Decisión nº 894 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Vargas, de 2 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de la Coordinación del Trabajo del Estado Vargas.

Maiquetía, dos (02) de mayo de dos mil catorce (2014)

203º y 155º

ASUNTO: WP11-R-2014-000008

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2012-000155

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: M.D.J.M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.475.100.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: M.T.B.C. y J.R.S.P., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 76.065 y 39.055, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SERVIFLETES, C.A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: F.N., E.J.R. y V.A.L.S., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 68.963, 35.746 y 76.664, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS (APELACION).

-II-

SINTESIS DE LA LITIS

Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha cinco (05) de febrero del año dos mil catorce (2014), por la profesional del derecho M.T.B., en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada en fecha treinta y uno (31) de enero del año dos mil catorce (2014), por el Tribunal de Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas.

La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha dieciocho (18) de febrero del año dos mil catorce (2014), y en fecha cinco (05) de marzo de dos mil catorce (2014), se fijó la audiencia oral y pública prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día lunes veinticuatro (24) de marzo del año dos mil catorce (2014), fecha en la cual se celebró la misma y las partes expusieron sus correspondientes alegatos, tal y como consta en la video grabación y la respectiva acta, difiriéndose el dispositivo del fallo para el día veintidós (22) de abril de dos mil catorce (2014).

-III-

CONTROVERSIA

En este sentido, señalan ambas partes recurrentes durante la celebración de la correspondiente Audiencia Oral y Pública por ante este Tribunal, lo siguiente:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA y RECURRENTE:

Señaló que la apelación se basa en dos (02) aspectos fundamentales, es decir un aspecto de forma y otro aspecto de fondo.

Siendo así, manifestó que los motivos de forma que observó y de los cuales apela, es que se determina y fue aceptado por ambas partes, que existe un salario variable en el presente caso; es decir, el trabajador devengaba una parte fija, y otra parte que estaba constituida por un porcentaje del flete, lo cual junto con los montos quedaron aceptados.

Siendo así, manifestó que al momento de verificar la incidencia de ese salario variable, considera que la sentencia del Tribunal A-Quo, yerra en lo siguiente: Indicó que cuando se establece la incidencia de los sábados, domingos y feriados, en lo relativo al salario mensual se efectúa un mal procedimiento de cálculo, cuyo procedimiento se encuentra alejado de la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y de lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada); en este sentido, manifestó que el Tribunal A-Quo, al momento de efectuar el cálculo de las incidencias de sábados, domingos y feriados, en el salario normal del trabajador, utiliza la operación aritmética estupilada para el salario determinado por tiempo, es decir, una treintava parte; en este sentido, indicó que el artículo 216 señala que deberá promediarse lo devengado entre los días trabajados, el cual es el término utilizado en la Ley actual, y en la Ley anterior señalaba que debía ser en los días trabajados; asimismo, indicó que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha interpretado que esos días son los hábiles, es decir, los días trabajados efectivamente; ahora bien, señaló que la diferencia radica en que en un caso se divide entre treinta (30), y en otros casos se puede dividir entres menos días, dependiendo del número de días hábiles que haya tenido ese mes, lo cual indudablemente, al dividirlo entre un número menor el monto del salario normal sube.

Por otra parte, manifestó que al no tener el salario normal, la debida incidencia de los sábados, domingos y feriados, todas las operaciones de cálculo, sea antigüedad, vacaciones, participación en los beneficios, no están bien efectuadas; siendo así, indicó que si se observa la sentencia apelada, cuando se determina el salario normal del trabajador, solamente se estipula: el salario base, el salario variable, y sobre ello se calcula la antigüedad, cuando lo correcto era adicionar de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), y 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la incidencia de los sábados, domingos y feriados para calcular la antigüedad, lo cual en el presente caso no fue así; igualmente, señaló que lo mismo ocurre con las vacaciones y las utilidades.

Seguidamente, manifestó que con respecto a las vacaciones, de acuerdo al criterio acogido por este Tribunal Superior del Trabajo del estado Vargas, de fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil ocho (2008), al momento de interpretar el laudo arbitral del transporte de carga pesada, específicamente del artículo 73, en el cual se señaló que los trabajadores tenían derecho a veinticinco (25) días de vacaciones y treinta y cinco (35) días de bono vacacional; en este sentido, señaló que en el presente caso se engloban las vacaciones y el bono vacacional como un solo concepto por treinta y cinco (35) días, adicionalmente se le condena el bono post vacacional; igualmente, indicó que al momento de utilizar el salario del cálculo, solamente se utiliza el salario sin incluir la incidencia de los sábados, domingos y feriados.

Asimismo, señaló con respecto a las utilidades, que las utilidades que percibía el trabajador eran mas favorables que las establecidas en el laudo arbitral, por cuanto fue reconocido que eran en base a ciento veinte (120); sin embargo, no se incluyó el sábado, domingo y feriado como parte de ese salario normal.

Ahora bien, manifestó que en el presente caso y tocando el tema de fondo, se ejerce la apelación por cuanto en el libelo de la demanda se reclama el pago de unos salarios caídos que estaban pendientes de pago, por un procedimiento de reenganche que se llevó por ante la Inspectoría del Trabajo, en dicho procedimiento, la entidad de trabajo reconoció que había efectuado el despido y que el trabajador gozaba de inamovilidad, razón por la cual, el Inspector del Trabajo, ordenó el reenganche inmediato del trabajador; señaló que el reenganche se efectuó, pero el pago de los salarios caídos quedó pendiente, ya que se encontraba pendiente el determinar cuales eran los salarios caídos que debían de pagárseles al trabajador por tener este un salario variable; siendo así, el Tribunal A-Quo, determinó que sólo debían de pagarse los salarios caídos en base al salario mínimo, a lo cual considera que de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral cuarto, 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 329 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), el cual regula de manera especial el trabajo del transporte de la carga pesada, que ha debido pagarse en base al salario promedio del último salario, el promedio incluye la parte fija y la parte variable; asimismo, señaló que los artículos 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indican por que ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que cuando se comete un despido, se presenta la figura del abuso de derecho, es decir, el patrono despide al trabajador sin ninguna razón, y ello no puede convertirse en un derecho a favor del patrono, por lo que condenar a pagar a la entidad de trabajo, solamente en base al salario base, seria darle un beneficio a la misma de la cual no es acreedora, motivado a que el trabajador no prestó servicios o no efectuó viaje, no porque el lo haya considerado prudente, si no por un motivo que a la luz de la Constitución, esta viciado de nulidad absoluta, y no surte efecto alguno; en consecuencia, señaló que la entidad de trabajo debe ser condenada a pagar en base al promedio del último mes.

Asimismo, indicó que el parágrafo segundo del artículo 329 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), contempla que en caso de que no se realicen viajes por causas no imputables al trabajador, la empresa está obligada a pagarle el salario; ahora bien, es cierto que el término es ambiguo en el referido artículo ya que habla de salario, pero si se lee el encabezado del mismo artículo, se regulan todas las formas de salario de los trabajadores de carga, que son los salarios variables, por viajes, por fletes.

En otro orden de ideas, señaló que apela por cuanto solicitó el pago de la indemnización contemplada en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, con motivo a que el trabajador presentó la carta de renuncia de retiro justificado, basado en la reducción del salario, causa esta que se tradujo en la práctica de no darle viajes al trabajador y que efectivamente al momento de contestar la demanda la entidad de trabajo, la misma manifestó que no había habido dicha práctica, de que se asignaron los viajes normalmente; siendo así, el Tribunal A-Quo, señaló sobre este punto, que el trabajador tiene la carga de probar el despido, sin embargo, en le presente caso no estamos hablando de despido, se plantea un retiro justificado motivado de una reducción salarial, señalando el Tribunal A-quo, que no existe prueba de que no se le hayan asignado los viajes, pero los propios recibos de los salarios, se evidencia que solamente el trabajador devengaba la parte fija, las primeras tres (03) semanas de ese último mes, con lo cual existe una prueba concluyente de que no efectuó viajes durante esa semana, razón por la cual, manifestó que pretender que su representado pruebe la voluntad o las intenciones del patrono, escapa de la materia probatoria en el presente caso, por cuanto, es sabido que esas prácticas o la voluntad del patrono no pueden ser objeto de prueba, ya que es el Juez que a través de las presunciones y las ficciones que contiene el derecho laboral puede llegar a esas conclusiones, ya que si se observa el salario durante toda su relación laboral, no existe un precedente donde el devengara solamente la parte fija, pero justamente después de que es reenganchado, se presenta tal situación, lo cual se constituye para dicha representación un motivo justificado de retiro, debido a la reducción salarial, lo cual se prueba con los recibos de pago consignados en el expediente y la entidad de trabajo reconoció dicho salario.

En este sentido, solicitó que sea revisada la sentencia en su totalidad, todos los aspectos mencionados, por cuanto los métodos de cálculo no son los adecuados, inclusive, manifestó que pudo verificar que cuando el Tribunal A-Quo, llega al verificar que existen anticipos, específicamente de prestaciones y utilidades, los montos no se compaginan con lo probado en autos, es decir, señala que el monto de las utilidades es Bs. 40.000, señalando que hubo un anticipo de Bs. 19.000, cuyo monto no sabe de donde sale, y que al momento de efectuar la sumatoria de los recibos que aparecen en el expediente, resulta un monto distinto, alrededor de Bs. 5.000, menos.

Igualmente, señaló que en las vacaciones pasa lo mismo relatado con anterioridad, es decir, los anticipos calculados por el Tribunal A-Quo, son distintos al calculado por dicha representación, señalando que el error, viene motivado a que cuándo se pagan las vacaciones, se pagan adicionalmente los sábados y domingos de esas vacaciones, es decir, los días inhábiles que hubo durante ese periodo, pero dichos sábados y domingos, no son vacaciones ni bono vacacional, simplemente es el pago de esos días no laborables que se le pagan al trabajador durante ese periodo de disfrute, razón por la cual, consideran que eso no debe ser deducido, ya que si se adicionan los días sábados y domingos aumenta a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), con respecto a los días de vacaciones y bono vacacional, lo que no es correcto.

Adicionalmente, señaló que existe una jurisprudencia con respecto al pago de las vacaciones la cual señala que las mismas, cuando no han sido pagadas en su oportunidad, deben pagarse al último salario, razón por la cual solicita a este Tribunal Superior, que se aplique dicha decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; asimismo, indicó que la referida Sala, al ordenar el pago de los sábados y domingos, ha ordenado el pago de los intereses desde el momento que han debido ser pagados, es decir, al final de cada mes, por cuanto es una obligación de pago que de acuerdo con el artículo 108 literal “C”, de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), a debido de cumplirse en una oportunidad, y no se hizo, por lo cual genera intereses.

MOTIVA

Esta Juzgadora debe considerar el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

Asimismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

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El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en relación al alcance del recurso de apelación en materia laboral, en Sentencia N° 204, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008) la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° 1586 de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), en la cual se indica que en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual estableció lo siguiente:

El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el

objeto de la apelación. Ello es así en el p.c. ordinario (…).

(…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior

.(Subrayado del Tribunal)”.

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, 1.- Verificar si en el presente caso el Tribunal A-Quo, aplicó el método de cálculo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) y la jurisprudencia patria, en lo relativo a los días de descanso semanal. 2.- Verificar la procedencia o no, de la adición de la incidencia de los días de descanso semanal, al salario normal del trabajador, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), para efectuar los cálculos correspondientes a: antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades. 3.- Verificar si en el presente caso es procedente el cálculo de vacaciones y bono vacacional, con base a veinticinco (25) días y treinta y cinco (35) días, respectivamente. 4.- Verificar si es procedente el pago de los salarios caídos con base al promedio del último salario devengado por el Trabajador. 5.- Verificar si es procedente el pago de la indemnización contemplada en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), en virtud del retiro justificado alegado por el accionante. 6.- Verificar si efectivamente hubo un error por parte del Tribunal A-Quo, al momento de deducir las cantidades ya canceladas al trabajador, por parte de la entidad de trabajo demandada, por concepto de utilidades, vacaciones y bono vacacional. 7.- Verificar si las vacaciones no canceladas al trabajador, deben calcularse conforme al último salario base percibido por el mismo. 8.- Verificar si procede el pago de los intereses generados por los sábados y domingos como días de descanso, en virtud de que no fueron cancelados en su oportunidad.

