Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 3 de Agosto de 2010

En fecha 04 de junio de 2002, el abogado C.M.M.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 3072, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano M.A.B.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.061.995, interpuso ante el Tribunal Superior (Distribuidor) Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto de Remoción contenido en Oficio S/N, de fecha 19 de noviembre de 2001, y contra el acto de Retiro contenido en el Oficio Nº DA 116-01-02, publicado en el Diario “La Religión”, de fecha 24 de enero de 2002, ambos de la Alcaldía del Municipio Chacao.

En esa misma fecha se llevó a cabo el sorteo y distribución de causas, correspondiendo el conocimiento de la presente al Juzgado Superior Primero en lo Contencioso y Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, quien acordó su entrada y registro en los Libros de Causas.

El 14 de Junio de 2002, el referido Juzgado admitió la querella funcionarial, ordenando practicar la citación y notificación de ley, y aplicar el procedimiento establecido en el artículo 102 de la Ley de Carrera Administrativa. Consta en autos haberse cumplido con la misión del alguacil.

En fecha 13 de agosto del año 2002, la representación judicial de la parte querellada consignó a los autos el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa y dio contestación al recurso incoado en contra de sus intereses.

Según auto de fecha 01 de octubre de 2002, el tribunal de la causa que venía conociendo, procedió a la apertura del lapso probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley de Carrera Administrativa. Sólo hizo uso de este derecho la parte querellada, quien en fecha 09 de ese mismo mes y año, presentó escrito de promoción de pruebas, el cual fue agregado a los autos el 30 del mismo mes y año, conforme a lo dispuesto en el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil.

El 26 de noviembre de 2002, ocurre un nuevo abocamiento de causa, en la persona de la que para ese momento fuere designada como Jueza Suplente Especial, por la Comisión Judicial del M.T. de la República en sesión de fecha 11 de noviembre del año 2002. En esa misma oportunidad por auto separado se admitieron los medios probatorios promovidos.

En fecha 22 de enero de 2003, se dejó constancia de haber transcurrido el lapso probatorio, por lo que se procedió inmediatamente a fijar para el tercer día de despacho siguiente a esa fecha exclusive, el acto de informes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley de Carrera Administrativa. Consta en autos que la representación judicial de la parte querellada, presentó escrito de informes en fecha 29 de enero de 2003. Asimismo cursa en autos que en fecha 11 de febrero de 2003, la representación judicial de la parte querellante presentó su escrito de conclusiones.

Por auto de fecha 18 de febrero de 2003, el aludido Juzgado deja constancia de haber agregado a los autos los escritos de informes antes mencionados y procede a decir “Vistos”.

En fecha 18 de abril de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital realizó la redistribución de causas, en acatamiento a lo acordado en Acta Nº 2008- 002, fechada once (11) de ese mismo mes y año, levantada en el Libro de Actas llevado por el Juez Coordinador, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 4 de la Resolución Nº 2007- 0017, de fecha nueve (9) de mayo de 2007, emanada de la Sala Plena del M.T. de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.701, de fecha ocho (8) de junio de 2007; correspondiendo el conocimiento de la presente causa a este Tribunal quien la recibió en fecha veintiuno (21) de abril de 2008, según Nota de Secretaría estampada el 5 de mayo del corriente año; en esa misma fecha se dictó auto mediante el cual se ordenó dar entrada al expediente y anotarlo en los libros respectivos, abocándose a su conocimiento la otrora Juez de este Despacho quien ordenó practicar la notificación de las partes para su reanudación por encontrarse paralizada, ello a tenor de lo previsto en los artículos 14, 90 y 233 del Texto Adjetivo Civil, quedando signada bajo el Nº 2008- 479.

No obstante, consta en autos nuevo abocamiento de fecha 27 de noviembre de 2009, en virtud de la entrega y toma de posesión del cargo como Juez Superior Titular recaída en la Doctora M.G.S., quien ordena se practique las notificaciones de las partes para reanudar la querella en el estado procesal de dictar el fallo. Cumplido lo anterior, pasa de seguidas este Juzgado a decidir previa las consideraciones siguientes:

II

DE LA QUERELLA

Alega el querellante que ingresó a la Administración Pública Municipal en el año 1998, ocupando el cargo de Asistente Administrativo, luego ascendió al cargo de Abogado Fiscal y posteriormente al cargo de Abogado IV.

