Decisión de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Aragua, de 7 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO

DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Maracay, 07 de Noviembre de 2007

197° y 148°

VISTOS

ASUNTO: DP11-R-2007-000270

PARTE ACTORA: Ciudadano M.A.M. ALVARADO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-12.093.562.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados J.G. GARRIDO RUIZ, MARIA ZULAYMA MOLINA SANCHEZ y E.R.C.L., inscritos el Inpreabogado bajo los números 99.757, 99.688 y 99.638, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: TABACALERA NACIONAL, C.A. (CATANA).

APODERADOS JUDICIALES: Abogados JULIO VELUNTINI OCTAVIO, O.I. TORRES B., ANDRES MEZGRAVIS H., M.A. ITURBE ALARCON, JAVIER RUAN S., J.M.R.F., J.C. PINTO, J.C.S. y M.S. CHALBAUD L., Inscritos en el Inpreabogado bajo los números 7.077, 20.487, 31.035, 48.523, 70.411, 91.408, 68.640, 84.836, y 78.555, respectivamente.

MOTIVO: APELACIÓN.

I

DE LAS ACTAS DEL PROCESO

En el procedimiento que por cobro de indemnizaciones por enfermedad profesional incoara el ciudadano M.M. contra TABACALERA NACIONAL C.A., ambas partes identificadas, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua dictó sentencia el 31 de Julio de 2007 mediante la cual declaró PRESCRITA LA ACCIÓN y SIN LUGAR LA DEMANDA.

Contra la referida Decisión ejerció Recurso de Apelación la parte actora y recibido el expediente en este Tribunal de Alzada, se fijó oportunidad para celebración de Audiencia Oral, conforme al artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que tuvo lugar el 22 de Octubre de 2007, con la comparecencia de los Apoderados Judiciales de ambas partes, quedando sus argumentaciones reproducidas en material audio visual, conforme lo prevé el artículo 166 ejusdem. Este Tribunal declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso, lo cual se motiva en los términos que siguen.

II

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

(...) la argumentación de la Juez para dictar la sentencia recurrida no tiene fundamento lógico y es contraria a derecho, al declarar la prescripción de la demanda basándose en una prueba preconstituida elaborada por la empresa demandada, que lo constituye el examen pre-empleo, en este examen se determinó que mi representado tenía una hernia umbilical leve, sin ni siquiera haber un informe médico completo sobre esa situación. El trabajador laboraba en la ciudad de Maracay, luego hubo una interrupción debido al desmantelamiento de la empresa que fue mudada a la ciudad de Guacara, la juez no valoró la prueba fundamental del proceso relacionada con el Informe levantado por el Organismo competente para ello que es el INPSASEL; el examen practicado por la empresa a mi representado no se sabe ni siquiera quien es el médico tratante o quien lo hizo. En la contestación de la demanda la parte demandada opuso como punto previo la prescripción, pero no la ratificó en Juicio y esa es una defensa de fondo. Por todo lo anterior solicito que la presente Apelación sea declarada con lugar y que sea revocada la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio. Es todo

.

III

DEL LIBELO DE DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN

Señala el accionante en el LIBELO DE DEMANDA que prestó sus servicios laborales bajo el cargo de AUXILIAR DE PRODUCCION, CONTROLADOR PRIMS, CONTROLADOR DE PRODUCCION Y COORDINADOR DE PRODUCCIÓN en subordinación y bajo dependencia de la Sociedad de Comercio TABACALERA NACIONAL, C.A. (CATANA), desde el 27 de Septiembre de 1999 hasta el 04 de Febrero de 2005, fecha en la cual fue despedido, teniendo un tiempo de servicio de 5 años, 4 meses y 7 días.

Describe los cargos que desempeñó, indicando que el trabajo se realizaba sin ninguna protección ergonómica, preparación ni orientación, en un ambiente de trabajo que no cumple con las medidas de seguridad, salud y bienestar adecuado, como lo ordena la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 53.

Señala que como producto de las labores efectuadas bajo las condiciones que describe, padece una enfermedad profesional de carácter progresivo denominada “HERNIA UMBILICAL”, que le ocasiona INCAPACIDAD PARCIAL y TEMPORAL para el trabajo, tal como se desprende de INFORME MÉDICO N° 000329, DEL 30/11/2005, EMANADO DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES.

Indica que en fecha 29 de Septiembre de 1999 se ordenó examen pre-empleo, constatando el médico de la empresa hernia umbilical mínima, no reportándose advertencia alguna sobre el hallazgo; sin que exista reporte de examen de egreso de la empresa.