Establecido lo anterior, y una vez determinada la materia objeto de apelación, esta Juzgadora pasa a valorar todas y cada una de las pruebas aportadas al proceso por ambas partes, bajo las siguientes consideraciones:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

1. - Promovió marcado con los números del “1 al 11”, constante de once (11) folios útiles, RECIBOS DE PAGO, cursantes desde el folio cien (100), hasta el folio ciento diez (110) de la primera pieza del expediente; en este sentido, en vista de que los mismos no fueron impugnados por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo así, de los mismos se evidencian Recibos de Pagos Semanales, los cuales reflejan el salario percibido por el accionante, en los periodos 2010 - 2011 y 2012, razón por la cual, este Tribunal Superior procederá a adminicular los mismos al resto del acervo probatorio, a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE.

2. - Promovió marcado con el número “12”, constante de un (01) folio útil, RECIBO DE VACACIONES, en copia simple, cursante al folio ciento once (111) de la primera pieza del expediente; en este sentido, en vista de que los mismos no fueron impugnados por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo así, se evidencia que dicho recibo de fecha ocho (08) de marzo de dos mil ocho (2008), se corresponde al pago de las vacaciones del periodo dos mil ocho (2008), el cual refleja que el disfrute de las mismas es desde el diez (10) de marzo de dos mil ocho (2008), hasta el treinta y uno (31) de marzo de dos mil ocho (2008), cuya fecha de reintegro es el primero (1º) de abril de dos mil ocho (2008); asimismo, se evidencia que le cancelaron en dicha oportunidad los conceptos de vacaciones, bono vacacional, días de descanso, feriado legal; señalado lo anterior este Tribunal Superior procederá a adminicular dicha documental al resto del acervo probatorio, a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE.

3. - Promovió marcado con los números desde el “21 al 25”, constante de cinco (05) folios útiles, en copias simples, CUADROS DE CALCULO DE PRESTACIONES SOCIALES, cursantes desde el folio ciento sesenta y nueve (169), hasta el folio ciento setenta y tres (173) de la primera pieza del expediente; en este sentido, en vista de que los mismos no fueron impugnados por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo así, de los cuadros antes descritos se reflejan unos salarios, desde diciembre del año dos mil seis (2006), hasta diciembre de dos mil once (2011), y un total por prestaciones sociales, durante dichos periodos, con sus respectivos intereses; señalado lo anterior este Tribunal Superior procederá a adminicular dichas documentales al resto del acervo probatorio, a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE.

4. - Esta Juzgadora pudo observar del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, que la misma solicitó la exhibición por parte de la entidad de trabajo, de los siguientes particulares:

   4.1.- Recibos de pago correspondientes al salario del año 2006 al año 2012, ambos inclusive.

   4.2.- Información escrita que debe dar el patrono a los trabajadores de conformidad con el parágrafo quinto del artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo derogada, y conforme al artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente, desde el día 08 de febrero de 2006 hasta el 21 de mayo de 2012.

   4.3.- Libro de Vacaciones durante los periodos comprendidos entre los años 2006 al 2012, ambos inclusive.

   4.4.- De las declaraciones trimestrales de empleo durante los periodos comprendidos entre los años 2006 al 2012, ambos inclusive.

   4.5.- De la declaración anual del pago de utilidades durante los periodos comprendidos entre los años 2006 al 2012, ambos inclusive.

   4.6.- De los recibos de pago de Utilidades o Participación en los Beneficios, durante los periodos comprendidos entre los años 2006 al 2012, ambos inclusive.

   4.7.- De los Recibos de Pago de Vacaciones, durante los periodos comprendidos entre los años 2006 al 2012, ambos inclusive.

   4.8.- Del Cartel de horario de Trabajo.

   4.9.- Del documento mediante el cual se verifica el ingreso y egreso diario de los trabajadores a su puesto de trabajo durante los periodos comprendidos entre los años 2006 al 2012, ambos inclusive.

   4.10.- De la nómina de la empresa, con la descripción de cada uno de los cargos y el horario que trabaja cada uno de los trabajadores, durante los periodos comprendidos entre los años 2006 al 2012, ambos inclusive.

   4.11.- De los registros mercantiles de las empresas, así como de las actas de asamblea con sus respectivas modificaciones.

   4.12.- De la notificación de riesgos que debía dar la empresa al accionante, al ingreso de su relación laboral, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   4.13.- De la descripción de Cargos que se debía informar a los trabajadores, al ingreso de la relación laboral, de conformidad con el articulo 6 parágrafo único de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   4.14.- Del Cartel que debe publicar la empresa conforme al artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   4.15.- De la notificación escrita que debe dirigir la entidad de trabajo al accionante, en los términos establecidos en el anterior artículo, y con iguales consecuencias.

   4.16.- Del Registro actualizado que contiene el numeral 12 del artículo 56 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   Ahora bien, este Tribunal Superior del Trabajo del estado Vargas, pudo verificar durante la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, que la demandada señaló que en el expediente consta toda la documentación solicitada por el accionante, lo cual fue convalidado por la representación judicial de la parte actora, tal y como se observa de la video grabación de la audiencia oral y pública de juicio; en este sentido, este Tribunal Superior pudo evidenciar no constan en el expediente: El libro de Vacaciones durante los periodos comprendidos entre los años 2006 al 2012, ambos inclusive; las declaraciones trimestrales de empleo durante los periodos comprendidos entre los años 2006 al 2012, ambos inclusive; la declaración anual del pago de utilidades durante los periodos comprendidos entre los años 2006 al 2012, ambos inclusive; el Cartel de horario de Trabajo; el documento mediante el cual se verifica el ingreso y egreso diario de los trabajadores a su puesto de trabajo durante los periodos comprendidos entre los años 2006 al 2012, ambos inclusive; la nómina de la empresa, con la descripción de cada uno de los cargos y el horario que trabaja cada uno de los trabajadores, durante los periodos comprendidos entre los años 2006 al 2012, ambos inclusive; la notificación de riesgos que debía dar la empresa al accionante, al ingreso de su relación laboral, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; la descripción de Cargos que se debía informar a los trabajadores, al ingreso de la relación laboral, de conformidad con el articulo 6 parágrafo único de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; el Cartel que debe publicar la empresa conforme al artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo; la notificación escrita que debe dirigir la entidad de trabajo al accionante, en los términos establecidos en el anterior artículo, y con iguales consecuencias, el Registro actualizado que contiene el numeral 12 del artículo 56 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; sin embargo, esta Juzgadora aún y cuando no constan en el expediente las documentales antes mencionadas, las mismas no forman parte de la controversia en el presente asunto. Asimismo, con respecto a los recibos de pago de salarios correspondientes a los años dos mil seis (2006) y dos mil siete (2007), esta juzgadora pudo verificar que los mismos no constan en el expediente; razón por la cual, resulta forzoso aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, respecto a los años antes mencionados, es decir, se tienen como ciertos los salarios señalados por el actor en su escrito libelar. ASI SE ESTABLECE.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

1. - Promovió marcados con las letras y números desde la “A-1, hasta la A-146”, RECIBOS DE PAGO, constante de setenta y cuatro (74) folios útiles y cursantes desde el folio ciento setenta y siete (177), hasta el folio doscientos cincuenta y uno (251) de la primera pieza del expediente; en este sentido, en vista de que los mismos no fueron impugnados por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo así, siendo así, de los mismos se evidencian Recibos de Pagos Semanales, los cuales reflejan el salario percibido por el accionante, en los periodos 2008 – 2009 – 2010 - 2011 y 2012, razón por la cual, este Tribunal Superior procederá a adminicular los mismos al resto del acervo probatorio, a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE.

2. - Promovió marcados con las letras y números desde la “B1 a la B6”, RECIBOS DE PAGO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL, constante de dieciséis (16) folios útiles, cursante del folio tres (03) al dieciocho (18) de la segunda pieza del expediente; en este sentido, en vista de que los mismos no fueron impugnados por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo así, de dichos recibos de pago se observa lo ya cancelado al accionantes, por parte de la entidad de trabajo, por concepto de vacaciones y bono vacacional, correspondiente a los periodos 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, razón por la cual, este Tribunal Superior procederá a adminicular los mismos al resto del acervo probatorio, a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE.

3. - Promovió marcados con las letras y números desde la “C1 a la C6”, RECIBOS DE PAGO DE UTILIDADES, constante de catorce (14) folios útiles, cursantes del folio veinte (20) al treinta y tres (33) de la segunda pieza del expediente; en este sentido, en vista de que los mismos no fueron impugnados por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo así, de dichos recibos se observa la cancelación por parte de la demandada al accionante de los concepto de utilidades correspondiente a los periodos 2006 – 2007 – 2008 – 2009 - 2010 y 2011, razón por la cual, este Tribunal Superior procederá a adminicular los mismos al resto del acervo probatorio, a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE.

4. - Promovió marcados con las letras y números desde la “D1 a la D6”, RECIBOS DE PAGO DE ADELANTO DE PRESTACIONES SOCIALES, constante de treinta y un (31) folios útiles, cursantes del folio treinta y cinco (35) al sesenta y cinco (65) de la segunda pieza del expediente; en este sentido, en vista de que los mismos no fueron impugnados por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo así, se observa que dichos recibos se corresponden a adelantos de prestaciones sociales cancelados por la demandada, al accionante en los períodos 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, y 2011, razón por la cual, este Tribunal Superior procederá a adminicular los mismos al resto del acervo probatorio, a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE.

5. - Promovió marcado con la letra “E”, SOLICITUDES Y RECIBOS DE PRESTAMO AL TRABAJADOR, constante de treinta y tres (33) folios útiles, cursantes del folio sesenta y siete (67) al noventa y nueve (99), de la segunda pieza del expediente; en este sentido, en vista de que los mismos no fueron impugnados por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo así, de dichas documentales se observan las distintas solicitudes de préstamos y los recibos de ello, que la entidad de trabajo demandada le otorgó al trabajador; razón por la cual, este Tribunal Superior procederá a adminicular los mismos al resto del acervo probatorio, a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE.

6. - Promovió marcado con la letra “F”, COPIAS SIMPLES DEL PROCEDIMIENTO DE REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAIDOS, constante de quince (15) folios útiles, cursante del folio cien (100) al ciento catorce (114) de la segunda pieza del expediente; en este sentido, en vista de que los mismos no fueron impugnados por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo así, de las mismas se observa la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el hoy accionante, lo cual dio origen a la P.A. número 101/2012, de fecha veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2012), la cual declaró el reenganche inmediato del solicitante y el pago de los salarios caídos, razón por la cual, este Tribunal Superior procederá a adminicular los mismos al resto del acervo probatorio, a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE.

7. - Esta Juzgadora pudo observar del escrito de promoción de pruebas de la parte demandada promovió la prueba de informe de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de que se oficie a la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, a fin de que informe a este Tribunal lo siguiente:

   7.1.- Si en el archivo de dicha Institución reposa un expediente de solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos Nº 036-2012-01-00161.

   7.2.- Si dicha solicitud fue hecha por el ciudadano M.d.J.M., titular de la Cédula de Identidad Nº 6.475.100.

   7.3.- Que indique cual fue el salario que según el ciudadano anteriormente mencionado, dijo haber percibido como promedio en el año inmediatamente anterior.

   Siendo así, esta Juzgadora pudo verificar que las resultas cursan en el expediente desde el folio ciento cincuenta y dos (152) al folio ciento noventa y nueve (199) de la segunda pieza del expediente; en este sentido, se verifican copias certificadas por la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, del expediente administrativo Nº 036-2012-01-00161, las cuales serán adminiculadas con el acervo probatorio, a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE.

   Valoradas como han sido las pruebas aportadas al proceso por ambas partes, este Tribunal de seguida pasa a resolver todos y cada uno de los puntos apelados, bajo las siguientes consideraciones:

   Este Tribunal entra a resolver el PRIMER PUNTO APELADO por la representación judicial de la parte actora, referido específicamente a verificar si en el presente caso el Tribunal A-Quo, aplicó el método de calculo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) y la jurisprudencia patria, en lo relativo a los días de descanso semanal.

   Esta Juzgadora pudo evidenciar que la parte actora y recurrente durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación señaló que la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente caso), establecen que deberá promediarse lo devengado por el trabajador entre los días hábiles efectivamente laborados, lo cual no realizó el Tribunal A-Quo, al momento de calcular el referido concepto.

   En este sentido, esta sentenciadora considera necesario citar el contenido del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente caso), el cual establece con respecto al cálculo de los días de descanso y feriados, lo siguiente:

   Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

   (Subrayado y negrita de este Tribunal)

   Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 0356, de fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013), con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., estableció con respecto al cálculo de los días de descanso y feriado, lo siguiente:

   Así las cosas, por cuanto la empresa demandada no demostró haber pagado la incidencia de las comisiones sobre los sábados, domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de Orgánica del Trabajo y el criterio de esta Sala, se acuerda el pago de dicho concepto, el cual deberá ser calculado con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo, el cual deberá ser establecido mediante experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordena realizar, para lo cual el perito deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de sábados, domingos y feriados del mes respectivo.

