Decisión nº 091-2015 de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Tachira, de 29 de Julio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo

de la Circunscripción Judicial del estado Táchira

San Cristóbal, 29 de Julio de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: SE21-G-2012-000039

Expediente N° 8993

SENTENCIA DEFINITIVA N° 091//2015

El 18 de enero de 2012, el ciudadano M.F.C.M., titular de la cédula de identidad N° V-15.028.733, representado por la Abogada E.L.C.P., inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 104.727, interpuso Querella Funcionarial, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM), en específico contra el Acuerdo N° 77, de fecha 16/11/2011, contentivo de la remoción y retiro del cargo de Coordinador del Archivo Penal adscrito al Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, emanado de la Presidencia del Circuito Judicial Penal (fs. 01 al 15).

En fecha 24 de Enero de 2012, el Tribunal Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, admitió el presente asunto (fs. 27 y 28).

El 28/05/2013, el Abogado C.M.G.G., quien fungió como Juez de este Órgano Jurisdiccional, se abocó al conocimiento de la causa (f. 58).

El 19/09/2014, el Abogado J.G.M.R., en su carácter de Juez de este Órgano Jurisdiccional, se abocó al conocimiento de este litigio (f. 109).

En fecha 09/03/2015, la representación de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM), dio contestación a la querella (fs. 138 al 142).

El 19/03/2015, se celebró la audiencia preliminar (f. 150).

En fecha 12/05/2015, se celebró la audiencia definitiva (f. 190).

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente, procede este Juzgado Superior a dictar sentencia, en base a los siguientes términos:

I

ALEGATOS

Del querellante:

Violación en el procedimiento de normas constitucionales y legales:

.- Que la Administración se limitó a transcribir el contenido de los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero no indicó los supuestos del artículo 21 en los cuales se encontraba su mandante, para ser subsumido como cargo de confianza; violentándose el derecho al debido proceso y a la defensa.

.- Que la Administración no estableció cuáles actividades en forma real desarrollaba su representado que lo calificaban como de confianza; sino que se limitó a indicar la simple denominación del cargo ejercido; violentándose el derecho al debido proceso y a la defensa.

.- Que lo anterior hacía al acuerdo de remoción y retiro viciado de nulidad absoluta.

De la estabilidad del cargo:

.- Que su representado ingresó al Poder Judicial en fecha 15/02/2005, con el cargo de Archivista Judicial en el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario, del Trabajo, y Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

.- Que el 01/02/2007 hasta el 28/02/2008, se desempeñó como Archivista Judicial en el Circuito Judicial Penal del estado Táchira.

.- Que a partir del 01/03/2008, fue reclasificado y designado para ejercer el cargo de Coordinador del Archivo Penal en el Circuito Judicial Penal del estado Táchira, según la Certificación de Cargos de fecha 24/11/2011, emanada de la División de Servicios Administrativos, Dirección de Servicios al Personal, Dirección General de Recursos Humanos, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).

.- Que durante sus labores cumplió por encima con las obligaciones inherentes a los cargos ejercidos, de acuerdo a los oficios de fechas 06/11/2009 y 13/10/2010, emanados de la Dirección Administrativa Regional del estado Táchira, y de la Dirección General de Recursos Humanos, Dirección de Estudios Técnicos, División de Evaluación y Capacitación, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).

.- Que su mandante gozaba de estabilidad provisional o transitoria, por ser empleado judicial de carrera.

.- Que la prestación de servicio de su representado estaba regulado por el régimen especial previsto en el Estatuto del Personal Judicial.

.- Que su representado fue notificado para ejercer un cargo de carrera, sin que el mismo califique como cargo de libre nombramiento y remoción.

Del procedimiento en su carácter de funcionario:

.- Que el hecho de que su mandante desempeñara un supuesto cargo de libre nombramiento y remoción, no implicaba que no se le respetara su carácter de funcionario de carrera.

.- Que la Administración debió iniciar un procedimiento para las gestiones de disponibilidad y reubicación; existiendo un procedimiento previo antes del retiro.

.- Que se incumplió los artículos 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 84, 85, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

.- Que el acto de remoción y retiro estaba viciado de nulidad absoluta, por ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, según el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicitó la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, la reincorporación de su representado al mismo cargo que desempeñó ó a otro de igual o superior jerarquía, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde su remoción y retiro hasta la reincorporación, los salarios dejados de percibir, la cancelación del beneficio de alimentación, y los demás conceptos remunerativos dejadas de percibir desde su remoción y retiro hasta la reincorporación (fs. 01 al 15).