Señala que el acto impugnado se encuentra incurso en la causal de nulidad establecida en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que además adolece del vicio de inmotivación, por cuanto la referencia a los hechos y fundamentos legales son basados en un falso supuesto legal.

Aduce que el reglamento 001-96, de data 12 de febrero de 1996, omite la aprobación de la Cámara Municipal, lo cual hace que se encuentre inmerso en nulidad absoluta, tal como lo estatuye el numeral 2 del artículo 4 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal.

Manifiesta que debió señalarse en dicha Resolución la norma que subsume las actividades de confianza que desempeña el Abogado IV, según el sistema o manual de clasificación de cargos, en concordancia con lo previsto en los artículos 33 y 34 de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Autónomo Chacao.

Esgrime que los cargos por disposición de la ley, deben ser designados en documentos oficiales con la denominación y el código de la clase al cual pertenecen.

Arguye que la Resolución de data 12 de febrero de 1996, es antijurídica y por consiguiente nula, toda vez que donde existe una norma legislativa (ordenanza) cede la fuerza de actuación de la disposición ejecutiva dictada por el Alcalde, menoscabando así, el orden jerárquico normativo.

Expone que el Decreto 001-96 fechado 12 de febrero de 1996, establece cuales son los cargos de confianza y de alto nivel, entre los que se menciona al cargo de Abogado IV.

Indica que dicho Decreto es nulo por violentar la Constitución, la Ley Orgánica del Régimen Municipal y la Ordenanza de Carrera Administrativa Nº 037-93, al invadir la reserva legal, así como la supremacía de la ley.

Narra que tal Decreto no puede alterar el espíritu, propósito y razón de la Ordenanza de Carrera Administrativa, tal como lo establecen los artículos 4, 14 y 15 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, cuyo pilar estatuye como regla la estabilidad en el cargo.

Explana que el Decreto en referencia carece de los requisitos para considerarse válido, por falta de motivación extrínseca y por incompetencia., por tanto mal pudo la Administración pública Municipal, procurar resultados distintos a los perseguidos por el legislador, ya que ello carecería de eficacia.

Pide al tribunal desaplique por control difuso el contenido y efectos de la Resolución 001-96, tantas veces cuestionada, por invadir el ámbito de la reserva legal y por alterar la primacía de la ley.

Como consecuencia de lo anterior, peticiona que se declare la nulidad del acto de remoción del cual fue objeto, por cuanto éste adolece del vicio de incompetencia al vulnerarse lo establecido en los numerales 1, 2 y 7 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo previsto en el ordinal 3º del artículo 76 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, y los artículos 6, 33 y 34 de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Autónomo de Chacao, por ignorar la vigencia de dicha ordenanza al dictar la resolución 001 de data 12 de febrero de 1996, sin esperar el procedimiento de la Cámara Municipal como lo prevé el numeral 2 del artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Reseña que al no existir pronunciamiento por parte de la Cámara Municipal, el acto de remoción resulta nulo y mal puede el Alcalde excluirlo como funcionario de carrera, acreditándole la condición de libre nombramiento y remoción.

Agrega que el querellado se basó en una Ordenanza que se encontraba derogada por la Corte y por la nueva Ordenanza de fecha 05 de diciembre de 1995. Aunado a esto, refiere que no se realizaron las gestiones reubicatorias, causándole así, un estado de indefensión.

Resalta que el acto de remoción fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo, ya que se omitieron las normativas aplicables de la Ordenanza de Carrera Administrativa.

Destaca la existencia de violación en cuanto a la notificación, al omitirse los requisitos que debe reunir ésta conforme lo establece el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Impugna lo relativo a las gestiones reubicatorias, pues a su decir, las mismas no se realizaron y que ello ha sido una practica por parte del querellado, en desatender el derecho de los funcionarios a ser reubicado.