   (Subrayado y negrita de este Tribunal)

   Ahora bien, primeramente esta Juzgadora considera prudente señalar que en el presente caso, quedó firme y ejecutoriada la decisión del Tribunal A-Quo, en lo que respecta al salario devengado por el accionante, es decir, que su salario estaba conformado por una parte fija y otra variable que era generada por los viajes o fletes que efectuaba, observándose que la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, específicamente a los folios quince (15) y dieciséis (16) de la primera pieza del expediente, indicó expresamente: “(…) que el actor (…) hacia fletes, en su mayoría de retorno de viajes de oriente y occidente del país.”; asimismo, quedó firme y ejecutoriada la jornada de trabajo que tenia el accionante, es decir, que el mismo tenía una jornada de trabajo de lunes a viernes, teniendo como días de descanso los sábados y domingos, ello, en virtud de que la parte actora y recurrente lo reclama así en su escrito libelar, aunado a que no manifestó nada con respecto a tal particular, durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación; de igual manera, quedó firme y ejecutoriado, el hecho de que en el acervo probatorio, no constaban recibos de pago que demostraran el pago de la parte variable del salario del trabajador, razón por la cual, dicha parte variable, se corresponde con la señalada por el actor en su escrito libelar.

   Igualmente, es importante señalar, que la parte actora y recurrente en su escrito libelar, específicamente al folio ocho (08) de la primera pieza del expediente y página quince (15) de dicho escrito, señala expresamente que: “A los efectos de esclarecer el método de cálculo usado puntualizamos, sólo se tomó como base de cálculo el salario variable, ya que el pago del monto fijo incluía el pago de los días de descanso de esa parte (…)”; razón por la cual a esta Juzgadora no lo quedan dudas de que en el presente caso, se encuentra admitido por el mismo trabajador que percibía un salario conformado por una parte fija y otra variable por viajes y fletes, y que el mismo reclama única y exclusivamente el pago de la parte variable del salario, en lo que respecta a los sábados y domingos como días de descanso, de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente caso).

   Señalado lo anterior, esta Juzgadora pudo verificar que el Tribunal A-Quo, al momento de efectuar el cálculo correspondiente a los sábados y domingos como días de descanso, aplicó la siguiente operación jurídico – aritmética:

   Salarió fijo + comisiones = Salario / 30 días (mes) = salario diario X 8 días (4 sábados y 4 domingos de cada mes) = total mensual por sábados y domingos.

   Evidenciado lo anterior, este Tribunal Superior pudo verificar en primer lugar, que el Tribunal A-Quo, al momento de aplicar el cálculo correspondiente a los sábados y los domingos como días de descanso, dividió el numero de días de descanso mensual, el cual se corresponde con los sábados y domingos en el presente caso, siempre entre treinta (30) días correspondientes a cada mes; es decir, no tomó en cuenta lo establecido en la jurisprudencia antes citada, y el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente caso), en el entendido de que para el cálculo de los días de descanso mensual deben dividirse entre el número de días efectivamente laborados.

   Siendo así, este Tribunal pasa a señalar la formula aplicable en el caso bajo estudio, a los fines de obtener el monto diario correspondiente a los sábados y domingos como días de descanso reclamados por el accionante, la cual será aplicada al momento de efectuar el cálculo de dicho concepto.

   En este sentido, este Tribunal Superior del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente caso), y la jurisprudencia patria, considera que la parte variable de los sábados y domingos se deben calcular de la siguiente manera:

   FORMULA

   SALARIO VARIABLE MENSUAL / DIAS HABILES DEL MES (laborados que generan lo remunerado devengado) X EL NUMERO DE DIAS RECLAMADOS POR SABADOS Y DOMINGOS DE DESCANSO DE CADA MES = TOTAL CORRESPONDIENTE A LA PARTE VARIABLE DE LOS SABADOS Y DOMINGOS MENSUAL

   Señalado lo anterior, este Tribunal Superior, al verificar que efectivamente el Tribunal A-Quo, al momento de efectuar el cálculo correspondiente, tomó en consideración treinta (30) días mensuales, debiendo tomar en cuenta son los días hábiles de trabajo, lo cual evidentemente trae un diferencia, en el sentido que al dividir el salario variable mensual entre un número inferior a treinta (30), arroja un total mayor, que favorece al trabajador; en consecuencia, este Tribunal Superior del Trabajo del estado Vargas, declara PROCEDENTE el presente punto apelado, en el entendido que al momento de efectuar el cálculo correspondiente, tomará en cuenta los días hábiles calendario de cada mes, durante la vigencia de la relación de trabajo, en el entendido que son los que generan lo remunerado o devengado. ASI SE DECIDE.

   Resuelto el punto anterior, esta Juzgadora pasa a resolver el SEGUNDO PUNTO APELADO, referido específicamente a la adición de la incidencia de los días de descanso semanal, al salario normal del trabajador, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), para efectuar los cálculos correspondientes a: antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades.

   En este sentido, esta sentenciadora pudo evidenciar que la representación judicial de la parte actora, durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, señaló que el presente punto apelado versa en que el Tribunal A-Quo, al momento de efectuar el cálculo de los conceptos de: antigüedad, vacaciones y utilidades, no incluyó la incidencia que arroja el cálculo de la parte variable de los sábados y domingos como días de descanso, al salario normal del accionante, de de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente caso), debía adicionarlo.

   Siendo así, este Tribunal Superior considera necesario citar el contenido del Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente caso), el cual señala lo siguiente:

   Artículo 133.- (…) PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.(…)

   Ahora bien, esta juzgadora tal y como lo señaló, la representación judicial de la entidad de trabajo demandada, dio por admitido que en el presente asunto, el trabajador ostentaba un salario conformado por una parte fija y otra variable generada por viajes o fletes, hecho este que fue alegado en el libelo de la demanda y admitido en la contestación; y que la parte variable del salario normal del trabajador fue tomada de lo señalado por el actor en su escrito libelar, por parte del Tribunal A-Quo.

   Siendo así, y señalado lo anterior, quien aquí decide, pudo verificar que la parte variable del salario normal alegado por el actor en su escrito libelar, es una “remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio”, que va desde mayo de dos mil seis (2006), hasta mayo del dos mil doce (2012), tal y como fue establecido en su sentencia por el Tribunal A-Quo, lo cual no fue materia objeto de apelación; razón por la cual, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar PROCEDENTE el presente punto apelado, es decir, este Tribunal Superior procederá a adicionar al salario normal del trabajador, la incidencia que arroje el cálculo de los días sábados y domingos como días de descanso reclamados por el actor, y declarados procedentes en el punto anterior, a los fines de efectuar el cálculo de los conceptos reclamados y declarados procedentes por el Tribunal A-Quo, es decir: antigüedad, vacaciones, y participación en los beneficios o utilidades, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente caso), en el entendido que en v.d.p.R.I.P., la incidencia será la calculada por el Tribunal A-Quo, en los meses que dicho monto sea mayor al resultado de este Tribunal Superior, y en los casos en que la incidencia calculada por esta Juzgadora, sea superior al calculado por el Tribunal A-Quo, se aplicará el que mas favorezca al trabajador. ASI SE DECIDE.

   Decidido lo anterior, este Tribunal Superior pasa a resolver el TERCER PUNTO APELADO, referido específicamente a verificar si en el presente caso es procedente el cálculo de vacaciones y bono vacacional, con base a veinticinco (25) días y treinta y cinco (35) días, respectivamente.

   Siendo así, esta Juzgadora pudo verificar que el Tribunal A-Quo, al momento de resolver dicho punto objeto de apelación, tomó como base para el cálculo de las vacaciones y bono vacacional, un total general por ambos conceptos de treinta y cinco (35) días; sin especificar su basamento legal para el cálculo de los mismos, tal y como se puede evidenciar a los folios doscientos veintitrés (223) y doscientos veinticuatro (224) de la segunda pieza del expediente.

   Evidenciado lo anterior, esta Juzgadora considera necesario citar el contenido de la Convención Obrero-Patronal para la Rama Industrial de Transporte de Carga a nivel Nacional, Publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 2.696 Extraordinaria, de fecha cinco (05) de diciembre de mil novecientos ochenta (1980), la cual se trae al proceso en v.d.P.I.N.C., la cual señala expresamente lo siguiente:

   CLAUSULA 73: Vacaciones: Las empresas concederán a sus trabajadores veinticinco (25) días continuos de disfrute de vacaciones anuales, con un pago de treinta y cinco (35) salarios. (…)

   Asimismo, esta Juzgadora considera prudente citar la sentencia dictada por este mismo Tribunal Superior, en el expediente signado con la nomenclatura Nº WP11-R-2008-000076, de fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil ocho (2008), la cual se trae al proceso en v.d.P.d.N.J., en la cual se señaló con respecto a las vacaciones y el bono vacacional, lo siguiente:

   4.-Vacaciones no pagadas correspondiente al período 2005-2006, de acuerdo a lo establecido en la cláusula 73 del Laudo Arbitral aplicable a los trabajadores del transporte de carga pesada a razón de veinticinco (25) días por el salario normal, es decir, la cantidad de VEINTISÉIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F.26,67), lo que arroja un total de SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F.666,75). (25 días / X Bs.F. 26,67). (…)

   7.- Bono Vacacional fraccionado del período 2007, de acuerdo a lo establecido en la cláusula 73 del Laudo Arbitral aplicable a los trabajadores del transporte de carga pesada a razón de once coma sesenta y seis (11,66) días por el salario normal, es decir, la cantidad de VEINTISÉIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F.26,67), que da un total de TRESCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs.F.311,03). (35 días / 12 meses X 4 meses X Bs. 26,67).(…)

   Siendo así, esta Juzgadora pudo verificar que en el caso citado anteriormente, este Tribunal Superior del Trabajo del estado Vargas, tomó como base para el cálculo de las vacaciones y bono vacacional, veinticinco (25) y treinta y cinco (35) días, respectivamente, todo ello de conformidad con la cláusula 73 de la Convención Obrero-Patronal para la Rama Industrial de Transporte de Carga a nivel Nacional, Publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 2.696 Extraordinaria, de fecha cinco (05) de diciembre de mil novecientos ochenta (1980).

   Siendo así, esta sentenciadora pudo verificar que efectivamente el Tribunal A-Quo, no tomó en consideración lo establecido en la cláusula 73 de la Convención Obrero-Patronal para la Rama Industrial de Transporte de Carga a nivel Nacional, Publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 2.696 Extraordinaria, de fecha cinco (05) de diciembre de mil novecientos ochenta (1980), ya que tomó como base de cálculo para las vacaciones y el bono vacacional, un total general de treinta y cinco (35) días por dichos conceptos; razón por la cual, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar PROCEDENTE el presente punto apelado en v.d.P.d.N.J., en el entendido que al momento de efectuar los cálculos correspondientes a los conceptos de vacaciones y el bono vacacional reclamados por el trabajador, este Tribunal Superior tomará como base de cálculo veinticinco (25) días de vacaciones y treinta y cinco (35) días de bono vacacional. ASI SE DECIDE.

   Resuelto como ha sido el punto anterior, esta Juzgadora pasa a resolver el CUARTO PUNTO APELADO, referido específicamente a verificar si es procedente el pago de los salarios caídos con base al promedio del último salario devengado por el Trabajador, el cual incluye la parte fija y la variable.

   En este sentido, esta Juzgadora pudo verificar que el Tribunal A-Quo en su sentencia, estableció que los salarios dejados de percibir por el actor, en virtud del írrito despido, debían de ser calculados desde el veintisiete (27) de enero de dos mil doce (2012), hasta el nueve (09) de abril de dos mil doce (2012), ello de conformidad con la P.A. Nº 101/2012, emanada de la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas; asimismo, esta sentenciadora pudo verificar que el Tribunal A-Quo, ordenó el pago de dichos salarios caídos, con base al salario de tres mil seiscientos veinticinco bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 3.625,37), cuyo salario fue alegado en el escrito de reclamo presentado en sede administrativa por el trabajador y cursante en el presente expediente desde el folio diecinueve (19), hasta el folio veintisiete (27) de la primera pieza del expediente, el cual fue debidamente admitido por la entidad de trabajo al folio cincuenta y ocho (58) de la primera pieza del expediente.

   Ahora bien, a los fines de resolver la materia objeto de apelación, esta sentenciadora considera necesario citar el contenido de la sentencia Nº 1149, del diecinueve (19) de octubre de dos mil diez (2010), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., mediante la cual estableció lo siguiente:

   (…) que las diferencias salariales, incluyendo las correspondientes a los salarios caídos, deben ser canceladas tomando en consideración todos los beneficios salariales, incluyendo, bono vacacional, utilidades y cualesquiera otro beneficio que se origine por una prestación de servicios efectivamente realizada, lo cual comprende los incrementos salariales estipulados legal o convencionalmente, beneficios decretados por el Ejecutivo Nacional y el pago de los días feriados a que haya lugar de conformidad con las estipulaciones legales y las previstas en sus respectivas contrataciones colectivas.