Que el 08 de Marzo de 2005, consultó a médico cirujano del Hospital Las Samanes, quien diagnosticó hernia umbilical, lo que fue confirmado por el Servicio Médico de DIRESAT Aragua-Guárico-Apure el 06 de Mayo de 2005 y por el I.V.S.S. el 18 de Mayo de 2005.

Que consta en los Informes respectivos que padece enfermedad ocupacional que le incapacita parcial y temporalmente para el trabajo (50%), que se fue manifestando durante la relación de trabajo con la empresa, hasta el 30 de Noviembre de 2005 que se le practicó la evaluación definitiva por el INPSASEL.

Sostiene que opera la responsabilidad objetiva del patrono, además de estar presente el hecho ilícito por mantenerlo trabajando sin la garantía de las condiciones debidas de seguridad, salud y protección laboral.

Demanda el pago de:

- Indemnización Artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Indemnización Artículo 130, ordinal 4°, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

- Daño Moral

- Indemnización por secuelas Artículo 130 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

- Lucro Cesante

- Daño Emergente

Para un total demandado de DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 262.341.578,50); más las costas y costos del proceso, Intereses Moratorios e Indexación.

En la oportunidad de CONTESTACIÓN A LA DEMANDA la accionada niega, rechaza y contradice la demanda incoada en todas y cada una de sus partes: el cargo de Auxiliar de Producción durante la relación laboral iniciada el 27 de septiembre de 1999, indicando que su cargo fue de Coordinador de Producción o Elaboración y Coordinador de Almacén; que no es cierto que haya tenido que colocar adhesivo a los tanques de las elaboradoras de cigarrillos y las empacadoras de cigarrillos con cuñetes de 20 kg. cada uno; que no es cierto que haya tenido que levantar cuñetes de 400 kg. de peso; que no es cierto todas y cada una de los hechos alegados por la parte actora en su escrito libelar, así como que su representada sea responsable de que la parte actora tenga una Enfermedad Profesional de Carácter Progresivo denominada “Hernia Umbilical”, que se le haya ocasionado al actor una Incapacidad Parcial Temporal.

Niega tener la obligación de cancelar la indemnización por el hecho ilícito extra-contractual por los daños y perjuicios en el patrimonio económico y moral, toda vez que el ya padecía de dicha enfermedad cuando ingreso a la empresa; ni la indemnización establecida en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, 130 ord. 4to. de la LOPCYMAT, daño moral artículo 1195, 1193 y 1196 del Código Civil.

Como defensa de fondo sostiene que la acción está PRESCRITA, por cuanto el actor tenía conocimiento de esa enfermedad desde el mes de septiembre de 1999, cuando se le practicó el examen médico pre-empleo; y que en consecuencia el plazo de prescripción previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo se hace aplicable al presente reclamo, porque ya transcurrió con creces el tiempo requerido.

Sostiene que no es cierto que deba cancelar la cantidad de Bs. 272.341.578,50, por concepto del monto total de la demanda, señalando que no es responsable de la enfermedad que padece la parte actora, ya que dicha enfermedad ya existía al momento de ingresar a la empresa.

IV

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Dejó establecido la Juez de la causa:

“(...)de la revisión efectuada a las Actas del presente proceso se evidencia que en fecha 29-09-1999, se le ordenó examen pre-empleo, principal requisito para el ingreso a la empresa, se constató que dicho examen arrojó Hernia Umbilical, siendo confirmada la misma por los diversos exámenes médicos efectuados al trabajador, por lo que en ningún momento se realizó diligencia alguna por parte del actor a los fines de interrumpir la prescripción, siendo interpuesta la demanda en fecha 17/04/2006, es decir, 6 años, 6 meses y 30 días después de habérsele diagnosticado la enfermedad tal como consta al anexo marcado “C” que riela a los folios 92 al 94, superando así tanto el termino doctrinario como el jurisprudencial contemplado en la Ley, es decir trascurrió ampliamente el lapso de prescripción previsto por nuestro M.T. y por tanto, vista que la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo mejor conocida como LOPCYMAT entra en vigencia en fecha 26 de Julio del 2005, la cual deroga la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, del 18 de Julio de 1986 y visto que el primer diagnostico de la Enfermedad ocurre el 23 de Septiembre del 1999, tal como se constata al examen pre-empleo efectuado al trabajador, en el cual se confirma la existencia de la Enfermedad por lo que no es aplicable de la LOPCYMAT 2005, ya que se da el descubrimiento de la enfermedad, y la referida ley no tiene efecto retroactivo; es por lo que concluye quien aquí decide que presente acción se encuentra evidentemente prescrita, por lo que se hace innecesario entrar a la valoración de las pruebas promovidas. ASI SE DECIDE (...)”