Relata que de una simple lectura dada al contenido de los actos de remoción y retiro, se colige la incongruencia fáctica y jurídica en que incurrió el querellado, en primer lugar por considerarse al Abogado IV de libre nombramiento y remoción, y segundo por no realizarse las gestiones reubicatorias.

III

DE LA CONTESTACIÓN

La representación judicial del órgano querellado niega, rechaza y contradice los fundamentos de hecho y de derecho explanados por la parte querellante en su escrito libelar, y en sentido:

Alega que la Resolución 001-96, que contenía la descripción de los cargos de libre nombramiento y remoción, se encuentra derogada por otra Resolución dictada por el Alcalde del Municipio Chacao, y la vigente fue publicada en Gaceta Municipal Nº Extraordinario 3886, de data 30 de enero de 2002; en virtud de ello, resulta inútil la solicitud de inaplicabilidad del susodicho reglamento. Aunado a ello, manifiesta que el querellante no invocó una norma constitucional con la cual chocara la referida resolución, requerimiento éste importante a los fines de solicitar correctamente su desaplicación por control difuso sobre las bases del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

Agrega que el Alcalde del Municipio Chacao tiene la competencia para dictar Resoluciones como la contenida en la 001-96, conforme a lo previsto en el artículo 178 de la Carta Magna; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, concatenado con lo estatuido en el artículo 5 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal Nº 2083, de data 9 de junio de 1998; en armonía con lo estipulado en los artículos 7, 50, 74.3º de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, por lo que resulta falso que dicha autoridad ejecutiva municipal haya incurrido en incompetencia o haya invadido la reserva legal al haber dictado la Resolución 001-96.

Señala en relación al argumento del apoderado actor sobre que se pretende acabar con la carrera administrativa y el derecho a la estabilidad, por cuanto la Resolución 001-96, establece determinados cargos como de libre nombramiento y remoción, que tanto la Ley de Carrera Administrativa como la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Chacao, establecen la existencia de cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción, tal como lo prevén los artículos 2 y 4 de la Ley de Carrera Administrativa y 2 y 5 de la ordenanza de dicha Ley, respectivamente; por lo que al ser ello así, debe considerarse que la Resolución 001-96, fue dictada conforme a derecho.

En cuanto a la presunta ausencia de procedimiento y violación al derecho a la estabilidad, afirma la representación judicial del querellado que el apoderado de su contraparte confunde los conceptos de remoción y destitución, ya que la Administración al momento de dar egreso al accionante lo hizo bajo la figura de la remoción, y por tanto no era necesario la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio, así como tampoco era necesario indicarse una causal. Además de ello, señala que la autoridad competente puede nombrar, remover y retirar a aquellos funcionarios que ostente la categoría de libre nombramiento y remoción, con prescindencia de un determinado procedimiento previo.

Expone que el querellante no gozaba de estabilidad laboral, en los términos previstos en los artículos 1 y 28 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución, ya que la estabilidad en el cargo sólo opera para los titulares de los cargos de carrera, quedando excluidos los de libre nombramiento y remoción.

Asimismo agrega que al querellante se le respetó su mes de disponibilidad conforme a lo consagrado en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y que en dicho período la Dirección de Personal del Municipio Chacao se encargó de realizar las gestiones reubicatorias.

Aduce la improcedencia de la denuncia efectuada en relación al artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que a decir de la parte querellante se omitieron los requisitos que debe incluir la notificación. En ese sentido, alega que el Oficio S/N de data 19 de noviembre de 2001, mediante el cual se remoción al querellante, se ajusta conforme a lo previsto en el artículo 18 de la Ley de Procedimientos Administrativos y aún cuando no se encontrara conforme a la referida disposición, la misma no produce la nulidad del acto ya estos en todo caso serían subsanables.

En cuanto a las gestiones reubicatorias, indica que el querellado realizó los trámites correspondientes y Ofició a distintas Alcaldías adyacentes como las de los Municipios Sucre, Baruta, Libertador, El Hatillo, así como al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao y a la Contraloría Municipal del Municipio Chacao para lograr reubicar al querellante, resultando estas gestiones infructuosas.