   Realizada la cita anterior, esta Juzgadora es del criterio que para la cancelación de los salarios caídos, como consecuencia de un despido injustificado, deben de ser calculados tomando en consideración todos los beneficios salariales que deriven de una prestación de servicio efectivamente realizada, todo ello, en atención al criterio jurisprudencial antes citado.

   Señalado lo anterior, este Tribunal Superior, luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, pudo verificar que efectivamente cursan desde el folio diecinueve (19), hasta el folio veintisiete (27) de la primera pieza del expediente, copia certificada por la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, del escrito de reclamo interpuesto por el ciudadano M.d.J.M.R., en contra de la entidad de trabajo Servifletes, C.A., en el cual específicamente al folio veinte (20) del mismo, señala expresamente que: “El promedio del último año fue de tres mil seiscientos veinticinco bolívares, con treinta y siete céntimos (Bs. 3.625,37)”; asimismo, se pudo verificar igualmente, que cursa al folio cincuenta y ocho (58) de la primera pieza del expediente, copia certificada por la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, diligencia presentada en el procedimiento administrativo por parte de la entidad de trabajo en la cual señala que: “Solicito de esta autoridad, sean cuantificados los salarios caídos adeudados al trabajador en base al salario de Bs. 3.625,37, señalado por el actor en el escrito que inició este procedimiento (…)”; razón por la cual, se pudo evidenciar que en el procedimiento administrativo, ambas partes admitieron como salario promedio devengado por el accionante fue de tres mil seiscientos veinticinco bolívares, con treinta y siete céntimos (Bs. 3.625,37).

   Siguiendo este orden de ideas, esta Juzgadora considera necesario señalar que la P.A. Nº 101/2012, emanada de la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, cursante en el expediente en copias certificadas desde el folio treinta y cinco (35), hasta el folio treinta y ocho (38) de la primera pieza del expediente, no señala en ninguna de sus partes el salario con el cual se debe efectuar el cálculo de los salarios caídos ordenados por la misma.

   Ahora bien, señalado todo lo anterior, y en virtud de que el presente punto apelado versa sobre el salario a considerar, a los fines de realizar el cálculo correspondiente los salarios caídos y encontrándose firme y ejecutoriado el periodo a cancelar por dicho concepto, en virtud de que no se constituyó como un punto apelado por la representación judicial de la parte actora; esta Juzgadora, considera que en el presente caso, tomando en consideración la jurisprudencia patria citada en párrafos anteriores, los salarios caídos deben calcularse con base al salario base del trabajador y cualquier otro beneficio de derive de una prestación de servicio efectivamente realizada; y en el entendido que la representación judicial de la actora considera que dichos salarios caídos debieron ser calculados conforme al salario promedio del último salario, el cual incluye la parte fija y la variable, es necesario señalar que la parte variable del salario del trabajador, como se ha señalado en reiteradas oportunidades, provenía de viajes o fletes realizados, razón por la cual, resulta evidente que el trabajador durante el transcurrir del procedimiento administrativo, hasta la ejecución de la orden administrativa de reenganche, el accionante, no efectúo viajes o fletes algunos, que le permitieran percibir la parte variable del salario, por lo que mal puede pretender solicitar el pago de una labor que no fue efectivamente realizada, y por ende incuantificable, ya que resulta evidente que en virtud de los viajes o fletes, podía en un mes percibir una cantidad dineraria, la cual el mes siguientes podía variar, bien sea aumentar o disminuir; en consecuencia, por los fundamentos antes señalados, y en atención a lo alegado por ambas partes en el procedimiento administrativo, este Tribunal Superior del Trabajo del estado Vargas declara IMPROCEDENTE el presente punto apelado, confirmando así lo decidido por el Tribunal A-Quo, sobre el referido concepto, es decir, la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON OCHO CENTIMOS (Bs. 7.492.08), los cuales deberá cancelarle la entidad de trabajo demandada al accionante. ASI SE DECIDE.

   Decidido lo anterior, este Tribunal Superior pasa a resolver el QUINTO PUNTO APELADO, referido específicamente a verificar si es procedente el pago de la indemnización contemplada en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), en virtud del retiro justificado alegado por el accionante, causado por una reducción salarial.

   En este sentido, esta Juzgadora pudo verificar que la representación judicial de la parte actora, durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, señaló que el trabajador presentó una carta de renuncia de retiro justificado en virtud de una reducción de salario, las últimas tres semanas de vigencia de la relación de trabajo; que el Tribunal A-quo, al momento de emitir su pronunciamiento, indicó que el trabajador tiene la carga de probar el despido, sin embargo, manifestó que en el presente caos no se habla de despido, sino de retiro justificado.

   Ahora bien, antes de entrar al análisis del presente punto apelado, esta Juzgadora considera prudente señalar, que efectivamente en el Parágrafo Primero, Literal “B” del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente caso), se señala que una de las causales de retiro justificado, es la reducción de salarios, por considerarse dicha práctica por parte del patrono, como un despido indirecto.

   Siendo así, este Tribunal considera necesario señalar, que si bien es cierto que en el presente caso no se plantea un despido, si no un retiro justificado, por cuanto, a criterio de esta Juzgadora resulta evidente que el actor en su escrito libelar señala claramente que renuncio a su labores en la entidad de trabajo, y mas aún, del acervo probatorio se evidencia el procedimiento administrativo de reenganche, iniciado por el actor debido al despido injustificado que en una oportunidad efectuó la entidad de trabajo; sin embargo, no es menos cierto que la carga probatoria sigue estando en el trabajador, es decir, el mismo tiene la carga de probar la reducción de salarios a la que fue sometido; ello, en virtud de que la entidad de trabajo demandada en su escrito de contestación a la demanda, basa su negativa a que no es cierto que al accionante no se le asignaron viajes, o se le asignaran viajes poco lucrativos, lo cual se constituye como un hecho negativo absoluto y que el mismo renunció a su puesto de trabajo, tal y como consta a los folios ciento quince (115) y ciento diecisiete (117) de la segunda pieza del expediente; sin traer ningún hecho nuevo al proceso.

   En este orden de ideas, esta sentenciadora pudo verificar igualmente que la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, manifestó que de los mismos recibos de pago de salarios, se evidencia que de las últimas tres (03) semanas de labores del accionante en la empresa, se evidencia dicha reducción de salarios.

   En este sentido, este Tribunal Superior del Trabajo, pudo verificar que efectivamente constan en las actas procesales que conforman el presente expediente, recibos de pago de salarios emitidos por la entidad de trabajo, a favor del accionante, cursantes desde el folio cien (100), hasta el folio ciento diez (110) y desde el folio ciento setenta y siete (177), hasta el folio doscientos cincuenta y uno (251) de la primera pieza del expediente, los cuales fueron valorados en su debida oportunidad; sin embargo, es necesario señalar que dichos recibos de pago no reflejan la cancelación que le hacia la entidad de trabajo, al accionante por concepto de fletes o viajes, ni los últimos tres meses, ni los meses anteriores, razón por la cual, el Tribunal A-Quo, al momento de efectuar el cálculo de los conceptos demandados y condenados por el mismo, estableció que la parte variable del salario, sería tomada del libelo de la demanda, en virtud de quedar admitido por parte de la entidad de trabajo, que el accionante percibía un salario conformado por una parte fija y otra variable que comprendía viajes o fletes, punto este que quedó firme y ejecutoriado, por no ser materia objeto de apelación.

   En este sentido, esta Juzgadora considera que en el presente caso, el trabajador no logró demostrar que la entidad de trabajo las últimas tres (03) semanas de vigencia de la relación de trabajo, incurrió en una reducción de salario que justificaran su retiro justificado de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero, Literal “B” del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente caso); es decir, no se pudo verificar de los recibos de pago cursantes en el expediente, que la entidad de trabajo demandada, no le canceló la parte variable del salario al accionante, correspondiente a los viajes o fletes, debido a que ninguno de dichos recibos refleja pago alguno de dicha parte variable, durante la vigencia de la relación laboral, aunado a que en caso tal, de que se evidenciara la situación denunciada de los recibos de pago, los mismo no se constituyen como una prueba suficiente, a los fines de demostrar la reducción salarial alegada, ya que a criterio de este Tribunal Superior, debe ser una actividad probatoria dirigida no sólo a demostrar tal situación de hecho, si no, demostrar que dicha práctica de no concederle viajes a un transportista, deviene de una mala fé del empleador, es decir, la negativa, y no por una situación económica, de mercado o de contingencia que impida a la misma asignar viajes que generen el pago de fletes; en consecuencia, por todas las consideraciones antes expuestas, esta Juzgadora se ve en la forzosa necesidad de declarar IMPROCEDENTE el presente punto apelado, y confirma lo decidido por el Tribunal A-Quo, con respecto al presente punto. ASI SE DECIDE.

   Resuelto el punto anterior, este Tribunal pasa a resolver el SEXTO PUNTO APELADO, referido específicamente a verificar si efectivamente hubo un error por parte del Tribunal A-Quo, al momento de deducir las cantidades ya canceladas al trabajador, por parte de la entidad de trabajo demandada, por concepto de utilidades, vacaciones y bono vacacional.

   Con respecto al presente punto apelado, este Tribunal Superior del Trabajo del estado Vargas, pudo verificar de las actas procesales que conforman el presente expediente, que cursan a los folios ciento once (111) de la primera pieza del expediente, y desde el folio tres (03), hasta el folio noventa y nueve (99) de la segunda pieza del expediente, recibos de pago de vacaciones, bono vacacional, utilidades, antigüedad y prestamos.

   Siendo así, este Tribunal de la revisión de dichos recibos de pago pudo verificar lo siguiente:

1. - Con respecto a las vacaciones y bono vacacional 2007: Se observa que el Tribunal A-Quo, dedujo la cantidad de Bs. 211.72; sin embargo, este Tribunal Superior del Trabajo, pudo verificar que por concepto de vacaciones y bono vacacional 2007, la entidad de trabajo canceló las siguientes cantidades: Bs. 756.15 (folio 05 y 06 2p). Para un total de: Bs.756.15.

2. - Con respecto a las vacaciones y bono vacacional 2008: Se observa que el Tribunal A-Quo, dedujo la cantidad de Bs. 402.30; sin embargo, este Tribunal Superior del Trabajo, pudo verificar que por concepto de vacaciones y bono vacacional 2008, la entidad de trabajo canceló las siguientes cantidades: Bs. 1.206.94 (folio 11 y 12 2p). Para un total de: Bs. 1.206.94.

3. - Con respecto a las vacaciones y bono vacacional 2009: Se observa que el Tribunal A-Quo, dedujo la cantidad de Bs. 618.71; sin embargo, este Tribunal Superior del Trabajo, pudo verificar que por concepto de vacaciones y bono vacacional 2009, la entidad de trabajo canceló las siguientes cantidades: Bs. 549.97 (folio 10 2p); Bs. 1.787.39 (folio 13 y 14 2p). Para un total de: Bs. 2.337.36.

4. - Con respecto a las vacaciones y bono vacacional 2011: Se observa que el Tribunal A-Quo, dedujo la cantidad de Bs. 1.001.66; sin embargo, este Tribunal Superior del Trabajo, pudo verificar que por concepto de vacaciones y bono vacacional 2011, la entidad de trabajo canceló las siguientes cantidades: Bs. 2.804.65 (folio 15 y 18 2p). Para un total de: Bs. 2.804.65.

   Dichas pagos evidenciados en el acervo probatorio, fueron verificados por esta Juzgadora, en atención a lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente caso), en el entendido que las vacaciones se cancelan por periodo vencido.

   Siendo así, este Juzgadora considera necesario señalar que en el acervo probatorio no existen recibos de pago que demuestren que la entidad de trabajo demandada, le canceló al accionante, monto alguno por concepto de vacaciones y bono vacacional 2010, razón por la cual, este Tribunal Superior considera que no debe efectuarse deducción alguna en dicho periodo, tal y como fue establecido por el Tribunal A-Quo, en su sentencia.

   Asimismo, este Tribunal Superior, pudo verificar que el Tribunal A-Quo, realizó un cálculo doble de las Vacaciones y Bono Vacacional del año 2012, por cuanto efectúa un primer cálculo como “NO DISFRUTADAS”, y un segundo cálculo como “FRACCIONADAS”, ambas del año 2012, tal y como se evidencia a los folios veintiuno (21) y veintidós (22) de la segunda pieza del expediente, siendo lo correcto solo calcular las Vacaciones y el Bono Vacacional del año 2012 Fraccionado, por ser este el último periodo laborado; en este sentido, en v.d.O.P.L., esta juzgadora realizará el cálculo ÚNICAMENTE de las VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO DEL AÑO 2012.