De la querellada:

.- Negó, rechazó y contradijo la supuesta violación a los derechos a la defensa y debido proceso.

.- Que si bien el acto no precisó en cuál de los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se subsumía como de confianza el cargo de Coordinador de Archivo adscrito al Archivo Judicial del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, por lo que resultaba incuestionable de tal condición.

.- Que el oficio N° 1256, del 13/03/2008, en el cual se le notificó al actor su nombramiento el 01/04/2008; dicha designación no se derivó de haber ganado un concurso público para el cargo de carrera, y que además, en el mismo nombramiento se indicó, ser de libre nombramiento y remoción.

.- Que la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción no ameritaba de un procedimiento administrativo.

.- Que si bien al momento del acto de retiro y remoción, el último cargo desempeñado fue de Archivista Judicial; se verificó en el Registro de Estructura de Cargos de la Dirección General de Recursos Humanos, que no existió un cargo vacante de Archivista Judicial o de igual nivel. Que las gestiones reubicatorias fueron infructuosas, procediéndose al retiro del querellante que fue notificado por cartel publicado en el Diario La Nación, de fecha 21/03/2012.

.- Que se dio cumplimiento al artículo 23 del Estatuto del Personal Judicial.

.- Que en cuanto al pago de los sueldos dejados de percibir, su representada no debía ser condenada a tal pago, dado que el acto administrativo estaba ajustado a derecho.

.- Que los pedimentos pecuniarios del actor no tenían asidero jurídico.

.- Solicitó se declare sin lugar la querella (fs. 139 al 142).

II

ACERVO PROBATORIO

Del querellante:

1) Boleta de notificación, de fecha 16/11/2011, librada por el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del estado Táchira; a través de la cual se notificó al querellante de la remoción y retiro del cargo de Coordinador del Archivo Penal del Circuito Judicial Penal. Comunicación que posee en su parte final, la estampa: “NOMBRE: Cardelli Manuel FECHA: 17/11/11 HORA: 09:00 AM.” (fs. 19 al 21).

2) Hoja impresa denominada “Recibo de Nómina”, con el siguiente cabezote: “Republica Bolivariana de Venezuela Tribunal Supremo de Justicia Dirección Ejecutiva de la Magistratura Dirección Administrativa del Estado Táchira”, de fecha 31/10/2011, fecha de nómina del 16/10/2011 al 31/10/2011, a nombre del ciudadano CARDELLI MAHECHA M.F., Coordinador de Área de Archivo (f. 22).

3) Certificación de Cargos, librada por la Jefe de División de Servicios Administrativos, Dirección de Servicios al Personal; de fecha 24/11/2011, a nombre del querellante; mediante la cual se especifica su desempeño en el Poder Judicial (f. 23).

4) Comunicación de fecha 06/11/2009, emitida por el Director Administrativo Regional del estado Táchira, dirigida al querellante; a través de la cual se notificó el resultado en la Evaluación de Desempeño, correspondiente al período 03/2008 – 03/2009, así:

Rango de actuación: Cumple muy por encima de las exigencias del cargo

P.d.M.: 5.0 %

(f. 24).

5) Comunicación de fecha 13/10/2010, emitida por el Director Administrativo Regional del estado Táchira, dirigida al querellante; a través de la cual se notificó el resultado en la Evaluación de Desempeño, correspondiente al período 03/2009 – 03/2010, así:

Prima Alta: 5 %

(f. 25).

En cuanto a los instrumentos signados con los Nros. 1, 3, 4 y 5; el Tribunal les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

En lo que atañe al instrumento referido con el N° 2; quien aquí dilucida estima, que por cuanto el mismo no configura ninguna de las probanzas que prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se le otorga valor probatorio alguno.

De la querellada:

1) Copia de la sentencia emitida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 20/03/2012, expediente N° AP42-R-2007-000556 (fs. 151 al 168).

2) Copia de la planilla Liquidación de Prestaciones Sociales, N° 1208-0130, a nombre del querellante, con el cargo de Coordinador de Archivo, por el monto total de Bs. 81.248,91; emitida por la Jefe de División Fondo de Prestaciones Sociales y por el Director General de Recursos Humanos. Planilla de posee la estampa manuscrita siguiente: “Manuel Cardelli (firma ilegible) 15028733 26/09/2012” (f. 174).