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

Evidencia esta Alzada que la parte actora y apelante fundamenta principalmente su Recurso en la improcedencia de la declaratoria de prescripción de la acción dictada por la Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, mediante sentencia de fecha 31 de Julio de 2007; por lo que se pasa a examinar este elemento:

Dispone el artículo 1.952 del Código Civil que la prescripción es un medio de adquirir un derecho (prescripción adquisitiva o usucapión) o de libertarse de una obligación (prescripción extintiva), por transcurso del tiempo y bajo las demás condiciones que fije la Ley. Igualmente, establece el artículo 1.956 ejusdem que el Juez de la causa no puede suplir de oficio la prescripción no opuesta.

En efecto, ha sido criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el momento efectivo para alegar dicha defensa de fondo es el acto de contestación a la demanda, a tenor de lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, de lo cual se desprende que la prescripción no extingue la obligación de pleno derecho, sino que es una defensa que debe alegar el deudor en la oportunidad procesal correspondiente, por cuanto es a través de la acción que los ciudadanos o justiciables tienen la facultad de recurrir a los órganos de administración de justicia para pedir la protección de sus derechos e intereses, mediante la interposición de una demanda en donde el accionante tiene la oportunidad de afirmar su interés jurídico frente al demandado y determinar su pretensión, todo ello con la finalidad de obtener una resolución con autoridad de cosa juzgada, y frente a esa pretensión que hace valer el demandante, el demandado puede resistir a ella expresando las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

De allí que la prescripción constituya una de esas defensas perentorias que puede oponer el demandado, donde por el transcurso del tiempo, el acreedor de una obligación pueda perder la acción que tiene para hacer valer dicha obligación, si no realiza alguna de las actividades expresadas en la Ley para mantener vivo su derecho.

Al respecto, ha indicado la Sala Social de Nuestro M.T.:

(...) En tal sentido precisa entonces esta Sala conforme a lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que la prescripción forma parte de una de las defensas de fondo que puede alegar la parte demandada que se pretende beneficiar de ella en la oportunidad preclusiva de la contestación a la demanda, por cuanto es esa la oportunidad procesal que el demandado tiene para oponer las defensas tendientes a enervar la pretensión del actor, las cuales serán objeto del debate probatorio.

En este mismo sentido, el artículo 1.957 del Código Civil dispone que la renuncia tácita de la prescripción puede resultar de todo ello incompatible con la voluntad del deudor de hacerla valer, por lo que se debe concluir que siendo la contestación de la demanda la oportunidad legal para oponer la prescripción, el hecho que el deudor demandado no lo haga en dicha ocasión, se debe considerar que éste renunció a la misma (...)

. Sentencia N° 0003 del 03 de Febrero de 2005, caso: C.A. Campos vs Alcaldía del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, Ponente: Magistrado Dr. O.M.D..

En este orden de ideas, indican los artículos 62 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Artículo 62: La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad

.

Artículo 64: La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

a) Por la introducción de una demanda judicial aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes (...)

.

Constata esta Alzada que la parte demandada opuso la defensa de prescripción en la oportunidad de la contestación de la demanda, el 14 de Diciembre de 2006 (folios 111 al 127), aduciendo al respecto que la enfermedad profesional que indica padece el trabajador, fue constatada por primera vez en el mes de Septiembre de 1999, con el examen pre-empleo efectuado por la empresa, por lo que para la fecha de interposición de la demanda ya había transcurrido con creces el lapso de dos (2) años que contempla el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo para que opere la prescripción de la acción.

Estima esta Alzada relevante señalar, que tal y como lo precisan la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, una enfermedad profesional es un estado patológico, por una parte, contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y por la otra, originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas, entre otras. Es por ello que para que una demanda por enfermedad profesional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, no como una relación de causalidad, sino como la producida en el lugar y tiempo del trabajo, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al Juez a la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues ha sido esa la intención del Legislador.

La Juez de la recurrida, una vez analizadas las actas procesales, consideró la procedencia de la defensa de fondo opuesta, estableciendo que efectivamente desde el mes de septiembre de 1999 el trabajador estuvo en conocimiento de la enfermedad aducida.