   Igualmente, esta Juzgadora considera prudente señalar, que el presente punto apelado, versa única y exclusivamente sobre las deducciones realizadas por el Tribunal A-Quo, en el cálculo de las Vacaciones y Bono Vacacional condenados por el mismo; dicha aclaratoria deviene a que de los recibos de pago se evidencia un pago por vacaciones fraccionadas correspondientes al año dos mil seis (2006), tal y como consta al folio tres (03) y cuatro (04) de la segunda pieza del expediente; sin embargo, las mismas no fueron calculadas y condenadas por el Tribunal A-Quo, punto este que quedo firme y ejecutoriado, por cuanto la representación judicial de la parte actora, durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, nada manifestó con respecto a tal particular.

   Siendo así, este Tribunal Superior del Trabajo del estado Vargas, pudo evidenciar del acervo probatorio, que los montos cancelados por la entidad de trabajo demandada por vacaciones y bono vacacional de los periodos 2007-2008-2009 y 2011, son superiores a los deducidos por el Tribunal A-Quo; razón por la cual, en v.d.P.R.I.P., esta Juzgadora procede a confirmar el monto deducido por el Tribunal A-Quo, los cuales serán descontados por este Tribunal Superior, al momento de efectuar los cálculos correspondientes.

   Asimismo, con respecto a las vacaciones y bono vacacional de los años 2010 y 2012, esta Juzgadora, confirma lo señalado por el Tribunal A-Quo, en el entendido de que no verificó ningún pago, por parte de la entidad de trabajo, al accionante. ASI SE DECIDE.

1. - Con respecto a las utilidades 2006: Se observa que el Tribunal A-Quo, dedujo la cantidad de Bs. 576.36; sin embargo, este Tribunal Superior del Trabajo, pudo verificar que por concepto de utilidades 2006, la entidad de trabajo canceló las siguientes cantidades: Bs. 576.36 (folio 20 y 21 2p). Para un total de: Bs. 576.36.

2. - Con respecto a las utilidades 2007: Se observa que el Tribunal A-Quo, dedujo la cantidad de Bs. 6.034.44; sin embargo, este Tribunal Superior del Trabajo, pudo verificar que por concepto de utilidades 2007, la entidad de trabajo canceló las siguientes cantidades: Bs. 5.389.59 (folio 22 y 23 2p). Para un total de: Bs. 5.389.59.

3. - Con respecto a las utilidades 2008: Se observa que el Tribunal A-Quo, dedujo la cantidad de Bs. 8.250; sin embargo, este Tribunal Superior del Trabajo, pudo verificar que por concepto de utilidades 2008, la entidad de trabajo canceló las siguientes cantidades: Bs. 8.208.75 (folio 24 y 25 2p). Para un total de: Bs. 8.208.75.

4. - Con respecto a las utilidades 2009: Se observa que el Tribunal A-Quo, dedujo la cantidad de Bs. 8.510.83; sin embargo, este Tribunal Superior del Trabajo, pudo verificar que por concepto de utilidades 2009, la entidad de trabajo canceló las siguientes cantidades: Bs. 6.351.08 (folio 10 y 18 2p); Bs. 2.117.19 (folio 28 y 29 2p). Para un total de: Bs. 8.468.27.

5. - Con respecto a las utilidades 2010: Se observa que el Tribunal A-Quo, dedujo la cantidad de Bs. 8.572; sin embargo, este Tribunal Superior del Trabajo, pudo verificar que por concepto de utilidades 2010, la entidad de trabajo canceló las siguientes cantidades: Bs. 8.529.14 (folio 30 y 31 2p). Para un total de: Bs. 8.529.14.

6. - Con respecto a las utilidades 2011: Se observa que el Tribunal A-Quo, dedujo la cantidad de Bs. 10.125.51; sin embargo, este Tribunal Superior del Trabajo, pudo verificar que por concepto de utilidades 2011, la entidad de trabajo canceló las siguientes cantidades: Bs. 10.125.51 (folio 32 y 33 2p). Para un total de: Bs. 10.125.51.

   Siendo así, este Tribunal Superior del Trabajo del estado Vargas, pudo evidenciar del acervo probatorio, que los montos cancelados por la entidad de trabajo demandada por utilidades 2007-2008-2009 y 2010, son menores a los deducidos por el Tribunal A-Quo; razón por la cual este Tribunal Superior del Trabajo del estado Vargas declara PROCEDENTE el presente punto apelado; en consecuencia, este Tribunal deducirá de los cálculos correspondientes, el monto evidenciado del acervo probatorio; asimismo, esta Juzgadora considera prudente señalar, que con respecto a las utilidades de los años 2006 y 2011, el Tribunal A-Quo, dedujo el monto que se pudo verificar de los recibos de pago, razón por la cual, se confirma ducha deducción. ASI SE DECIDE.

   Señalado lo anterior, este Tribunal Superior del Trabajo pasa a resolver el SEPTIMO PUNTO APELADO, referido específicamente a verificar si las vacaciones no canceladas al trabajador, deben calcularse conforme al último salario base percibido por el mismo.

   Siendo así, antes de entrar a resolver en presente punto apelado, este Tribunal Superior considera necesario señalar que en el presente caso, la representación judicial de la parte actora, planteó el mismo, específicamente en relación al salario base que se debe tomar en cuenta para el cálculo de las vacaciones reclamadas y condenadas por el Tribunal A-Quo; razón por la cual, esta Juzgadora procederá a verificar la procedencia del presente punto apelado, únicamente sobre las vacaciones condenadas y calculadas por el Tribunal A-Quo.

   En este sentido, esta Juzgadora pudo verificar que el Tribunal A-Quo, en su sentencia, condenó al pago de:

1. - Vacaciones y Bono vacacional correspondientes a los años 2007, 2008, 2009 y 2011, conforme al salario de los 6 meses anteriores devengados por el trabajador; es decir, esta Juzgadora infiere que el Tribunal A-Quo, ordenó el pago de los referidos conceptos conforme al salario promedio para la época en que se generó dicho beneficio, en virtud de que ya se le había realizado un pago previo.

2. - Vacaciones y Bono Vacacional no disfrutadas correspondiente al año 2010; conforme al último salario promedio devengado por el trabajador, en virtud no evidenciarse de los recibos de pago, cancelación alguna por referidos conceptos.

3. - Vacaciones y Bono Vacacional no canceladas correspondiente al año 2012; conforme al último salario promedio devengado por el trabajador, en virtud no evidenciarse de los recibos de pago, cancelación alguna por referidos conceptos.

4. - Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado correspondiente al año 2012; conforme al último salario promedio devengado por el trabajador, en virtud no evidenciarse de los recibos de pago, cancelación alguna por referidos conceptos.

   Ahora bien, señalado lo anterior, esta Juzgadora considera necesario citar el contenido de la sentencia Nº 315, de fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil trece (2013), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. S.C.A.P., en la cual señala textualmente lo siguiente:

   La finalidad del pago de las mismas al terminar la relación laboral es estimular al trabajador para que disfrute efectivamente las vacaciones, con el pago correspondiente, es decir, tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último sueldo.

   En este sentido, tenemos que la Jurisprudencia Patria, nos ha señalado que las vacaciones no canceladas y no disfrutadas, deben calcularse, tomando como base el último salario devengado por el Trabajador; en este sentido, esta Juzgadora se ve en la necesidad de declarar PROCEDENTE el pago de las vacaciones y bono vacacional no canceladas de los años 2010 y 2012, calculadas por el Tribunal A-Quo, conforme al último salario normal devengado por el accionante, por cuanto de las pruebas cursantes en autos no se evidencia la cancelación de las misma; cálculos que se efectuaran en la parte final de la presente decisión, bajo los parámetros que en la sentencia se establecen. ASI SE DECIDE.

   Finalmente, esta Juzgadora pasa a resolver el OCTAVO PUNTO APELADO, referido específicamente a verificar si procede el pago de los intereses generados por los sábados y domingos como días de descanso, en virtud de que no fueron cancelados en su oportunidad.

   En este sentido, este Tribunal Superior del Trabajo, tal y como se estableció en la parte motiva de la presente decisión, los sábados y los domingos como días de descanso fueron declarados procedentes; siendo así, esta Juzgadora considera pertinente citar el contenido de la sentencia de fecha once (11) de noviembre de dos mil ocho (2008), con ponencia del Magistrado Doctor L.E.F.G., caso: J.S. vs. sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., señalo lo siguiente:

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   (Subrayado y negrita de este Tribunal Superior)

   En este sentido, esta Juzgadora considera que los sábados y los domingos como días de descanso, forman parte de lo que la Jurisprudencia a denominado “otros concepto derivados de la relación laboral”, por cuanto los mismos provienen de la relación laboral que unió al accionante con la entidad de trabajo demandada, razón por la cual, esta Juzgadora se ve en la forzosa necesidad de declarar PROCEDENTE el presente punto apelado, y en consecuencia, se ordena el pago de los intereses generados por la no cancelación de la parte variable de los sábados y domingos como días de descanso, los cuales deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales; en el entendido, que dicho cálculo se ordenará mediante experticia complementaria del fallo, bajo los parámetros establecidos en la presente decisión. ASI SE DECIDE.

   Ahora bien, resueltos como han sido todos y cada uno de los puntos apelados por la representación judicial de la parte actora, esta Juzgadora pasa a realizar los cálculos correspondientes, a los fines de establecer los montos que debe cancelar la entidad de trabajo demandada, al accionante.

   CALCULOS

   PRIMER PUNTO APELADO: CALCULO DE LOS SABADOS Y DOMINGOS COMO DIA DE DESCANSO, POR PARTE DE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR, CONFORME AL ARTICULO 216 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO Y LA JURISPRUDENCIA PATRIA (derogada y aplicable al presente caso)

1. - MONTOS TOTALES OBTENIDOS POR EL TRIBUNAL A-QUO, POR CONCEPTO DE SABADOS Y DOMINGOS COMO DIAS DE DESCANSO:

   Mese S. Mínimo Comisiones Salario S. D. Sab/Dom.