3) Hoja que contiene, la copia del cheque N° S-92 43004401, código cuenta cliente N° 0102-0552-23-0000027766, “FDO DE PREST. SOC DE LA DCCION”, de fecha 31/08/2012, a nombre de CARDELLI MAHECHA M.F., por el monto de Bs. 81.248,91, librado contra el Banco de Venezuela. Así mismo, la copia de la cédula de identidad del querellante; que presenta adjunto la siguiente estampa manuscrita: “(firma ilegible) 15028733 26/09/2012” (f. 175).

4) Copia del MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS, Tribunal Supremo de Justicia, Circuito Judicial Civil, Mercantil y del Tránsito, respecto al cargo de Coordinador de la Oficina de Archivo Sede; contentivo de los ítems: Características, objetivo general, perfil ocupacional, responsabilidades, requerimientos especiales, conocimientos y destrezas. Dicha copia presenta la estampa de un sello húmedo que se lee: “REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DIRECCIÓN DE ESTUDIOS TÉCNICOS DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA” (fs. 176 al 178).

En cuanto a los instrumentos signados con los Nros. 2, 3 (copia de la cédula de identidad del querellante), y 4; el Tribunal les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

En lo que atañe al instrumento referido con el N° 1; quien aquí dilucida estima, que por cuanto el mismo no configura ninguna de las probanzas que prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se le otorga valor probatorio alguno.

Y, respecto al instrumento identificado con el N° 3 (copia de cheque a nombre del querellante); quien aquí dilucida estima, que a pesar de constituir copia de un documento privado emanado de la misma parte promovente; sin embargo, por cuanto posee la estampa manuscrita del recibido del querellante, el cual no fue objetado o impugnado; el Tribunal lo valora según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo que se verifica la expedición a favor del querellante del título mercantil allí descrito, por concepto de prestaciones sociales.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal dilucidar sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano M.F.C.M., contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM), en específico contra el Acuerdo N° 77, de fecha 16/11/2011, contentivo de la remoción y retiro del cargo de Coordinador del Archivo Penal adscrito al Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, emanado de la Presidencia del Circuito Judicial Penal.

En este sentido, dado que los argumentos, defensas y excepciones planteados por la parte querellante, se originan del penúltimo cargo que el querellante (Archivista Judicial) desempeñó en el Poder Judicial; el Tribunal se permite expresar las consideraciones siguientes:

Primeramente, conviene advertir que, aun cuando el querellante atípicamente ingresó en el Poder Judicial, sin concurso, al cargo de Archivista Judicial en fecha 15/02/2005, en el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario, del Trabajo, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; no quiere decir tal circunstancia que, la falta de concurso por parte de la Administración menoscabe la naturaleza del cargo que ostentó, puesto que los administrados no puede suplir o verse perjudicados por las faltas u omisión de la Administración.

Por otro lado, este Tribunal da por sentado que, no es materia de controversia, el hecho de que el querellante ingresó de manera atípica al Poder Judicial para ejercer las funciones de Archivisto Judicial, sin embargo, quedó establecido en el expediente administrativo (folio 115) y pruebas anexas a la presente querella funcionarial, se evidencia que el querellante ingresó mediante nombramiento, además que el mismo ente administrativo querellado realizó posterior al retiro gestiones reubicatorias del querellante, le han dado al querellante la calificación de funcionario de carrera. Y así se determina.

Ahora bien, considera necesario quien aquí dilucida aclarar que, el cargo de Coordinador de la Oficina de Archivo Sede, siendo este el último cargo desempeñado por el querellante; es catalogado como de libre nombramiento y remoción, dada la naturaleza de las funciones que desempeña, y aún cuando la parte querellada, no presentó un manual descriptivo de cargos propio del Circuito Judicial Penal, Si existe y fue presentado el MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS, Tribunal Supremo de Justicia, Circuito Judicial Civil, Mercantil y del Tránsito; el cual es emanado del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable a todos los cargos inherentes al poder judicial incluyendo, los cargos existentes en los circuitos judiciales penales, en donde se determina de manera expresa que el cargo de Coordinador de Archivo ejerce funciones de supervisión de los archivistas a su cargo, elabora informes, asigna y reubica el personal a su cargo, garantiza el uso adecuado de los recursos materiales y humanos asignados para el funcionamiento del archivo, realiza evaluación del personal, así como es responsable de la información suministrada a los usuarios y resguarda los equipos asignados, estas funciones revisten de manera indudable actividades catalogadas como de confianza.

El artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

Artículo 71: Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal que regule la relación funcionarial

Analizado lo anterior, el nombramiento y remoción del Coordinador de la Oficina de Archivo Sede se hará en conformidad con el artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; en razón de lo cual, dichos funcionarios son de libre nombramiento y remoción y, están sujetos a la discrecionalidad del Presidente del Circuito; pues las labores que desempeñan son consideradas de confianza. Sin embargo, este Juzgador reitera que, la situación aplicada en el caso in comento no es la disciplinaria o sancionatoria; pues se verificó, que el querellante no encuadra en ninguna de las calificaciones de sanciones previstas en la ley para ser objeto de la misma.

No obstante, verificada la condición del ciudadano M.F.C.M., como Funcionario de Carrera, que se interrumpió mientras ostentó un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, este Juzgado procede a pronunciarse al respecto:

Considera menester de este Tribunal precisar que, la remoción a la cual fue objeto el querellante no puede confundirse con la destitución, que si constituye una sanción en sentido estricto; que necesariamente debe ser el producto de un procedimiento administrativo previo, en donde al funcionario se le garantice el derecho al debido proceso, entre otros. Por tanto, los alegatos del querellante derivados de la violación a sus derechos constitucionales, con fundamento en que no se aperturó un procedimiento administrativo previo a su retiro; son improcedentes. Máxime, cuando es criterio pacífico y reiterado de las mismas Cortes de lo Contencioso Administrativo, que la remoción de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es una potestad discrecional del Presidente del Circuito Judicial Penal, y la misma no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario. En razón de lo cual, para que un Presidente de Circuito proceda a remover a un Coordinador de la Oficina de Archivo Sede, no se requiere la apertura de un procedimiento administrativo por alguna irregularidad del funcionario; basta la discrecionalidad o voluntad del Presidente de Circuito de que cese la relación entre el Funcionario y el Circuito Judicial, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo. Así se declara.

Sobre la base de las consideraciones antes expresadas, aun pese a la remoción de un cargo que equivale a un acto administrativo completamente individualizado; observa quien aquí Juzga que, el Acuerdo N° 77, de fecha 16/11/2011, contentivo de la remoción y retiro del cargo de Coordinador del Archivo Penal adscrito al Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, emanado de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, no cumplió con los parámetros legales para su emisión. Ello, por no tomar en cuenta lo establecido en el Estatuto del Personal Judicial (Art. 23) en concordancia con el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (Art. 54), sobre la reubicación; que consiste, en que se deben efectuar las gestiones reubicatorias, durante 30 días continuos, inmediatamente siguientes a la remoción, y que una vez fenecido dicho lapso, sin ser posible la reubicación del Funcionario de Carrera, se decretará el retiro de éste de la Administración Pública, lo que constituye un segundo acto administrativo completamente distinto en naturaleza y forma al de remoción.

Es indispensable considerar que, existen elementos que demuestran que el querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción como consta del cúmulo probatorio, lo que convalida la aceptación bajo las condiciones allí expresas; pues, ejerció el cargo de Coordinador de Archivo, durante aproximadamente 3 años, 8 meses y 15 días ininterrumpidos; lo que da por sentado, que dicho funcionario conocía su condición dentro del Poder Judicial; pues en ningún momento refutó ese nuevo nombramiento. En consecuencia, este Juzgador reproduce lo supra señalado y convalida el acto donde se le removió de su cargo. Así se decide.

En el caso sub iudice, quien aquí delibera infiere que, establecido como quedó que la Administración no debió en un mismo acto remover y retirar al querellante; sino que, dado que su ingresó al Poder Judicial se originó en el cargo de Archivista Judicial, que según la propia Administración fue catalogado como Funcionario de Carrera (Arts. 8 y 9 Estatuto Personal Judicial); esto por haber ingresado atípicamente en el Poder Judicial, sin concurso. Entonces, lo que debió acaecer era la emisión de un acto a través del cual, se estableciera sólo la remoción del querellante al cargo de Coordinador del Archivo Penal adscrito al Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial (último cargo desempeñado); posteriormente, la Administración debió realizar las gestiones reubicatorias del querellante al cargo anterior, esto es, al cargo de Archivista Judicial ó a otro de igual jerarquía. Y, de ser infructuosas éstas, se debió emitir otro acto mediante el cual se impusiera el retiro del querellante como Funcionario adscrito al Poder Judicial.

