decisión en la Audiencia de Presentación de Imputados, para decretarle medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al referido ciudadano, tomó en cuenta los elementos de convicción que presentó el Representante del Ministerio Público, en donde hizo una transcripción parcial de los mismos, y por último señaló lo siguiente: “… Elementos de convicción que al criterio de este Tribunal son suficientes para determinar que los imputados… M.A.A.D., se encuentran incursos en la presunta comisión de los delitos de SICARIATO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR… cometido en perjuicio de la ciudadana M.C.S.D.; hechos punibles estos que merecen pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se haya prescrita (sic), asimismo al existir una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización de la verdad, en razón a la pena que se podría llegar a imponer en el caso, la magnitud del daño causado y por ser el hecho punible un delito que en su limite máximo prevé una pena mayor a diez años de prisión, por tales motivos es que este tribunal Cuarto de Control decreta MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados… M.A.A.D., por la comisión de los delitos de SICARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR… de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, y 251, numerales 2 y 3, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Se establece como sitio de Reclusión la Comandancia General de la Policía del estado Anzoátegui…”.

De lo antes expuesto, se evidencia que el Tribunal Cuarto de Control, si motivó su decisión mediante la cual decretó la medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano imputado M.A.A.D., cumpliendo en este sentido con lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, y los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, pues se observa de lo antes transcrito que tomó en cuenta los elementos de convicción, que hicieron presumirle que el imputado de autos, se encuentra incurso en la supuesta comisión de los delitos de SICARIATO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por lo que tales hechos que fueron descritos por la vindicta pública, acarrean pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, existiendo una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización de la verdad.

Con base en las consideraciones antes expuestas, el segundo alegato presentado en el escrito de avocamiento, resulta igualmente sin lugar.

Por último, en relación a las supuestas violaciones a las cuales hacen mención los defensores del ciudadano imputado M.A.A.D., en el escrito complementario de avocamiento, tales como: que “SE DEJÓ DE HACER, el levantamiento planimetrico o de reconstrucción de hecho”, que “los funcionarios actuantes en el sitio del hecho perdieron su objetividad”, que “los Investigadores se centraron a tratar de probar un hecho de presunta corrupción con la participación del Ministerio Público y donde enlazar a M.A. con el mismo y con el homicidio”, que “no se les permitía a sus abogados defensores la lectura del expediente o de actuaciones que el Ministerio Público habrá reconocido que existían en el acto de la audiencia celebrada el quince (15) de abril de 2009”, y que “le solicitaron mediante escrito a la… Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, la practica de una serie de diligencias… EL MINISTERIO PÚBLICO NO LAS REALIZÓ”, la Sala considera que, en el desarrollo de los procesos penales pueden presentarse graves infracciones, pero no por ello las partes deben recurrir directamente a la vía del avocamiento, desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso.

Así se desprende, de lo dispuesto en el artículo 18, apartes decimoprimero y decimosegundo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece: “… Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico… y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido… (Omissis)…

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que… así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos…”.

De lo antes expuesto, considera la Sala, que en el caso de autos, tales alegatos pueden plantearse cuando se celebre la Audiencia Preliminar, quedando abierta la posibilidad de ejercer cualquier medio impugnativo, para resolver la controversia que se presente.

Así las cosas, la Sala evidencia que, la razón no le asiste a los peticionarios del avocamiento, ya que no consta de las actuaciones que durante el desarrollo del proceso al imputado M.A.A.D., se le haya amenazado o cercenado cualquiera de las manifestaciones constitutivas del derecho a la defensa, como acceso a los órganos competentes, a las actuaciones procesales, respuesta de sus peticiones, a ser oído, asistencia y defensa de abogados de su confianza, ejercicio de los recursos legales pertinentes. De igual forma, con relación a las decisiones que se han dictado en la causa, las partes han ejercido los recursos necesarios y estos han sido tramitados y resueltos conforme a Derecho.

En consecuencia, la Sala observa que en el presente caso no resultaron demostradas, como condiciones concurrentes, las escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que violen el debido proceso y que pongan en peligro la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, así como, tampoco quedó acreditado que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios y extraordinarios ejercidos por los interesados, por lo que se declara SIN LUGAR DE MERO DERECHO, la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa del ciudadano imputado M.A.A.D.. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR DE MERO DERECHO la solicitud de avocamiento interpuesta por los defensores privados del ciudadano imputado M.A.A.D..

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de 2009. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

Ponente

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams.

AVO09-290.

La Magistrada Doctora B.R.M.D.L. no firmó por motivo justificado.