   may-06 512,33 512,33 1024,66 34,16 273,24

   jun-06 512,33 512,33 1024,66 34,16 273,24

   jul-06 512,33 512,33 1024,66 34,16 273,24

   ago-06 512,33 512,33 1024,66 34,16 273,24

   sep-06 512,33 512,33 1024,66 34,16 273,24

   oct-06 512,33 512,33 1024,66 34,16 273,24

   nov-06 512,33 512,33 1024,66 34,16 273,24

   dic-06 512,33 512,33 1024,66 34,16 273,24

   ene-07 512,33 1543 2055,33 68,51 548,09

   feb-07 512,33 1135 1647,33 54,91 439,29

   mar-07 512,33 1948 2460,33 82,01 656,09

   abr-07 512,33 1300 1812,33 60,41 483,29

   may-07 614,79 2430 3044,79 101,49 811,94

   jun-07 614,79 1800 2414,79 80,49 643,94

   jul-07 614,79 1760 2374,79 79,16 633,28

   ago-07 614,79 1140 1754,79 58,49 467,94

   sep-07 614,79 2460 3074,79 102,49 819,94

   oct-07 614,79 1360 1974,79 65,83 526,61

   nov-07 614,79 1410 2024,79 67,49 539,94

   dic-07 614,79 930 1544,79 51,49 411,94

   ene-08 614,79 1460 2074,79 69,16 553,28

   feb-08 614,79 1560 2174,79 72,49 579,94

   mar-08 614,79 380 994,79 33,16 265,28

   abr-08 614,79 1510 2124,79 70,83 566,61

   may-08 799,23 1310 2109,23 70,31 562,46

   jun-08 799,23 1390 2189,23 72,97 583,79

   jul-08 799,23 1880 2679,23 89,31 714,46

   ago-08 799,23 1230 2029,23 67,64 541,13

   sep-08 799,23 1090 1889,23 62,97 503,79

   oct-08 799,23 2090 2889,23 96,31 770,46

   nov-08 799,23 1250 2049,23 68,31 546,46

   dic-08 799,23 1460 2259,23 75,31 602,46

   ene-09 799,23 1050 1849,23 61,64 493,13

   feb-09 799,23 1170 1969,23 65,64 525,13

   mar-09 799,23 1050 1849,23 61,64 493,13

   abr-09 799,23 1300 2099,23 69,97 559,79

   may-09 879,15 1060 1939,15 64,64 517,11

   jun-09 879,15 840 1719,15 57,31 458,44

   jul-09 879,15 1110 1989,15 66,31 530,44

   ago-09 879,15 1450 2329,15 77,64 621,11

   sep-09 959,08 2210 3169,08 105,64 845,09

   oct-09 959,08 1550 2509,08 83,64 669,09

   nov-09 959,08 1870 2829,08 94,30 754,42

   dic-09 959,08 1570 2529,08 84,30 674,42

   ene-10 959,08 1790 2749,08 91,64 733,09

   feb-10 959,08 1310 2269,08 75,64 605,09

   mar-10 1064,25 1050 2114,25 70,48 563,80

   abr-10 1064,25 1200 2264,25 75,48 603,80

   may-10 1223,89 970 2193,89 73,13 585,04

   jun-10 1223,89 800 2023,89 67,46 539,70

   jul-10 1223,89 400 1623,89 54,13 433,04

   ago-10 1223,89 1230 2453,89 81,80 654,37

   sep-10 1223,89 1630 2853,89 95,13 761,04

   oct-10 1223,89 940 2163,89 72,13 577,04

   nov-10 1223,89 1230 2453,89 81,80 654,37

   dic-10 1223,89 1450 2673,89 89,13 713,04

   ene-11 1223,89 1790 3013,89 100,46 803,70

   feb-11 1223,89 1540 2763,89 92,13 737,04

   mar-11 1223,89 2350 3573,89 119,13 953,04

   abr-11 1223,89 2570 3793,89 126,46 1011,70

   may-11 1223,89 1970 3193,89 106,46 851,70

   jun-11 1407,48 2070 3477,48 115,92 927,33

   jul-11 1407,48 850 2257,48 75,25 601,99

   ago-11 1407,48 0 1407,48 46,92 375,33

   sep-11 1548,22 1630 3178,22 105,94 847,53

   oct-11 1548,22 2740 4288,22 142,94 1143,53

   nov-11 1548,22 3060 4608,22 153,61 1228,86

   dic-11 1548,22 4450 5998,22 199,94 1599,53

   ene-12 1548,22 6466,28 8014,5 267,15 2137,20

   feb-12 3625,37 0 3625,37 120,85 966,77

   mar-12 3625,37 0 3625,37 120,85 966,77

   abr-12 3625,37 0 3625,37 120,85 966,77

   may-12 1780,5 1460 3240,5 108,02 648,10

   47289,95

2. - CALCULO DE LOS SABADOS Y DOMINGOS COMO DIAS DE DESCANSO EFECTUADOS POR ESTE TRIBUNAL SUPERIOR:

   MESES SALARIO VARIABLE DIAS HABILES POR CADA MES DE SERVICIO ART. 216 LOT SALARIO PROMEDIO DIARIO DE LOS DIAS EFECTIVAMENTE LABORADOS EN EL MES DIAS RECLAMADOS POR SABADOS Y DOMINGOS TOTAL POR MES CONFORME A LA LEY Y JURISPRUDENCIA

   may-06 512,33 23 22,28 8 178,20

   jun-06 512,33 22 23,29 8 186,30

   jul-06 512,33 21 24,40 10 243,97

   ago-06 512,33 23 22,28 8 178,20

   sep-06 512,33 21 24,40 10 243,97

   oct-06 512,33 22 23,29 8 186,30

   nov-06 512,33 22 23,29 8 186,30

   dic-06 512,33 21 24,40 10 243,97

   ene-07 1543 23 67,09 8 536,70

   feb-07 1135 20 56,75 8 454,00

   mar-07 1948 22 88,55 10 885,45

   abr-07 1300 21 61,90 8 495,24

   may-07 2430 23 105,65 8 845,22

   jun-07 1800 21 85,71 10 857,14

   jul-07 1760 22 80,00 8 640,00

   ago-07 1140 23 49,57 8 396,52

   sep-07 2460 21 117,14 10 1171,43

   oct-07 1360 22 61,82 8 494,55

   nov-07 1410 22 64,09 8 512,73

   dic-07 930 21 44,29 10 442,86

   ene-08 1460 22 66,36 8 530,91

   feb-08 1560 21 74,29 8 594,29

   mar-08 380 21 18,10 10 180,95

   abr-08 1510 21 71,90 8 575,24

   may-08 1310 22 59,55 8 476,36

   jun-08 1390 20 69,50 10 695,00

   jul-08 1880 22 85,45 8 683,64

   ago-08 1230 21 58,57 10 585,71

   sep-08 1090 22 49,55 8 396,36

   oct-08 2090 23 90,87 8 726,96

   nov-08 1250 20 62,50 10 625,00

   dic-08 1460 22 66,36 8 530,91

   ene-09 1050 22 47,73 8 381,82

   feb-09 1170 20 58,50 8 468,00

   mar-09 1050 21 50,00 10 500,00

   abr-09 1300 22 59,09 8 472,73

   may-09 1060 21 50,48 10 504,76

   jun-09 840 22 38,18 8 305,45

   jul-09 1110 22 50,45 8 403,64

   ago-09 1450 21 69,05 10 690,48

   sep-09 2210 22 100,45 8 803,64

   oct-09 1550 23 67,39 8 539,13

   nov-09 1870 21 89,05 10 890,48

   dic-09 1570 23 68,26 8 546,09

   ene-10 1790 21 85,24 10 852,38

   feb-10 1310 20 65,50 8 524,00

   mar-10 1050 23 45,65 8 365,22

   abr-10 1200 22 54,55 8 436,36

   may-10 970 21 46,19 10 461,90

   jun-10 800 22 36,36 8 290,91

   jul-10 400 23 17,39 8 139,13

   ago-10 1230 22 55,91 10 559,09

   sep-10 1630 22 74,09 8 592,73

   oct-10 940 21 44,76 10 447,62

   nov-10 1230 22 55,91 8 447,27

   dic-10 1450 23 63,04 8 504,35

   ene-11 1790 21 85,24 10 852,38

   feb-11 1540 20 77,00 8 616,00

   mar-11 2350 23 102,17 8 817,39

   abr-11 2570 21 122,38 8 979,05

   may-11 1970 22 89,55 10 895,45

   jun-11 2070 22 94,09 8 752,73

   jul-11 850 21 40,48 10 404,76

   ago-11 0 0 0,00 0 0,00

   sep-11 1630 22 74,09 8 592,73

   oct-11 2740 21 130,48 10 1304,76

   nov-11 3060 22 139,09 8 1112,73

   dic-11 4450 22 202,27 10 2022,73

   ene-12 6466,28 22 293,92 8 2351,37

   feb-12 0 0 0,00 0 0,00

   mar-12 0 0 0,00 0 0,00

   abr-12 0 0 0,00 0 0,00

   may-12 1460 14 104,29 6 625,71

   598 41435,33

   Una vez realizado el cálculo anterior, esta Juzgadora pudo verificar lo siguiente: a) en el año 2007, en los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre y diciembre; b) en el año 2008, en los meses de febrero, abril, junio, agosto y noviembre; c) en el año 2009, en los meses de marzo, agosto y noviembre; d) en el año 2010, en el mes de enero; e) en el año 2011, en los meses de enero, octubre y diciembre, y f) en el año 2012, en el mes de enero, los totales obtenidos por este Tribunal Superior, son mayores a los obtenidos por el Tribunal A-Quo; razón por la cual, en los meses y años antes señalados, se tomará el resultado obtenido por este Tribunal Superior, como el total por concepto de sábados y domingos como días de descanso; y en el resto de los meses y años que comprenden dicho cálculo, se tomará el total obtenido por el Tribunal A-Quo, el cual resulta superior al obtenido por esta Juzgadora, todo ello, en atención a los Principios In Dubio Pro Operario y Reformatio In Peius.

   En este sentido, el TOTAL DEFINITIVO por concepto de sábados y domingos como días de descanso, de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente caso), y la Jurisprudencia Patria, es el siguiente:

   AÑOS Y MESES SAB/DOM.

   may-06 273,24

   jun-06 273,24

   jul-06 273,24

   ago-06 273,24

   sep-06 273,24

   oct-06 273,24

   nov-06 273,24

   dic-06 273,24

   ene-07 548,09

   feb-07 454

   mar-07 885,45

   abr-07 495,24

   may-07 845,22

   jun-07 857,14

   jul-07 640

   ago-07 467,94

   sep-07 1171,43

   oct-07 526,61

   nov-07 539,94

   dic-07 442,86

   ene-08 553,28

   feb-08 594,29

   mar-08 265,28

   abr-08 575,24

   may-08 562,46

   jun-08 695

   jul-08 714,46

   ago-08 585,71

   sep-08 503,79

   oct-08 770,46

   nov-08 625

   dic-08 602,46

   ene-09 493,13

   feb-09 525,13

   mar-09 500

   abr-09 559,79

   may-09 517,11

   jun-09 458,44

   jul-09 530,44

   ago-09 690,48

   sep-09 845,09

   oct-09 669,09

   nov-09 890,48

   dic-09 674,42

   ene-10 852,38

   feb-10 605,09

   mar-10 563,8

   abr-10 603,8

   may-10 585,04

   jun-10 539,7

   jul-10 433,04

   ago-10 654,37

   sep-10 761,04

   oct-10 577,04

   nov-10 654,37

   dic-10 713,04

   ene-11 852,38

   feb-11 737,04

   mar-11 953,04

   abr-11 1011,7

   may-11 851,7

   jun-11 927,33

   jul-11 601,99

   ago-11 375,33

   sep-11 847,53

   oct-11 1304,76

   nov-11 1228,86

   dic-11 2022,73

   ene-12 2351,37

   feb-12 966,77

   mar-12 966,77

   abr-12 966,77

   may-12 648,1

   TOTAL CON LA INCLUSION DE LA INCIDENCIA QUE ES MAYOR A LA DEL AQUO 49.617,75

   Asimismo, se evidencia que el Tribunal A-Quo, efectuó la deducción de la cantidad de Bs. 20.012.40, lo cual no fue un punto apelado por la representación judicial de la parte actora, razón por la cual, pasa a deducir esta Juzgadora del monto total obtenido en el cuadro anterior, lo que arroja un total de VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS CINCO BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 29.605.35), el cual deberá cancelarle la entidad de trabajo demandada al accionante, por concepto de sábados y domingos como días de descanso, de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente caso), y la Jurisprudencia Patria. ASI SE DEDICE.

   SEGUNDO PUNTO APELADO: CALCULO DE LOS ADICION DE LA INCIDENCIA DE LOS DÍAS DE DESCANSO SEMANAL, AL SALARIO NORMAL DEL TRABAJADOR, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 133 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO (derogada y aplicable al presente caso), PARA EFECTUAR LOS CÁLCULOS CORRESPONDIENTES A: ANTIGÜEDAD, VACACIONES Y PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS O UTILIDADES

1. - CALCULO DE ANTIGÜEDAD CON LA INCIDENCIA DE LOS SABADOS Y DOMINGOS DE DESCANSO AL SALARIO NORMAL:

   Meses SALARIO MENSUAL PARTE FIJA, RECIBOS DE PAGO PARTE VARIABLE MENSUAL, LIBELO DE LA DEMANDA INCIDENCIA DE SABADOS Y DOMINGOS DE DESCANSO TOTAL DEL SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO DIAS DE BONO VACACIONAL ALICUOTA DE BV DIAS DE UTILIDADES ALICUOTA DE UTILIDADES SALARIO INTEGRAL DIARIO DIAS DE ANTIGÜEDAD ANTIGÜEDAD ACUMULADA

   feb-06

   mar-06

   abr-06

   may-06 512,33 512,33 273,24 1297,9 43,26 35 4,21 120 14,42 61,89 5 309,45

   jun-06 512,33 512,33 273,24 1297,9 43,26 35 4,21 120 14,42 61,89 5 309,45

   jul-06 512,33 512,33 273,24 1297,9 43,26 35 4,21 120 14,42 61,89 5 309,45

   ago-06 512,33 512,33 273,24 1297,9 43,26 35 4,21 120 14,42 61,89 5 309,45

   sep-06 512,33 512,33 273,24 1297,9 43,26 35 4,21 120 14,42 61,89 5 309,45

   oct-06 512,33 512,33 273,24 1297,9 43,26 35 4,21 120 14,42 61,89 5 309,45

   nov-06 512,33 512,33 273,24 1297,9 43,26 35 4,21 120 14,42 61,89 5 309,45

   dic-06 512,33 512,33 273,24 1297,9 43,26 35 4,21 120 14,42 61,89 5 309,45

   ene-07 512,33 1543 548,09 2603,42 86,78 35 8,44 120 28,93 124,14 5 620,72

   feb-07 512,33 1135 454 2101,33 70,04 35 6,81 120 23,35 100,20 5 501,01

   mar-07 512,33 1948 885,45 3345,78 111,53 35 10,84 120 37,18 159,54 5 797,72

   abr-07 512,33 1300 495,24 2307,57 76,92 35 7,48 120 25,64 110,04 5 550,18

   may-07 614,79 2430 845,22 3890,01 129,67 35 12,61 120 43,22 185,50 5 927,48

   jun-07 614,79 1800 857,14 3271,93 109,06 35 10,60 120 36,35 156,02 5 780,11

   jul-07 614,79 1760 640 3014,79 100,49 35 9,77 120 33,50 143,76 5 718,80

   ago-07 614,79 1140 467,94 2222,73 74,09 35 7,20 120 24,70 105,99 5 529,96

   sep-07 614,79 2460 1171,43 4246,22 141,54 35 13,76 120 47,18 202,48 5 1012,41

   oct-07 614,79 1360 526,61 2501,4 83,38 35 8,11 120 27,79 119,28 5 596,40

   nov-07 614,79 1410 539,94 2564,73 85,49 35 8,31 120 28,50 122,30 5 611,50

   dic-07 614,79 930 442,86 1987,65 66,26 35 6,44 120 22,09 94,78 5 473,91

   ene-08 614,79 1460 553,28 2628,07 87,60 35 8,52 120 29,20 125,32 5 626,60

   feb-08 614,79 1560 594,29 2769,08 92,30 35 8,97 120 30,77 132,04 7 924,31

   mar-08 614,79 380 265,28 1260,07 42,00 35 4,08 120 14,00 60,09 5 300,43

   abr-08 614,79 1510 575,24 2700,03 90,00 35 8,75 120 30,00 128,75 5 643,76

   may-08 799,23 1310 562,46 2671,69 89,06 35 8,66 120 29,69 127,40 5 637,00

   jun-08 799,23 1390 695 2884,23 96,14 35 9,35 120 32,05 137,54 5 687,68

   jul-08 799,23 1880 714,46 3393,69 113,12 35 11,00 120 37,71 161,83 5 809,14

   ago-08 799,23 1230 585,71 2614,94 87,16 35 8,47 120 29,05 124,69 5 623,47

   sep-08 799,23 1090 503,79 2393,02 79,77 35 7,76 120 26,59 114,11 5 570,56

   oct-08 799,23 2090 770,46 3659,69 121,99 35 11,86 120 40,66 174,51 5 872,56

   nov-08 799,23 1250 625 2674,23 89,14 35 8,67 120 29,71 127,52 5 637,61

   dic-08 799,23 1460 602,46 2861,69 95,39 35 9,27 120 31,80 136,46 5 682,30

   ene-09 799,23 1050 493,13 2342,36 78,08 35 7,59 120 26,03 111,70 5 558,48

   feb-09 799,23 1170 525,13 2494,36 83,15 35 8,08 120 27,72 118,94 9 1070,50

   mar-09 799,23 1050 500 2349,23 78,31 35 7,61 120 26,10 112,02 5 560,12

   abr-09 799,23 1300 559,79 2659,02 88,63 35 8,62 120 29,54 126,80 5 633,98

   may-09 879,15 1060 517,11 2456,26 81,88 35 7,96 120 27,29 117,13 5 585,64

   jun-09 879,15 840 458,44 2177,59 72,59 35 7,06 120 24,20 103,84 5 519,19

   jul-09 879,15 1110 530,44 2519,59 83,99 35 8,17 120 28,00 120,15 5 600,74

   ago-09 879,15 1450 690,48 3019,63 100,65 35 9,79 120 33,55 143,99 5 719,96

   sep-09 959,08 2210 845,09 4014,17 133,81 35 13,01 120 44,60 191,42 5 957,08

   oct-09 959,08 1550 669,09 3178,17 105,94 35 10,30 120 35,31 151,55 5 757,76

   nov-09 959,08 1870 890,48 3719,56 123,99 35 12,05 120 41,33 177,37 5 886,84

   dic-09 959,08 1570 674,42 3203,5 106,78 35 10,38 120 35,59 152,76 5 763,80

   ene-10 959,08 1790 852,38 3601,46 120,05 35 11,67 120 40,02 171,74 5 858,68

   feb-10 959,08 1310 605,09 2874,17 95,81 35 9,31 120 31,94 137,06 11 1507,61

   mar-10 1064,25 1050 563,8 2678,05 89,27 35 8,68 120 29,76 127,70 5 638,52

   abr-10 1064,25 1200 603,8 2868,05 95,60 35 9,29 120 31,87 136,76 5 683,82

   may-10 1223,89 970 585,04 2778,93 92,63 35 9,01 120 30,88 132,51 5 662,57

   jun-10 1223,89 800 539,7 2563,59 85,45 35 8,31 120 28,48 122,25 5 611,23

   jul-10 1223,89 400 433,04 2056,93 68,56 35 6,67 120 22,85 98,09 5 490,43

   ago-10 1223,89 1230 654,37 3108,26 103,61 35 10,07 120 34,54 148,22 5 741,09

   sep-10 1223,89 1630 761,04 3614,93 120,50 35 11,72 120 40,17 172,38 5 861,89

   oct-10 1223,89 940 577,04 2740,93 91,36 35 8,88 120 30,45 130,70 5 653,51

   nov-10 1223,89 1230 654,37 3108,26 103,61 35 10,07 120 34,54 148,22 5 741,09

   dic-10 1223,89 1450 713,04 3386,93 112,90 35 10,98 120 37,63 161,51 5 807,53

   ene-11 1223,89 1790 852,38 3866,27 128,88 35 12,53 120 42,96 184,36 5 921,82

   feb-11 1223,89 1540 737,04 3500,93 116,70 35 11,35 120 38,90 166,94 13 2170,25

   mar-11 1223,89 2350 953,04 4526,93 150,90 35 14,67 120 50,30 215,87 5 1079,34

   abr-11 1223,89 2570 1011,7 4805,59 160,19 35 15,57 120 53,40 229,16 5 1145,78

   may-11 1223,89 1970 851,7 4045,59 134,85 35 13,11 120 44,95 192,91 5 964,57

   jun-11 1407,48 2070 927,33 4404,81 146,83 35 14,27 120 48,94 210,04 5 1050,22

   jul-11 1407,48 850 601,99 2859,47 95,32 35 9,27 120 31,77 136,35 5 681,77

   ago-11 1407,48 0 375,33 1782,81 59,43 35 5,78 120 19,81 85,01 5 425,07

   sep-11 1548,22 1630 847,53 4025,75 134,19 35 13,05 120 44,73 191,97 5 959,84

   oct-11 1548,22 2740 1304,76 5592,98 186,43 35 18,13 120 62,14 266,70 5 1333,51

   nov-11 1548,22 3060 1228,86 5837,08 194,57 35 18,92 120 64,86 278,34 5 1391,71

   dic-11 1548,22 4450 2022,73 8020,95 267,37 35 25,99 120 89,12 382,48 5 1912,40

   ene-12 1548,22 6466,28 2351,37 10365,87 345,53 35 33,59 120 115,18 494,30 5 2471,49

   feb-12 3625,37 0 966,77 4592,14 153,07 35 14,88 120 51,02 218,98 15 3284,66

   mar-12 3625,37 0 966,77 4592,14 153,07 35 14,88 120 51,02 218,98 5 1094,89

   abr-12 3625,37 0 966,77 4592,14 153,07 35 14,88 120 51,02 218,98 5 1094,89

   may-12 1780,5 1460 648,1 3888,6 129,62 35 12,60 120 43,21 185,43 5 927,14

   395 59392,63

   En este sentido este Tribunal Superior pudo verificar que con la incidencia de los sábados y domingos de descanso, por concepto de antigüedad le corresponde al accionante la cantidad de Bs. 59.392,63; ahora bien, este Tribunal Superior pudo verificar de los recibos de pago cursantes en el expediente, la entidad de trabajo demandada le canceló al accionante la suma de Bs. 29.300.38, los cuales serán deducidos a la cantidad obtenida por este Tribunal, lo cual arroja un total de TREINTA MIL NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 30.092.25), los cuales deberá cancelarle la entidad de trabajo demandada al accionante. ASI SE DECIDE.

2. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL CON LA INCIDENCIA DE LOS SABADOS Y DOMINGOS DE DESCANSO AL SALARIO NORMAL:

   Bono vacacional y Vacaciones año 2007

   60 días x salario promedio del año respectivo

   60 x 43,29 salario diario promedio 2006 = Bs.2.597,4 – Bs.756.15 = 1.841.25.

   Sin embargo, se confirma la deducción del A-Quo, en v.d.P.R.I.P., razón por la cual la deducción será la de 211.72, lo que da un total por el presente concepto de DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 2.385.68), los cuales deberá cancelar la entidad de trabajo demandada al accionante.

   Bono vacacional y vacaciones año 2008

   60 días x salario promedio del año respectivo

   60 x 94,67 salario diario promedio 2007 = Bs.5680,2 – Bs. 1.206.94= 4.473.26.

   Sin embargo, se confirma la deducción del A-Quo, en v.d.P.R.I.P., razón por la cual la deducción será la de 402.30, lo que da un total por el presente concepto de CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 5.277.9), los cuales deberá cancelar la entidad de trabajo demandada al accionante

   Bono vacacional y vacaciones año 2009

   60 días x salario promedio del año respectivo

   60 x 89.51 salario promedio diario 2008 = Bs.5.370.6 – Bs. 2.337.36 = Bs. 3.033.24.

   Sin embargo, se confirma la deducción del A-Quo, en v.d.P.R.I.P., razón por la cual la deducción será la de 618.71, lo que da un total por el presente concepto de CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 4.751.89), los cuales deberá cancelar la entidad de trabajo demandada al accionante

   Bono vacacional y vacaciones año 2011

   60 días x salario promedio del año respectivo

   60 x 99.01 salario diario promedio 2010 = Bs.5.940.6 – Bs. 2.804.65 = Bs. 3.135.95.

   Sin embargo, se confirma la deducción del A-Quo, en v.d.P.R.I.P., razón por la cual la deducción será la de 1.001.66, lo que da un total por el presente concepto de CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 4.938.94), los cuales deberá cancelar la entidad de trabajo demandada al accionante.

   Bono vacacional y vacaciones no disfrutadas año 2010

   60 días x salario promedio del último año

   60 x 147,21 = Bs.8832,6, es decir, la entidad de trabajo demandada le deberá cancelar al accionante la cantidad de OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 8.832.6)

   Bono Vacacional fraccionado y vacaciones fraccionadas 2012

   60 días / 12 x meses laborados x último salario promedio

   60 / 12 x 3=15 X 147,21 = Bs. 2208,15, es decir, la entidad de trabajo demandada deberá cancelarle al accionante la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS OCHO BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs. 2.208.15)

3. - UTILIDADES CON LA INCIDENCIA DE LOS SABADOS Y DOMINGOS DE DESCANSO AL SALARIO NORMAL:

   Utilidad fraccionada año 2006

   120 días / 12 meses x meses laborados x Salario promedio del año respectivo

   120 / 12 x 11=110 x 43,29 = Bs. 4761,9 – 576.36 = Bs. 3.181,24, es decir, la entidad de trabajo demandada le deberá cancelar al accionante la cantidad de TRES MIL CIENTO OCHENTA Y UN BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 3.181.24)

   Utilidad año 2007

   120 días x Salario promedio del año respectivo

   120 x 94,67 = Bs. 11360,4 – 5.389.59 = Bs. 5.970.81, es decir, la entidad de trabajo demandada le deberá cancelar al accionante la cantidad de CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 5.970.81)

   Utilidad año 2008

   120 días x Salario promedio del año respectivo

   120 x 89,51 = Bs. 10741,2 – 8.208.75 = Bs. 2.532.45, es decir, la entidad de trabajo demandada le deberá cancelar al accionante la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 2.532.45)

   Utilidad año 2009

   120 días x Salario promedio del año respectivo

   120 x 98,31 = Bs.11797,2 – 8.468.27 = Bs. 3.328.93, es decir, la entidad de trabajo demandada le deberá cancelar al accionante la cantidad de TRES MIL TRECIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON NOEVNTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 3.328.93)

   Utilidad año 2010

   120 días x Salario promedio del año respectivo

   120 x 99,1 = Bs. 11881,2 – 8.529.14 = Bs. 3.352.06, es decir, la entidad de trabajo demandada le deberá cancelar al accionante la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 3.352.06)

   Utilidad año 2011

   120 días x Salario promedio del año respectivo

   120 x 166,2 = Bs.19944 - 10.125,51 = Bs.9.818.49, es decir, la entidad de trabajo demandada le deberá cancelar al accionante la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 9.818.49)

   Utilidad fraccionada año 2012

   120 días / 12 meses x meses laborados x Salario promedio del último año

   120 / 12 x 5= 50 x 147,21 = Bs. 7360,5

   Sin embargo, se confirma el monto condenado por el Tribunal A-Quo, en v.d.P.R.I.P., razón por la cual la entidad de trabajo demandada, deberá cancelarle al accionante la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS TRECE BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 7.813.05).