Siendo ello así, corresponde a esta Alzada verificar si efectivamente puede considerarse prescrita la acción incoada, pues el cómputo del término de prescripción es suficientemente preciso y fácil de determinar tratándose de accidentes de trabajo, por consistir éstos en hechos súbitos y, por lo general, nítidamente determinados, por lo cual su registro en una fecha exacta puede hacerse casi siempre. Las enfermedades, por el contrario, tienen frecuentemente un desarrollo gradual y no es fácil precisar su iniciación. Y así lo ha dejado establecido en reiterada y pacífica jurisprudencia la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual acoge esta Juzgadora, en virtud de lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Constata esta Juzgadora, de la revisión de las actas procesales, que efectivamente, a los folios noventa y dos (92) al noventa y cinco (95) del expediente, FICHA MÉDICA DE PRE-EMPLEO elaborada por el Servicio Médico de la accionada, en la persona del demandante, indicándose en el examen sobre abdomen: “hernia umbilical mínima”; en fecha 23 de Septiembre de 1999. La documental carece de identificación del médico tratante, se observa su firma ilegible, así como la firma del accionante.

Asimismo, riela a los folios sesenta y ocho (68) y sesenta y nueve (69) del expediente, Informe Médico N° 000329, de fecha 30 de Noviembre de 2005, suscrito por la Dra. M.R.P., Médica Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo-Cojedes, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a través del cual CERTIFICA que la hernia umbilical que presenta el paciente es una ENFERMEDAD OCUPACIONAL que le ocasiona INCAPACIDAD PARCIAL Y TEMPORAL para el trabajo.

Esta última documental reseñada, conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, merece pleno valor probatorio al emanar de Funcionario en el ejercicio de sus funciones, lo que le imprime carácter de veracidad; lo cual no es aplicable a la documental emanada de la accionada, que en forma alguna debió la Juez de la causa tomar en consideración a los fines del establecimiento de la prescripción de la acción, en atención a los Principios que rigen el Derecho del Trabajo, que por ser materia social es especialmente tutelado por el Estado por mandato de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.

Es en base a las anteriores consideraciones que se analiza el contenido del Informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL), que indica que el diagnóstico de hernia umbilical emanado del Hospital de Los Samanes fue confirmado por el servicio médico de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua-Guárico-Apure, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en fecha 06 de Mayo de 2005; y en razón de ello, al haber culminado la relación laboral que unió a las partes, el 04 de Febrero del año 2005, y haber demandado el trabajador por ante este Circuito Judicial Laboral el 17 de Abril de 2006, certificándose el cumplimiento del Exhorto librado a fin de notificarse a la accionada, el 12 de Junio de 2006, se concluye que no operó la prescripción de Ley, a la luz de la norma contenida en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal a), precedentemente transcrito. Y ASÍ SE DECIDE.

Siendo ello así, por tratarse de normas de eminente orden público, se indica a la parte actora que es aplicable al caso bajo estudio la LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO PUBLICADA EN GACETA OFICIAL N° 3.850 EXTRAORDINARIO DEL 18 DE JULIO DE 1986.

En apoyo de lo anterior, se transcribe parcialmente sentencia N° 1.680 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el 18 de Noviembre de 2005, caso: L.R. Pugarita contra Siderúrgica del Turbio S.A. (SIDETUR), con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P.:

(...) la recurrida estableció que es a partir de la declaración de incapacidad del trabajador que se da inicio al cómputo de prescripción previsto en la citada norma, desechando el criterio del Tribunal a-quo que consideró que dicho lapso debía computarse desde que se diagnosticó la enfermedad del trabajador (...) Sobre el particular, la Sala considera que la Alzada al no establecer que es a partir de la fecha de la constatación de la enfermedad, o lo que es lo mismo, desde que se diagnosticó la misma (...) que se comienza a computar el lapso de prescripción, sino desde la incapacidad declarada (...) infringió por error de interpretación el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque a pesar de reconocer la existencia y validez de la norma aplicada de forma apropiada, se equivocó en la determinación de su verdadero alcance (...). Se consignó junto con el Libelo la documental referida a Planilla de Evaluación de Incapacidad Residual (...) se practicó Inspección Judicial en los archivos de la Comisión Regional para la Evaluación de Invalidez, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual permitió constatar su autenticidad y por tanto la veracidad de su contenido, por lo que la Sala le otorga pleno valor probatorio (...)