En cuanto al presunto error en que incurrió la Administración Municipal para calificar el cargo de Abogado IV, como de libre nombramiento y remoción, siendo éste de carrera; indica que aún cuando los Oficios fechados 20 de diciembre de 2001, emanados del querellado, mediante los cuales solicita las gestiones reubicatorias y hace alusión a que el cargo de Abogado IV es de carrera, no es óbice suficiente para que tal sea considerado así, puesto que el Reglamento 001-96 es claro al determinarlo como un cargo de libre nombramiento, por lo que dichos Oficios no son suficientes para que considerarse lo contrario.

IV

RATIO DECIDENDUM

Se observa que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe en primer término a la desaplicación por control difuso del contenido del Reglamento 001-96, fechado 12 de febrero de 1996, publicado en Gaceta Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, Número Extraordinario 996, del 12 de febrero de 1996, mediante el cual se derogó el Reglamento Nº 002-95, sobre los cargos de libre nombramiento y remoción, publicado en Gaceta Municipal Nº Extraordinario 739, de fecha 23 de junio de 1995. (cursa a los folios 13 al 16 Exp. Ppal.).

A los fines de emitir pronunciamiento en relación a tal pedimento, se hace necesario aclarar que para la fecha que discurre, el reglamento en referencia cesó en sus efectos al haberse derogado por otro Reglamento identificado con el Nº 001-02, de data 30 de enero de 2002, publicado en Gaceta Municipal del Municipio Chacao, Nº Extraordinario 3886 (cursa a los folios 136 al 139 Exp. Ppal.). Sin embargo, es menester hacer una breve referencia a la autoridad competente para dictarlo, ya que el pedimento del querellante en principio, se fundamentó en la presunta y manifiesta incompetencia de quien lo suscribió, así como de una violación a la reserva legal.

De lo anterior tenemos que cursa a los folios 13 al 16 del expediente principal, el reglamento objeto de examen, cuyo contenido fue dictado con la finalidad de determinar taxativamente cuáles serían los cargos de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa de los Funcionarios al Servicio del Municipio Chacao. Allí encontramos una distinción entre los cargos de alto nivel y los de confianza; entre los de alto nivel se observa que el Municipio querellado encuadró a los Directores, Auditor General, Asistentes a los Directores, Coordinadores, Jefes de División, Asistentes y, entre los cargos de confianza se mencionan a los Jefes de Departamento, Jefes de Sección, Secretarias Ejecutivas, “Abogados IV”, y aquellos adscritos presupuestaria y nominalmente al Despacho del Alcalde, aquellos cuyas funciones primarias y normales comprendieran el ejercicio de actividades de contabilidad, auditoria, supervisión, fiscalización, inspección, recaudación o cobranza, compras, tesorería o caja, informática, seguridad, custodia o manejo de documentos de carácter confidencial, así como aquellos que ejercieran funciones de adjuntos a los altos niveles jerárquicos.

Ahora bien, quien suscribió el referido reglamento fue la entonces Alcaldesa I.S.C., actuando en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 74, ordinales 1º, 3º y 5º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa de los Funcionarios al Servicio del Municipio Chacao.

Pues bien, el artículo 178 Constitucional, atribuye competencia a los municipios en lo concerniente al gobierno y administración de sus intereses y la gestión de las materias que le asigne la Constitución conjuntamente con las leyes nacionales, indicando además, que las actuaciones que corresponden al Municipio en la materia de su competencia no menoscaban las competencias nacionales o estadales que se definan en la ley.

En ese sentido, tenemos que para entonces nuestra legislación dictó una ley formal, es decir, la Ley Orgánica del Régimen Municipal, hoy derogada por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, pero que para aquel momento se encontraba vigente y que su artículo 153 acreditaba el deber del municipio de establecer un sistema de administración de personal que garantizara la correcta selección, promoción y ascenso de los empleados o funcionarios públicos, así como lo relativo a la remuneración, estabilidad en los cargos y adecuado sistema de seguridad social. Es decir, que la hoy derogada Ley Orgánica del Régimen Municipal, atribuía autonomía normativa a los municipios para dictar su propia legislación sobre los particulares aludidos. Estas atribuciones desde luego, estaban y están amparadas por la propia Constitución en su artículo 178 como se hiciera referencia.