   Realizados los cálculos anteriores, esta Juzgadora pasa a señalar los puntos que quedaron firmes y ejecutoriados decididos por el Tribunal A-Quo:

   DEL SALARIO

   Señala la parte demandante que el pago del salario estaba conformado por una parte fija y otra variable sobre el flete, por otro lado este Juzgado constata que la demandada en su contestación no contradijo, ni rechazó con respecto a la conformación del salario aducido por el trabajador, por consiguiente esta Sentenciador de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada ha admitido la constitución del salario alegado por el actor es decir que el trabajador devengaba un salario conformado por una parte fija y otra parte variable equivalente a comisión sobre fletes, todo ello obedeciendo en razón que la demandada, en su escrito de contestación no hizo la respectiva determinación, ni tampoco alegó en la audiencia oral y pública alguna posición al modo de conformación del salario devengado por el actor, en ese sentido, este Tribunal a efecto de determinar el salario del trabajador mes a mes para realizar los cálculos de los conceptos demandados, tomará en cuenta los salarios cancelados en los recibos de pagos cursante en el expediente y en caso de faltar algunos, esta Juzgadora tomara los salarios alegados por el trabajador en el escrito de demanda, por otro lado considera necesario acotar que los recibos de pagos aportados por la demandada, no se visualiza el monto cancelado por la demandada, por comisiones semanales generadas mientras que perduró la relación de trabajo, ante tal particularidad este Tribunal, con respecto al modo de determinar las comisiones mensuales tomara las señaladas en el libelo demanda, considerando que quedaron admitido las comisiones indicadas por el actor, toda vez que no contradijo en la audiencia ni en el escrito de contestación, ni aportó pruebas que desvirtuara tales afirmaciones. ASI SE ESTABLECE.

   DE LA JORNADA DE TRABAJO

   Ante tal ambigüedad, este Tribunal de conformidad al artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que señala textualmente “…En caso de dudas sobre la apreciación de los hechos o pruebas, se aplicará igualmente la que mas favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad…” (sic), en consecuencia dada la contradicción que existe con respecto a este punto controvertido este Tribunal aplicará el artículo in comento que será la más favorable al trabajador, de establecer que la jornada de trabajo es de lunes a viernes. ASI SE ESTABLECE.

   Bono Post Vacacional

   Años Salario diario Días Post Vacacional Bono Post Vac.

   2007 39,88 1 39,88

   2008 69,15 2 138,3

   2009 72,02 3 216,06

   2010 86,74 4 346,96

   2011 86,74 5 433,7

   2012 152,74 6 916,44

   Total 2091,34

   BONO DE ALIMENTACIÓN

   Acordado por este Tribunal la cancelación del concepto de beneficio de alimentación a favor del trabajador, pasa esta Jurisdicente a realizar el cálculo del pago de dicho beneficio conforme a la Unidad Tributaria actual de conformidad al artículo 34 del Reglamento de la ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras que señala; el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. (sic)

   Mese valor U.T. 0.25 U. T. 20 días hábiles por mes

   ene-12 107 26,75 535

   feb-12 107 26,75 535

   mar-12 107 26,75 535

   abr-12 107 26,75 535

   2140

   Asimismo, se condena el pago de intereses sobre Prestaciones de Antigüedad de conformidad con lo establecido en el literal C del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo; es decir desde de febrero de dos mil seis (2006) hasta mayo de dos mil doce (2012), correspondiente al ciudadano M.M., sucesivamente, se ordena el pago de los intereses de mora e indexación de las prestación sociales, de acuerdo con los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en Sentencia Nº 1841 de fecha once (11) de noviembre de dos mil ocho (2008), con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso: J.S., en contra de la Sociedad Mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., la cual indicó:

   … En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   …omisis...

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal...

   (Subrayado del Tribunal)

   Siguiendo los lineamientos establecidos por el criterio antes transcrito en concordancia con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deben computarse desde la fecha de terminación de la relación laboral, vale decir desde el veintiuno (21) de mayo de dos mil doce (2012), hasta la fecha del pago efectivo al accionante y la indexación monetaria de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los mismos serán computados desde la fecha de notificación efectiva de la demandada es decir el veinte (20) de julio de dos mil doce (2012), hasta la fecha en que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, y en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, se computará el lapso de corrección monetaria desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por tal, el pago real y efectivo de dicha suma, ello en el caso de que la parte demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia. ASI SE DECIDE.

   Señalado lo anterior, esta Juzgadora pasa a totalizar el monto total que deberá cancelarle la entidad de trabajo demandada al accionante:

   TOTALIZACIÓN

1. - SALARIOS CAIDOS: SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON OCHO CENTIMOS (Bs. 7.492.08).

2. - SABADOS Y DOMINGOS COMO DIAS DE DESCANSO: VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS CINCO BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 29.605.35).

3. - ANTIGÜEDAD: TREINTA MIL NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 30.092.25).

4. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2007: DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 2.385.68).

5. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2008: CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 5.277.9).

6. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2009: CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 4.751.89).

7. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2010: OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 8.832.6).

8. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2011: CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 4.938.94).

9. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2012: DOS MIL DOSCIENTOS OCHO BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs. 2.208.15).

10. - UTILIDADES 2006: TRES MIL CIENTO OCHENTA Y UN BOLIVARES CON VEINTICUATROCENTIMOS (Bs. 3.181.24).

11. - UTILIDADES 2007: CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 5.970.81).

12. - UTILIDADES 2008: DOS MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 2.532.45).

13. - UTILIDADES 2009: TRES MIL TRECIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON NOEVNTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 3.328.93).

14. - UTILIDADES 2010: TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 3.352.06).

15. - UTILIDADES 2011: NUEVE MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 9.818.49).

16. - UTILIDADES FRACCIONADAS 2012: SIETE MIL OCHOCIENTOS TRECE BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 7.813.05).

17. - BONO POST VACACIONAL: DOS MIL NOVENTA Y UN BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 2.091.34).

18. - BONO DE ALIMENTACION: DOS MIL CIENTO CUARENTA BOLIVARES (Bs. 2.140).

    VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2012: OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 8.832.6).

    Para un total general del CIENTO TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TRECE MIL BOLIVARES CON VEINTIUN CENTIMOS (Bs. 135.813.21), monto que deberá cancelar la entidad de trabajo demandada, al accionante. ASI SE DECIDE.

    De acuerdo a lo antes señalado, se declarará en el dispositivo del presente fallo PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho M.T.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en fecha cinco (05) de febrero del año dos mil catorce (2014), en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha treinta y uno (31) de enero del año dos mil catorce (2014). SE MODIFICA, la sentencia dictada por el Tribunal A-Quo. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos intentada por el ciudadano M.D.J.M.R.; en contra la entidad de trabajo SERVIFLETES, C.A. PROCEDENTE, el punto apelado referido a la aplicación del método de cálculo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente caso), y la Jurisprudencia Patria, a los fines de efectuar el cálculo correspondiente de los días sábados y domingos como días de descanso. PROCEDENTE, el punto apelado referido a la adición de la incidencia de los sábados y domingos como días de descanso, al salario normal del trabajador, a los fines de efectuar los cálculos de los conceptos reclamados y declarados procedentes por el Tribunal A-Quo, es decir: antigüedad, vacaciones, participación en los beneficios o utilidades, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente caso), en el entendido que en v.d.P.P.R.I.P., la incidencia será la calculada por el Tribunal A-Quo, en los meses que dicho monto sea mayor al resultado de este Tribunal Superior, y en los casos en que la incidencia calculada por esta Juzgadora, sea superior al calculado por el Tribunal A-Quo, se aplicará el que mas favorezca al trabajador. PROCEDENTE, el punto apelado referido a los días que le corresponden al trabajador por vacaciones y bono vacacional; es decir, veinticinco (25) días de vacaciones y treinta y cinco (35) días de bono vacacional, todo ello, en v.d.P.d.N.J.. IMPROCEDENTE, el punto apelado referido a que los salarios caídos debieron ser cancelados con base al salario promedio del último salario devengado por el Trabajador. IMPROCEDENTE, el punto apelado referido al pago de la indemnización contemplada en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente caso), en virtud del retiro justificado alegado por el accionante. PROCEDENTE, el punto apelado referido a que el Tribunal A-Quo, al momento de deducir de las cantidades ya canceladas por la entidad de trabajo, por concepto de utilidades, realizó un mal cálculo de lo ya cancelado; asimismo, con respecto a las deducciones de las vacaciones y el bono vacacional, este Tribunal confirma los montos deducidos por el Tribunal A-Quo, en v.d.p.R.I.P.. PROCEDENTE, el punto apelado referido a que las vacaciones no canceladas y no disfrutadas, deben calcularse en base al último salario base percibido por el Trabajador. PROCEDENTE, el punto apelado referido al pago de los intereses generados por los sábados y domingos como días de descanso, en virtud de que no fueron cancelados en su oportunidad.

    . ASÍ SE DECIDE.

    -V-

    DISPOSITIVO

    Este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo (Coordinación del Trabajo) de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho M.T.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en fecha cinco (05) de febrero del año dos mil catorce (2014), en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha treinta y uno (31) de enero del año dos mil catorce (2014).

SEGUNDO

SE MODIFICA, la sentencia dictada por el Tribunal A-Quo.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos intentada por el ciudadano M.D.J.M.R.; en contra la entidad de trabajo SERVIFLETES, C.A.

CUARTO

PROCEDENTE, el punto apelado referido a la aplicación del método de cálculo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente caso), y la Jurisprudencia Patria, a los fines de efectuar el cálculo correspondiente de los días sábados y domingos como días de descanso.

QUINTO

PROCEDENTE, el punto apelado referido a la adición de la incidencia de los sábados y domingos como días de descanso, al salario normal del trabajador, a los fines de efectuar los cálculos de los conceptos reclamados y declarados procedentes por el Tribunal A-Quo, es decir: antigüedad, vacaciones, participación en los beneficios o utilidades, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente caso), en el entendido que en v.d.P.P.R.I.P., la incidencia será la calculada por el Tribunal A-Quo, en los meses que dicho monto sea mayor al resultado de este Tribunal Superior, y en los casos en que la incidencia calculada por esta Juzgadora, sea superior al calculado por el Tribunal A-Quo, se aplicará el que mas favorezca al trabajador.

SEXTO

PROCEDENTE, el punto apelado referido a los días que le corresponden al trabajador por vacaciones y bono vacacional; es decir, veinticinco (25) días de vacaciones y treinta y cinco (35) días de bono vacacional, todo ello, en v.d.P.d.N.J..

SEPTIMO

IMPROCEDENTE, el punto apelado referido a que los salarios caídos debieron ser cancelados con base al salario promedio del último salario devengado por el Trabajador.

OCTAVO

IMPROCEDENTE, el punto apelado referido al pago de la indemnización contemplada en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente caso), en virtud del retiro justificado alegado por el accionante.

NOVENO

PROCEDENTE, el punto apelado referido a que el Tribunal A-Quo, al momento de deducir de las cantidades ya canceladas por la entidad de trabajo, por concepto de utilidades, realizó un mal cálculo de lo ya cancelado; asimismo, con respecto a las deducciones de las vacaciones y el bono vacacional, este Tribunal confirma los montos deducidos por el Tribunal A-Quo, en v.d.p.R.I.P..

DECIMO

PROCEDENTE, el punto apelado referido a que las vacaciones no canceladas y no disfrutadas, deben calcularse en base al último salario base percibido por el Trabajador.

DECIMO PRIMERO

PROCEDENTE, el punto apelado referido al pago de los intereses generados por los sábados y domingos como días de descanso, en virtud de que no fueron cancelados en su oportunidad.

DECIMO SEGUNDO

En consecuencia, se condena a la entidad de trabajo demandada, a cancelarle al accionante la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TRECE MIL BOLIVARES CON VEINTIUN CENTIMOS (Bs. 135.813.21).

DECIMO TERCERO

No hay Condenatoria en Costas.

A partir del día hábil siguiente a la presente fecha, las partes podrán interponer los recursos legales pertinentes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los dos (02) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

Dra. V.V.

LA SECRETARIA

Abg. PIERINA LOPEZ

En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las once y veinte horas de la mañana (11:20 p.m.).

LA SECRETARIA

Abg. PIERINA LOPEZ