DESTACADO DEL TRIBUNAL.

De la anterior cita, se desprenden dos aspectos importantes: por una parte, que la prescripción comienza a computarse desde la fecha de constatación de la enfermedad y no desde la fecha de declaración de incapacidad; y por otra parte, que debe ser un Organismo cuyos actos están investidos de veracidad, quien certifique la existencia del padecimiento orgánico. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Constatada como ha sido por esta Alzada que no operó la Prescripción de la acción en la presente causa, se pasa al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, en atención al Principio de la Comunidad de la Prueba.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

MÉRITO FAVORABLE DE LOS AUTOS:

Ha sido reiterado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en considerar que no es medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del Principio de Comunidad de la Prueba, conforme al cual una vez constan en autos dejan de pertenecer a las partes para tener como finalidad el esclarecimiento de la controversia sometida al análisis del Juez. Y ASÍ SE ESTABLECE.

DOCUMENTALES:

- INFORME DE EVALUACIÓN DEL PUESTO DE TRABAJO (folios 59 al 67):

Emanado el 19 de Septiembre de 2005 de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo-Cojedes, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), suscrito por el T.S.U. F.S.P., Técnico en Higiene y Seguridad en el Trabajo, a través del cual se concluye que el trabajador ejecutó labores que requerían esfuerzo físico. Asimismo, quedó establecido que la empresa incumple con la obligación de notificación de riesgos y adiestramiento, prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se confiere valor probatorio, por constar en copias certificadas a los folios 160 al 168. Y ASÍ SE DECIDE.

- INFORME MÉDICO N° 000329 (folios 68 y 69):

Suscrito en fecha 30 de Noviembre de 2005 por la Dra. M.R.P., Médico Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo-Cojedes, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a través del cual CERTIFICA que la hernia umbilical que presenta el paciente es una ENFERMEDAD OCUPACIONAL que le ocasiona INCAPACIDAD PARCIAL Y TEMPORAL para el trabajo. Conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se confiere valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.

- INFORME MÉDICO EMITIDO EN FECHA 06-04-05 POR EL DR. JAVIER SALAS CITRATO:

La valoración respectiva se efectúa al analizar las resultas de la Prueba de Informes promovida.

- INFORME MÉDICO DE FECHA 03-11-05 EMITIDO POR LA DRA. YUDITH TORO:

Al no evidenciarse el cumplimiento del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se confiere valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.

- ORIGINAL DE CONSTANCIA NRO. 28.610 (folio 78):

Emitida en fecha 08-03-2005, por el Dr. J.J.A., Médico Cirujano del Hospital Los Samanes, quien diagnostica al paciente hernia umbilical. Conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se confiere valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.

- INFORME MÉDICO DE FECHA 06-05-2005 (folio 81):

Emitido por el Dr. D.F., Médico Ocupacional adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que certifica que el paciente presenta tumoración umbilical y dolor inguinal. Conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se confiere valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.

- CARTA DE DESPIDO:

Emitida el 04-02-2005 por la Gerente de Relaciones Industriales de la empresa, a través de la cual se participa al accionante que se ha decidido prescindir de sus servicios. Conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se confiere valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.

INFORMES:

De conformidad a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se requirió información a:

1. - Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, (INPSASEL), Dirección de Salud de los Trabajadores de Carabobo y Cojedes, sobre los siguientes particulares:

   a.- Orden de Trabajo Nro. 1-883 de fecha 19 de Septiembre de 2005, referente al informe de evaluación de puesto de trabajo de la Empresa TABACALERA NACIONAL C.A., elaborado por el T.S.U F.S.P., titular de la Cedula de Identidad Nro. 9.826.618, en su condición de Técnico de Higiene y Seguridad en el Trabajo, adscrito a dicho instituto, por denuncia interpuesta por M.M..

   b.- Informe Médico 000329 de fecha 30 de Enero de 2005, practicado al ciudadano M.A.M., realizado por la Dra. M.R.P., Medico Ocupacional, DIRESAT, Carabobo – Cojedes.

   Consta a los folios ciento cincuenta y siete (157) al ciento setenta (170), copias certificadas de Orden de Trabajo N° 1883-05, Expediente N° DC-EPT-1789-05 e Informe Médico N° 000329, respecto a los que se da por reproducidos los análisis supra efectuados. Y ASÍ SE DECIDE.