De lo anterior encontramos que el artículo 74.3º de la propia Ley Orgánica de Régimen Municipal, norma ésta aplicada en el reglamento objeto de examen, atribuía la competencia al Alcalde para dictar reglamentos, decretos, resoluciones y demás actos administrativos de la entidad. Esta normativa de carácter formal, no indicaba las materias en las cuáles la máxima autoridad del municipio podía regir, por lo que debe entenderse que tenía amplias potestades para reglamentar en todos aquellos asuntos amparados por los artículos 153 eiusdem y 158 de la Constitución Nacional.

Al ser ello así, se infiere que la Alcaldesa de aquel entonces, estaba facultada para dictar reglamentos de conformidad con la Constitución y, la Ley Orgánica de Régimen Municipal, y en ese sentido determinar los cargos catalogados de libre nombramiento y remoción, por lo que el argumento de incompetencia e invasión a la reserva legal, deben ser desechados del proceso como en efecto se hace y así se declara.

Asimismo por cuanto el reglamento en referencia no se encuentra vigente, resulta improcedente en derecho desaplicarlo por control difuso en base a lo previsto en el artículo 20 del texto adjetivo civil. En consecuencia se desestima el pedimento formulado por el querellante en relación a este punto. Así se declara.

Resuelto lo que antecede, pasa de seguidas esta Juzgadora a verificar lo relacionado con el acto administrativo de remoción, el cual a decir del querellante se encuentra incurso en lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haberse dictado sin haberse sustanciado previamente un procedimiento administrativo.

Al respecto se observa que el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio S/N de fecha 19 de noviembre de 2001, resuelve remover al hoy querellante del cargo que venía desempeñando como Abogado IV, adscrito a la Dirección de Administración y Servicios del órgano querellado, por ser catalogado como un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

A los fines de resolver el punto controvertido, es importante destacar que los cargos de libre nombramiento y remoción han sido establecidos con el fin de que la administración pública cuenten con funcionarios, para que atiendan las actividades propias de sus despachos con la confianza que las actividades que realicen tenga la mayor discrecionalidad posible para la ejecución de las mismas, y es por ello que desde la antigüedad se ha regulado este tipo de actividad por parte de funcionarios adscritos a despachos presidenciales, ministeriales, y direccionales.

Así, los funcionarios que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de sus cargos cuando así su jerarca inmediato lo solicite, por ser éste un cargo de confianza y así debe determinarlo el acto administrativo por medio del cual se le remueva.

En el caso que nos ocupa, el querellante señala que la resolución administrativa impugnada, contiene vicios, tales como prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y falso supuesto, por considerarse desde un principio que el cargo que ostentaba dentro de la Alcaldía querellada era de confianza.

En ese orden de ideas y para mayor abundamiento, cabe señalar, que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, están sujetos a la potestad discrecional de su jerarca, y la misma no necesita de una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario previo, por lo tanto, para proceder a remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción como en el caso de marras, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario; basta la voluntad de su superior jerarca en que cese la relación entre de empleo que los une, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que revista determinado cargo. Tales criterios, en modo alguno atentan contra el principio de progresividad del querellante, ya que de no haber ocupado un cargo de libre nombramiento y remoción la situación sería otra. Al ser ello así, visto que el acto administrativo impugnado resolvió remover al querellante del cargo que ostentaba por ser un cargo catalogado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, se concluye que la Administración bajo esta premisa no estaba en la obligación de instaurar un procedimiento previo. No obstante, tenemos que el querellante refuta la cualidad de libre nombramiento y remoción, ya que a su decir, el cargo de Abogado IV, es de carrera, de lo contrario se estaría atentando contra su estabilidad.

A fin de esclarecer el punto en cuestión, este tribunal pudo constatar que el reglamento Nº 001-96, antes mencionado, que sirvió de sustento para emitir el acto hoy impugnado, es taxativo al mencionar cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción, tal como se desprende de su contenido, dentro del cual encontramos reflejado en el artículo 3 los cargos de confianza, en el que figura el denominado “Abogado IV”, cargo éste que desempeñaba el querellante para la fecha en que se le removió.