Aunado a lo que precede, tenemos que, se verificó del expediente administrativo:

 Memorandum DGRH/DET N° 16787 12, de fecha 12/12/2011, suscrito por el Director General de Recursos Humanos, Dirección de Estudios Técnicos, Dirección Ejecutiva de la Magistratuta (DEM); dirigido a la Dirección Administrativa Regional del estado Táchira, a través del cual informó de la gestión reubicatoria del querellante, dando como resultado:

 “(…) se procedió a revisar el expediente administrativo del ciudadano M.F.C.M., en el que se constató que el último cargo de carrera desempeñado, fue como Archivista Judicial (Grado 4), por lo que esta Dirección General de Recursos Humanos, procedió a realizar la gestión reubicatoria conforme a lo establecido en el artículo 23 del Estatuto del Personal Judicial, a favor del precitado ciudadano, verificándose al efecto en el Registro de Estructura de Cargos de nuestro Organismo, que no existe un cargo vacante de Asistente de Tribunal (Grado 4), ó de igual nivel y remuneración al último cargo desempeñado en el Poder Judicial.” (fs. 27 y 28) (Lo subrayado del Tribunal).

Entonces, si bien es cierto que, la Administración hizo diligencias tendientes a la reubicación del funcionario (fs. 27 y 28 expediente administrativo, pieza I); también es cierto que, esas gestiones las efectuó luego de dictar el acto contentivo de la remoción y retiro del Funcionario de Carrera (fs. 33 al 35 expediente administrativo, pieza I). Cuando lo correcto era que, al ser infructuosas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario, la Administración debió librar un segundo acto mediante el cual, hubiese procedido al retiro del funcionario del Poder Judicial; cosa que no ocurrió. Ante esta circunstancia, estima este Árbitro Jurisdiccional que, la Administración erró al dictar el acto administrativo aquí recurrido, donde impuso la remoción y el retiro del querellante; y por ello, se debe señalar que, el trámite procedimental, es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración; cuyos errores, defectos, faltas u omisiones no deben afectar la situación jurídica subjetiva del particular o administrado.

En este sentido, el Tribunal, considera válido sólo el acto de la remoción del querellante al cargo de Coordinador del Archivo Penal adscrito al Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, emanado de la Presidencia del Circuito Judicial Penal; pero no convalida el acto de retiro de éste, por cuanto, para proceder a retirar al querellante de la Administración Pública debió otorgarle el mes de disponibilidad y realizar en ese lapso las gestiones reubicatorias a que hace referencia el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que, al haberse producido el retiro de la accionante sin haber dado cumplimiento a las gestiones reubicatorias correspondientes (ya que estas actividades fueron hechas con posterioridad a la remoción y retiro), resulta forzoso para este Juzgador declarar la nulidad parcial del acto administrativo impugnado, en cuanto al retiro del ciudadano: M.F.C.M..

Considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar que, para que sea válido el retiro de los Funcionarios de Carrera, debe constar en el expediente que dicho acto fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes, a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida. (Vid. Sentencia N° 2010-1561 de fecha 28 de octubre de 2010, caso: Yorlando Á.R. contra el Municipio Independencia del estado Miranda).

Al respecto, observa este Tribunal que, la gestión reubicatoria, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del Funcionario de Carrera y no funcionario de libre nombramiento y remoción; y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez, constituye un vicio del acto de retiro. En consonancia con lo expuesto, estima este Sentenciador que, el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad; sino una verdadera obligación de hacer a cargo del órgano ó ente que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en el mismo cargo u otro cargo de igual jerarquía para impedir su egreso definitivo. Dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, incluyendo otros órganos o entes de la Administración Pública; así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señaló lo siguiente:

(…) sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, (…) y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…).

De modo que, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple puntualidad que sólo comprende el trámite de oficiar; sino que por el contrario, es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendientes a la efectiva reubicación, que demuestren materialmente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario; de allí la importancia de que el propio Órgano ó Ente en el cual labora el Funcionario, realice a través de su respectiva Oficina de Personal, las gestiones internas y externas necesarias para su reubicación en el mismo cargo u otro cargo de igual jerarquía para el cual esté calificado dentro de la estructura organizativa del querellado.

En el caso de marras, si bien en principio, la Administración realizó el trámite reubicado del querellante, pero luego del acto de remoción y retiro de éste (actuaciones que no debieron acordarse simultáneamente), y a pesar de haber sido infructuoso dicho trámite, no se emitió el consecuente acto de retiro. A tal efecto, en aras de garantizar el debido proceso, es por lo que se ordena a la Administración, realizar nuevamente la gestión reubicatoria del querellante; que debe comportar hechos materiales o instrumentos administrativos que evidencien la materialización de los trámites reubicatorios.