2. - Centro de Especialidades Calicanto; sobre los siguientes particulares:

   a.- Consulta médica especializada al ciudadano M.M., en fecha 06 de Abril de 2005, a través del Médico Especialista Dr. J.E., Salas Citrato, Internista, Cedula de Identidad nro. 5.278.170, MSAS 28.935. Se confiere valor probatorio, constatándose que le fue diagnosticado al paciente HERNIA UMBILICAL, ordenándose evaluación de médico cirujano. Y ASÍ SE DECIDE.

   TESTIMONIALES:

   Ciudadanos: 1.- J.G.G. PEÑA, 2.- H.E.R. MERCHAN, 3.- J.M.G.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números 11.793.492, 9.687.651 y 14.576.497, respectivamente.

   Conforme lo establece el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el ciudadano H.R. rindió declaración en la Audiencia de Juicio del 29 de Junio de 2007, que se verifica en material audiovisual respectivo. Se confiere valor probatorio a su declaración, por haber sido hábil y conteste, sin incurrir en contradicciones, respecto a los hechos planteados. Y ASÍ SE DECIDE.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   DOCUMENTALES

   - Carta de Despido de fecha 04 de Febrero de 2005:

   Se reitera el valor probatorio supra indicado. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   - Notificación de Riesgos y C. deI.:

   Se analiza la documental, observándose que en fecha 24 de Septiembre de 1999 la empresa notificó de los riesgos al trabajador. No obstante ello, al adminicular la prueba con el INFORME DE EVALUACIÓN DEL PUESTO DE TRABAJO emanado el 19 de Septiembre de 2005 de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo-Cojedes, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), suscrito por el T.S.U. F.S.P., Técnico en Higiene y Seguridad en el Trabajo, se establece que la empresa incumple con la obligación de notificación de riesgos y adiestramiento, prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.

   - Expediente Médico pre ingreso del ciudadano M.M.:

   Se reitera el análisis supra efectuado respecto a la prueba documental. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   - Control de Entrega de equipos de protección personal:

   Conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se confiere valor probatorio, verificándose el cumplimiento de entrega de equipos de protección. Y ASÍ SE DECIDE.

   - Descripción de las tareas del cargo Controlador de Producción; Coordinador de Planificación; Auxiliar de Producción; “No Especificado” y Coordinador de Almacén de Producto terminado:

   Conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se confiere valor probatorio, verificándose las respectivas actividades requeridas por cada cargo. Y ASÍ SE DECIDE.

   TESTIMONIALES:

   Ciudadanos: 1.- H.A., 2.- J.L., BRICEÑO, 3.- G.R., 4.- M.E.G., 5.- BENAL LIRDO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números 12.567.043, 5.789.596, 4.501.195, 7.225.921 y 13.357.545, respectivamente.

   Conforme lo establece el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rindieron declaración en la Audiencia de Juicio de fecha 29 de Junio de 2007, los ciudadanos H.Á. y G.R., conforme consta en material audiovisual. Declaraciones que carecen de elementos de convicción que coadyuven a quien decide al esclarecimiento de la controversia, por haber incurrido en contradicciones. Y ASÍ SE DECIDE.

   Una vez analizadas las pruebas aportadas al proceso, determina este Tribunal:

   La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. En consecuencia, al estar presente en el caso que se analiza el incumplimiento de una conducta preexistente, dado que quedó establecido que la accionada incumplió con disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; así como también el daño producido (enfermedad) y la relación de causalidad, encuentra quien decide que procede la reclamación de la indemnización contenida en el artículo 33, parágrafo segundo, numeral 4, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo:

   Artículo 33: (...) Parágrafo Segundo: Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el treinta y uno (31) de la presente Ley, a lo siguiente: (...) 4. En caso de incapacidad parcial y temporal para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al doble del salario correspondiente de los días continuos que le hubiere durado la incapacidad (...)

   Esta norma es clara en lo que respecta a la obligación del patrono de indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención. En este caso, el empleador responde por haber actuado con negligencia, y por la inobservancia de la disposición constitucional contenida en el artículo 87 de Nuestra Carta Magna. En consecuencia, se ordena a la empresa la cancelación de este concepto en base al salario diario de Bs. 25.833,33; cuyo cálculo deberá ser efectuado a través de EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO. Y ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a la demandada indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, se observa que las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedades ocupacionales están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 ejusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél. Siendo ello así, para que prospere la reclamación del trabajador, basta que se demuestre la enfermedad ocupacional y el grado de incapacidad sobrevenida sería el elemento relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

   No obstante ello, conforme a lo preceptuado por el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el Organismo respectivo. En tal sentido, considera oportuno señalar esta sentenciadora, lo que ha dejado establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:

   (…) En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9 al 26 ejusdem (…)

   . (Sentencia N° 722 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 01 de Julio de 2004, Expediente 04-383, caso: J.G.Q.H. vs. Costa Norte Construcciones, C.A. y otra, bajo la Ponencia del Magistrado J.R.P.).