Ahora bien, es importante referir que lo que califica a un cargo como de confianza, son las funciones específicas realizadas por el funcionario que desempeña el mismo. Los cargos de confianza, son aquellos en los que se requiere un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones o cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, por ello se catalogan como de confianza.

En cambio los cargos de carrera, responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un Superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado Servicio Público.

Respecto a la distinción de los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública los define al señalar que serán funcionarios de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud del nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente. En tanto, que serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la ley.

En el caso concreto cabe señalar que no basta el sólo hecho de determinar que un cargo es de alto nivel o de confianza, sino que el mismo debe referirse al cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, se le pueda atribuir esa naturaleza, ello a los fines de demostrar objetivamente tal condición, pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola denominación como tal, ni que sea considerado como de “Grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de tal naturaleza.

En el mismo orden de ideas, es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a esa regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública, siendo por tanto que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no pudiéndose aplicar sobre los mismos interpretación extensiva per se, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos taxativa. En ese sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En el caso bajo examen, encontramos que para la fecha en que se produjo la remoción se encontraba vigente el Reglamento 001-96, cuyo contenido establece taxativamente cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción, siendo que el artículo 3 del mismo enuncia al Abogado IV como de confianza y por tanto, sujeto a un libre nombramiento y remoción.

No obstante, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere igualmente que las funciones inherentes al cargo sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las actividades que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar a su vez, que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

Por tanto, corresponde a la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario, en forma concreta, específica o individualizada, a los fines de demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario para la procedencia de la aplicación de la norma en referencia.

En el caso de marras, se observa a los folios 121 al 129 del expediente administrativo el Registro de Información del Cargo que ocupaba el hoy querellante, de cuyo texto se desprende con meridiana claridad cuáles eran las actividades que desplegaba, tales como:

1. - Redactar e imprimir a través del sistema de computación actas por hechos ocurridos, de acuerdo a lo estipulado en los artículo 68, 69 y 70 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicios del Municipio Chacao, con la finalidad de dejar constancia de ello.

2. - Revisar las sanciones disciplinarias recibidas a fin de velar porque sean elaboradas debidamente, en los casos que dieran lugar a la apertura de una averiguación disciplinaria.

3. - Elaborar dictámenes en materia de personal de acuerdo a lo establecido en la materia legal vigente, a fin que los procedimientos llevados por esa Dirección de Personal, sean ajustados a derecho.

4. - Dar respuestas a las consultas que son solicitadas por las distintas direcciones adscritas a la Alcaldía a fin de esclarecer dudas en materia laboral.

5. - Evacuar las consultas solicitadas por los Tribunales de Familia y Menores a través de oficios donde se informa sobre el cargo, fecha de ingreso, monto acumulado de las prestaciones sociales.

6. - Hacer seguimiento ante la sindicatura municipal de las solicitudes de pronunciamiento emanados de la Dirección de Personal, a fin de agilizar los procesos internos administrativos.

7. - Sustanciar procedimientos de calificación de despido ante la Inspectoría del Trabajo, de aquellos funcionarios que gocen del beneficio del fuero sindical o fuero maternal de acuerdo lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y el procedimiento especial.

8. - Ejercer las funciones de secretario de los casos ventilados ante la junta de avenimiento, conforme a lo previsto en la Ordenanza Municipal, con el fin de hacer el levantamiento de las actas respectivas.

9. - Redactar los acuerdos, decretos y resoluciones en materia de personal, tales como aumentos salariales, bonos compensatorios, etc., a fin de emitirlos a la Cámara Municipal o al Alcalde, según sea el caso, para su posterior discusión y aprobación.

10. - Sustanciar expedientes disciplinarios de los funcionarios incursos en causales de destitución.

11. - Revisar los expedientes administrativos y preparación de actos de remoción.