Como consecuencia de lo antes esgrimido, es forzoso para este Juzgador tener que declarar ilegal el acto de retiro del querellante, y por ende, declararlo nulo. Así se determina.

Entonces, establecido como está, que este Tribunal, confirma y convalida el acto de remoción del querellante, pero anula el acto de retiro del mismo. Por ende, queda abierto la materialización de las gestiones reubicatorias, y en caso negativo, el acto formal de retiro. Así pues, cabe advertir, que el lapso de la gestión reubicatoria, o sea, el mes que ordena el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, debe ser pagado al querellante; y se tomará dicho lapso como antigüedad en la Administración Pública. De igual manera, no deberá erogarse ningún otro pago distinto al ya acordado, ya que no hubo prestación de servicio; instando a la Administración Pública en la División que corresponda, realizar las gestiones pertinentes y, de encontrar una vacante en un cargo igual (Archivista Judicial (Grado 4)) u otro de igual jerarquía dentro del Poder Judicial en el lapso respectivo, proceder a la reincorporación del ciudadano M.F.C.M.; razón por la cual, se ordena el pago del mes de disponibilidad antes indicado, más los intereses moratorios e indexación correspondiente. Ó, una vez vencido dicho lapso, siendo infructuosas las diligencias reubicatorias; proceder a dictar el acto administrativo de retiro y proceder a satisfacer los beneficios laborales correspondientes (de ser el caso), llámese prestaciones sociales, vacaciones, aguinaldos, entre otros, que correspondan a la efectiva prestación de servicio. Así se declara.

Aunado a lo anterior, es de acotar que, el pago por bono de alimentación enunciado por la parte querellante, resulta improcedente en derecho; derivado a la naturaleza del pago mismo de dicho beneficio, porque éste se genera por la prestación efectiva del servicio. Y, visto que en el caso in comento, el querellante no se encontraba ejerciendo el cargo para el periodo reclamado, resulta improcedente lo solicitado. Y así queda establecido.

Finalmente, en cuanto a los pedimentos pecuniarios solicitados por la parte querellante (salarios dejados de percibir y demás conceptos); en virtud de los motivos ya expuestos, resultan improcedentes en derecho, motivado a la naturaleza del cargo que ostentó dentro de la Administración Pública. Por lo tanto, sólo corresponderá, como ya se indicó, el pago de un (1) mes de sueldo por labores reubicatorias, y posterior a las mismas, de ser efectiva, se procederá al ingreso de la nómina de empleados activos del personal del Poder Judicial; y en caso contrario, se deberá proceder inmediatamente al pago único del mes de disponibilidad, mas el pago de las prestaciones sociales adeudadas y demás beneficios laborales que no impliquen la prestación efectiva del servicio que hasta la presente fecha no hubiesen sido cancelados.

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella, incoada en contra de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM). Así se declara

IV

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:

PRIMERO

SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la querella incoada por el ciudadano M.F.C.M., en contra de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).

En consecuencia, SE ANULA el Acuerdo N° 77, de fecha 16/11/2011, sólo en cuanto al acto de retiro del ciudadano M.F.C.M., al cargo de Coordinador del Archivo Penal en el Circuito Judicial Penal del estado Táchira; emanado de la Presidencia del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE CONFIRMA el acto de remoción del ciudadano M.F.C.M., al cargo de Coordinador del Archivo Penal en el Circuito Judicial Penal del estado Táchira; contenido en el Acuerdo N° 77, de fecha 16/11/2011, emanado de la Presidencia del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial.

TERCERO

SE DECLARA IMPROCEDENTE el pago de los pedimentos pecuniarios solicitados por el querellante (salarios dejados de percibir y demás conceptos).

CUARTO

SE ORDENA a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), el pago al querellante del mes de disponibilidad adeudado; mas el pago de las prestaciones sociales adeudadas y demás beneficios laborales que no impliquen la prestación efectiva del servicio que hasta la presente fecha no hubiesen sido cancelados.

QUINTO

No se ordena condenatoria en costas por la naturaleza de la presente acción judicial.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias interlocutorias de este Tribunal y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los veintinueve (29) días del mes de Julio del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Juez,

Dr. J.G.M.R.

El Secretario,

Abg. Á.D.P.U.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las once y media de la mañana (11:30 a.m).

El Secretario,

Abg. Á.D.P.U..

Nj.