   En consecuencia, es forzoso declara la improcedencia de esta reclamación, toda vez que el accionante estaba debidamente inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) tal y como se evidencia de Informe de Evaluación de Puesto de Trabajo, además de los Informes Médicos emanados de dicha Institución, hecho aceptado por ambas partes; correspondiéndole a ese Organismo cancelar la referida Indemnización. Y ASÍ SE DECIDE.

   En relación al demandado DAÑO MORAL, en atención a las actas y pruebas aportadas al Proceso, es procedente acordar el pago previo análisis de los elementos respectivos de acuerdo al criterio Jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. Siendo ello así, se pasa a analizar los mismos, bajo la óptica de una prudente estimación de este concepto, toda vez que la mencionada Sala de Nuestro M.T., ha mantenido un criterio sobre cómo debe ser tarifado el Daño Moral, señalándose en sentencia del 03 de noviembre de 2004, bajo la Ponencia del Magistrado O.M.D., (caso: Germinia S. deU. y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.), lo siguiente:

   (…)En este sentido se considera oportuno señalar que si bien ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala, que la estimación del daño moral lo debe realizar el juez sentenciador a su libre y prudente arbitrio, es decir, obrar discrecionalmente de modo racional y equitativo procurando impartir la más recta justicia, también ha dicho que éste –el juzgador- debe exponer en su decisión el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral y los parámetros que utilizó para cuantificarlo, so pena de incurrir en la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

   Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto(…)

   .

   En base a lo anteriormente trascrito, esta sentenciadora establece:

   LA ENTIDAD DEL DAÑO, TANTO FÍSICO COMO PSÍQUICO: Se evidencia que, físicamente, el trabajador sufre una incapacidad parcial y temporal.

   EL GRADO DE CULPABILIDAD DEL ACCIONADO O SU PARTICIPACIÓN EN EL ACCIDENTE O ACTO ILÍCITO QUE CAUSÓ EL DAÑO: Debe aplicarse la Teoría de la Responsabilidad Objetiva, la cual se traduce en la obligación del patrono de reparar el daño causado por el padecimiento orgánico del trabajador prestando sus servicios para la empresa, sin entrar a analizarse si incurrió o no en culpa.

   LA CONDUCTA DE LA VICTIMA: No quedó demostrada la culpabilidad de ésta.

   GRADO DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL RECLAMANTE: Se trata de un obrero operario, el cual tiene un nivel de instrucción básico, capacitado para manejar maquinarias y obtener así su diario sustento.

   POSICIÓN SOCIAL Y ECONÓMICA DEL RECLAMANTE: Se evidencia que la misma es precaria.

   CAPACIDAD ECONÓMICA DE LA PARTE ACCIONADA: Se trata de una empresa económicamente solvente que realiza una actividad mercantil que le permite disponer del capital necesario a los fines de cubrir la indemnización bajo estudio.

   LOS POSIBLES ATENUANTES A FAVOR DEL RESPONSABLE: No consta en autos que la empresa demandada haya tenido una actuación acorde con la de un Buen Padre de Familia.

   EL TIPO DE RETRIBUCIÓN SATISFACTORIA QUE NECESITARÍA LA VICTIMA PARA OCUPAR UNA SITUACIÓN SIMILAR A LA ANTERIOR DEL ACCIDENTE O ENFERMEDAD: En cuanto a este elemento, la retribución debe evidenciarse en una suma de dinero.

   Como consecuencia del precedente análisis, teniendo como norte el fin justicia (darle a cada uno lo suyo), sin desmejorar las condiciones de ninguna de las partes y sin desnaturalizar el verdadero sentido del In Dubio Pro Operario, por cuanto en el presente Recurso se debaten dos bienes jurídicos: por una parte la salud, bienestar físico y psíquico del trabajador, quien merece una indemnización por el daño sufrido, y por otra parte el patrimonio de la empresa, que no puede resultar afectado por encima de los parámetros establecidos por reiterada Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, esta sentenciadora considera justa para el trabajador reclamante una indemnización por concepto de DAÑO MORAL por la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00). ASI SE DECIDE.

   En relación al LUCRO CESANTE, esta Alzada, en atención al reiterado criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al cual el Juez tiene el deber de verificar la ocurrencia del acto antijurídico, correspondiéndole a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si la enfermedad o accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia del empleador, extremos que configuran el hecho ilícito, una vez demostrado el daño sufrido y la relación de causalidad existente entre ellos. Dicho en otras palabras, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe demostrar que el accidente o enfermedad (daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena.

   Al respecto, ha indicado la Sala de Casación Social de Nuestro M.T.:

   (...) no habiendo probado la parte reclamante que el ente empleador haya tenido una conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita, se declara sin lugar la procedencia del lucro cesante y así se decide (...).

   (Sentencia N° 0768 del 06 de Julio de 2005, caso: J.C. Cedeño contra Operaciones al Sur del Orinoco, C.A. Ponente: Magistrado Dr. O.M.).

   En el caso de marras, del cúmulo probatorio aportado al proceso, quedó establecida la inobservancia de normas de parte de la accionada, configurándose los extremos que legal y jurisprudencialmente son exigidos respecto al Lucro Cesante, por lo que es procedente este concepto demandado. Deberá la empresa accionada cancelar al trabajador la cantidad de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 134.849.982,60), equivalente a una media del salario de veintinueve (29) años de vida útil, en base al salario diario de Bs. 25.333,33; conforme a la jurisprudencia vinculante en la materia que ha establecido que es únicamente sobre el salario que se calcula el Lucro Cesante, sin incidencia de utilidades, vacaciones u otros conceptos, y en atención a que el padecimiento orgánico no le produjo incapacidad total. Y ASI SE DECIDE.

   En cuanto al DAÑO EMERGENTE, que según el Diccionario Jurídico Elemental de G.C. deT., es el detrimento, menoscabo o destrucción material de los bienes, con independencia de los efectos patrimoniales o de otra índole que el mal origina, según lo ha considerado la Doctrina en general, no obstante estar alegado y probado en el proceso la pérdida de la capacidad del reclamante, quien padece una incapacidad parcial y temporal, y el hecho ilícito del patrono, no se demuestra del cúmulo probatorio de autos facturas que indiquen gastos derivados de la enfermedad, honorarios médicos, compras de medicamentos, o presupuestos para intervenciones quirúrgicas, lo cual era carga probatoria del accionante, y en vista de ello, dado que el Juez no debe suplir las fallas probatorias de las partes, se declara improcedente la condenatoria de este concepto. Y ASÍ SE DECIDE.

   VII

   DECISIÓN

   Por todas las razones y motivos aquí expuestos, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA ciudadano M.A.M. ALVARADO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-12.093.562. SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia dictada el 31 de Julio de 2007 por el Juzgado Primero d Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua. TERCERO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por enfermedad profesional en contra de la Sociedad Mercantil TABACALERA NACIONAL, C.A. (CATANA), ambas partes plenamente identificadas en autos, debiendo cancelar la accionada a favor del accionante:

   - INDEMNIZACIÓN ARTÍCULO 33, PARÁGRAFO SEGUNDO, NUMERAL 4, LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO

   - LUCRO CESANTE: CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 134.849.982,60)

   - DAÑO MORAL: DIEZ MILLONES (Bs. 10.000.000,00)

CUARTO

SE ORDENA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, que será efectuada por único Experto designado por el Tribunal de Ejecución, cuyos honorarios deberán ser cancelados por ambas partes dado que la demanda se declaró Parcialmente Con Lugar, quien procederá al cálculo de la INDEMNIZACIÓN ARTÍCULO 33, PARÁGRAFO SEGUNDO, NUMERAL 4, LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO, conforme a la parte motiva de este fallo; y en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, procederá al cálculo de Intereses de Mora e Indexación conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No hay condenatoria en costas.

Remítase el expediente para la ejecución de la sentencia, al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua. Remítase copia certificada de la sentencia al Juzgado A-Quo, para el control respectivo. LIBRESE OFICIOS.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los Siete (07) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZ,

DRA. A.C. ICIARTE H.

EL SECRETARIO,

ABOG. A.C..

La sentencia anterior se publicó en su fecha, siendo las 4:23 p.m.

EL SECRETARIO,

ABOG. A.C..

DP11-R-2007-000270

ACIH.