Asimismo se observa que las actividades inherentes al referido cargo son de dificultad considerable, ya que toma decisiones tanto administrativas como técnicas, un error amerita la improcedencia del acto administrativo elaborado, maneja información confidencial y pública; en cuanto a la información confidencial que maneja, se encuentran las relacionadas con las sanciones disciplinarias, procedimentales, de sustanciación de expedientes y, dentro de la información pública las relativas a actas, oficios, etc. En cuanto a la supervisión, se observa que el aludido cargo desplega sus actividades bajo instrucciones generales y bajo un esquema general, aplicando su propio método de trabajo; y tales actividades se reportan directamente a la Directora.

Delimitado lo precedente, estima esta Juzgadora que del acervo probatorio cursante en autos, como lo son el Reglamento 001-96 y el Registro de Información de Cargos, se puede deducir que efectivamente el cargo Abogado IV, que ocupaba el hoy querellante requiere un grado de confidencialidad considerable, en virtud del hecho que las responsabilidades inherentes implican el conocimiento de secretos y situaciones cuyo carácter sumario en lo referente a procedimientos, sustanciación, conocimiento de los posibles veredictos administrativos sancionatorios o de remoción, hacen que se cumplan los supuestos necesarios para que las actividades a desempeñar por parte del funcionario público sean consideradas de esa índole. En consecuencia, esta Juzgadora estima que la condición acreditada al querellante en el contenido del acto administrativo impugnado (remoción), se encuentra ajustado a derecho y así se declara.

En cuanto al acto de retiro, se observa que el querellante impugna las gestiones reubicatorias, pues a su decir, las mismas no se realizaron y que ello ha sido una practica reiterada por parte del querellado, en desatender el derecho de los funcionarios a ser reubicado.

Al respecto, observa el Tribunal que en fecha 16 de septiembre de 1998, el querellante ingresa a la Administración Municipal bajo la modalidad de contratado con el cargo de Asistente Administrativo. Posteriormente, el 18 de enero de 1999 suscribe otro contrato para prestar servicio como Abogado Fiscal y, luego de ello, ingresa según punto de cuenta Nº 59, de data 01 de marzo de 1999, como Abogado IV, cargo del cual fue removido y que dio origen a las presentes actuaciones. Es decir que el querellante pasó de ser contratado a ser un funcionario de libre nombramiento y remoción, conforme a las normativas vigentes para el momento (Reglamento 001-96). Al ser ello así, mal pudo considerársele funcionario de carrera, pues tal condición sólo le es atribuible a quienes ingresan conforme a lo estatuido en el artículo 146 de la Carta Margan, es decir, a través de concurso público. Sin embargo, visto que el querellado decidió otorgar y respetar el mes de disponibilidad para gestiones reubicatoria, el tribunal pasa de seguidas a corroborar si las mismas se efectuaron conforme a derecho.

En tal sentido, se evidencia a los folios 106 al 120 del expediente administrativo, cursan comunicaciones emanadas el 20 de diciembre del año 2001, dirigidas a distintas dependencias administrativas como lo son la Dirección de Personal de la Controlaría Municipal de Chacao, Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio El Hatillo, Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre, Gerencia de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Baruta, Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Libertador, Dirección de Personal del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, respectivamente, cuyo contenido solicita informe si en dichas dependencias existían vacantes para proceder a la reubicación de una serie de funcionarios, entre los cuales se mencionan al querellante.

Asimismo se constata a los folios 17 al 24 de la pieza principal, acuses de recibos a las comunicaciones precedentemente mencionadas, emanadas de la Alcaldía del Municipio Sucre, Baruta, El Hatillo, Chacao y Libertador, respectivamente, en las que se indica que en esas dependencias no disponían de cargos vacantes para la reubicación requerida.

Al ser ello así, quien aquí suscribe considera que el querellado cumplió con la carga de intentar reubicar al hoy querellante, en la forma indicada por la ley, pese a que no era necesario en el caso de marras, por las razones especificadas precedentemente (el querellante no era funcionario de carrera) siendo que tales gestiones resultaron infructuosas, tal como se desprende de las respuestas que dieran cada uno de los oficiados.

En consecuencia dado los razonamientos fácticos y jurídicos expuestos, es por lo que esta Jurisdicente deberá declarar sin lugar la querella interpuesta, tal como se establecerá en la dispositiva del presente fallo.

IV

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: