Decisión nº KP02-N-2010-000120 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 24 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. KP02-N-2010-000120

En fecha 19 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 9.601.241, asistido por los abogados Mariandry Faneite y D.A.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 113.824 y 119.341, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA.

En fecha 23 de marzo de 2010 se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 25 de marzo de 2010 se admitió a sustanciación, dejando salvo su apreciación en la definitiva y se ordenaron las citaciones y notificaciones de conformidad con la Ley.

En fecha 28 de julio de 2010, la abogada Giseth Vásquez Veracochea, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.460, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial aquí interpuesto.

En fecha 10 de agosto de 2010, siendo la oportunidad fijada para la audiencia preliminar del presente asunto, se dejó constancia de la presencia de la representación judicial de ambas partes. Las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio, lo cual fue acordado por este Tribunal.

Aperturado como fue el lapso probatorio, en fecha 28 de septiembre de 2010, este Tribunal providenció las pruebas presentadas por la parte querellante.

Llevado a cabo el trámite procedimental, en fecha 23 de noviembre de 2010, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto, con la presencia de la representación judicial de ambas partes. En dicha oportunidad se difirió el dispositivo del fallo por un lapso de cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 01 de diciembre de 2010, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo del presente asunto y fijó un lapso de diez (10) días de despacho para dictar el fallo in extenso.

Revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante, mantuvo una relación de empleo público para la Gobernación del Estado Lara, cuya culminación a través de destitución dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer del presente asunto, y así se decide.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 19 de marzo de 2010 la representación judicial de la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que prestó servicios como cabo primero adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara desde hace más de veintitrés (23) años cumpliendo sus funciones cabalmente y de manera responsable, siendo que el día 02 de mayo de 2008, fecha en la que se encontraba de servicio en el puesto de El Terminal de Pasajeros de Barquisimeto, Estado Lara y a eso de las 4:30 a.m. escuchó por vía de radio donde se informaba de una situación irregular con un vehículo Chevrolet Optra de color Gris, en el cual sus ocupantes habían realizado una serie de amenazas y unos disparos a un transeúnte, los cuales habían sido interceptados por la unidad VP-933, la cual estaba integrada por los funcionarios Cabo Primero C.A.T.D. y Distinguido J.E., quienes a pesar del conocimiento de los hechos, señalan que los ocupantes del vehículo no portan arma de fuego y dicen que no había novedad con la denuncia formulada a través de la radio. Es por lo que, ante esta situación y tomando en cuenta la conducta desplegada por el Supervisor de Guardia y a fin de cumplir con los deberes y principios bajo los cuales le formaron en las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, decidió realizar una llamada al servicio 171 señalando que era el Inspector Jefe Roymer Silva, Jefe de la Comisaría la Sucre y que era necesario que dichos ciudadano ocupantes del mencionado vehículo fueran puestos a la orden de la Fiscalía ante la situación irregular presentada.

Que con ocasión de los hechos narrados le fue aperturado un procedimiento administrativo de destitución el día 15 de septiembre de 2009, el cual le fue notificado en día 29 de septiembre de 2009, en el cual se le señala que incurrió supuestamente en la falta de probidad.

Que en fecha 2007, empezó a presentar una serie de transtormos caracterizados por tristeza intensa, inhibición psíquica, deterioro en el autoestima, insuficiencia de sus relacione laborales y personales. Que en fecha 10 de diciembre de 2010 se emitió la Incapacidad Residual solicitada por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) por la junta evaluadora de Incapacidad e Invalidez de dicha Institución, con un diagnóstico de depresión endógena y un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo determinado de un 67%.

Que la Dirección General Sectorial de Orden Público de la Gobernación del Estado Lara, emitió el acto administrativo de destitución como Cabo Primero adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, tenía pleno conocimiento de que ya se había declarado su Incapacidad Residual solicitada por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por lo que la destitución de la cual fue objeto resulta injusta e ilegal, ya que se debía verificar su condición de salud y los tramites de incapacidad llevados a cabo antes y durante la tramitación del procedimiento administrativo, omisión que vulneró de manera evidente y clara el derecho a la salud contenido en los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que la sanción impuesta es desproporcionada, no pudiendo configurarse dicha acción por falta de probidad.

Que transcurrió un año y cuatro meses (1 año y 04 meses) desde el 02 de mayo de 2008, fecha en que la Jefe de la Unidad tuvo conocimiento de los hechos, hasta el día 15 de septiembre de 2009, fecha en la que se ordenó la apertura de la averiguación administrativa, vulnerando el ordenamiento jurídico vigente y creando un vicio absoluto en el acto administrativo, ya que operó la prescripción de la acción, no pudiendo existir sanción posible.

Solicitó que este Tribunal declare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial y sea decretada la nulidad del Acto emanado de la Dirección General Sectorial de Seguridad y Orden Público de la Gobernación del Estado Lara de fecha 16 de noviembre de 2009, notificado el día 18 de febrero de 2010, ordenándose la inmediata reincorporación a su puesto de trabajo con la cancelación de los salarios que ha dejado de percibir desde la fecha de su írrita destitución hasta la efectiva reincorporación al cargo, o en su defecto sea tramitada su pensión por incapacidad tal como lo estableció el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el informe de Incapacidad Residual de 67 % de su capacidad para el trabajo en fecha 10 de diciembre de 2009.

III

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 28 de julio de 2010, la abogada Giseth Vásquez Veracochea, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.460, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial aquí interpuesto en los siguientes términos:

Que quedó demostrado que el Ex Funcionario Policial cometió una serie de faltas, entre las cuales se encuentran: la falta de probidad, acto lesivo al buen nombre o a los intereses del Órgano ente de la Administración Pública según lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 86 numeral 6 y en usupar cargos e identidades sin la debida autorización tal como lo señala la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara en su artículo 41 numeral 17.

Indicó que durante la vigencia de la relación funcionarial, no se materializó incapacidad alguna que no tuviera la característica de temporal, ni se presentó a lo largo del procedimiento administrativo de destitución aperturado en su contra, evaluación de incapacidad residual que sopesara o desvirtuara la falta administrativa cometida por el accionante. Que es a partir del día 10/12/2010 cuando se declara por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la incapacidad residual del recurrente, es decir, con posterioridad a la finalización de la relación funcionarial, por cuanto el acto administrativo de destitución ya se había materializado el 16/11/2009. Solicitó que sea declarado sin lugar el pedimento realizado al respecto por el recurrente.

Que la Administración “aplicó como sanción la destitución del ex funcionario policial J.M.M. previamente declarada la responsabidad administrativa, una vez que la actividad administrativa sancionatoria guardó la debida correspondencia entre la infracción cometida y la sanción, pues la conducta asumida por el funcionario no resulta desproporcionada en atención a la falta cometida y, por tanto, debe desecharse el pretendido desacato al principio de proporcionalidad, en razón de que no puede considerarse insignificante la conducta asumida por el ex funcionario…”

Que en el presente caso no operó la prescripción prevista en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que no se configuró vicio de ausencia total del procedimiento por cuanto el procedimiento de destitución del funcionario se produjo con apego a la Constitución y a la Ley, en consecuencia, solita que se deseche el argumento mencionado.

Peticionó que este Tribunal declare sin lugar en todas y cada una de sus partes la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano J.M.M. contra el acto administrativo de fecha 16 de noviembre de 2009, emanado de la Fuerza Armadas Policial de Estado Lara.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso se observa que al ciudadano J.M.M., quien se desempeñaba como Cabo Primero de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, le fue aplicada a través del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0031, de fecha 16 de noviembre de 2009, dictado por el Cnel. J.E.M.D., Director General Sectorial de Seguridad y Orden Público del Estado Lara, la causal de destitución por estar presuntamente incurso en lo previsto en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (vid. folio 18).

Con relación a ello, se observa que los alegatos del querellante contra el acto administrativo impugnado se centran en la violación del derecho a la salud contenido en los artículo 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el alegato de violación la proporcionalidad de la sanción y la prescripción de la acción.

Quien aquí decide pasa a pronunciarse primeramente con relación al cumplimiento del derecho a la defensa y al debido proceso administrativo en las actuaciones que desencadenaron a la imposición de la sanción de destitución al querellante.

Sobre la base de lo anterior, quien aquí juzga debe entrar a revisar la garantía de derecho a la defensa y al debido proceso establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, para el caso de marras, el que debe ser aplicado por la Dirección General Sectorial de Seguridad y Orden Público del Estado Lara.

Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, el acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

El derecho al debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.

Dicho esto, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Por su parte, el artículo 51 eiusdem, establece que “iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto…”; en efecto, no se concibe el procedimiento administrativo sin expediente, y aunque constituyen elementos diferentes, siendo el procedimiento administrativo una categoría jurídica y el expediente un objeto material, de hecho se establece una relación de necesidad; aquél no puede desarrollarse en el vacío, sino que se concreta en un cuerpo documental ordenado y coherente. Por tanto, inmediatamente después de iniciado el procedimiento administrativo, el órgano competente deberá proceder a abrir el expediente administrativo.

La garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso (artículo 49 de la Carta Magna) es por supuesto, aplicable en el procedimiento administrativo; en razón de lo cual es necesario no entender a la letra el término oír, sino que con él se quiere significar el derecho procedimental del administrado a la producción de razones o alegatos, orales o escritos, los cuales pueden referirse tanto a la tramitación como al fondo del asunto. Con ello se evita que la Administración Pública incurra en errores, sea de derecho o de apreciación de las circunstancias y, en consecuencia, el número de conflictos entre la Administración Pública y los administrados, es pues en interés de aquélla como de éstos.

En tal sentido, la violación al derecho al debido proceso sólo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a la notificación, a las pruebas y demás derechos consagrados por la Constitución y la Ley en mérito de su defensa; también podría presentarse dicha violación por cualquier otra circunstancia que afecte cualquiera de las garantías procesales previstas en los numerales 1 al 9 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso de marras, una vez revisadas las actas procesales y en concreto el procedimiento administrativo que originó el presente recurso, se observa que al recurrente le fue respetado el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que en efecto consta de los recaudos administrativos presentados que se realizó el procedimiento administrativo, que riela desde el folio uno (01) al folio ciento doce (112) de la pieza de antecedentes administrativos, es decir, se llevó a cabalidad pues se realizó la actuación preliminar a través de las entrevistas (folios 02 al 07). Posteriormente se dictó el auto de apertura de la averiguación administrativa (folios 72 al 74); se notificó al querellante (folio 75), se presentó la formulación de cargos (folios 80 al 82), se providenciaron las pruebas (folios 92 al 96), se solicitó la opinión de la consultoría jurídica (folio 97) y se dictó al decisión correspondiente (folios 98 al 107); habida cuenta de que el hoy recurrente en todo momento se encontraba al tanto del procedimiento llevado en su contra y más aún se defendió de los cargos que se le imputaron lo cual se denota en el escrito de descargos anexo al folio ochenta y tres (83), lo que a todas luces demuestra -se reitera- que estuvo a derecho en todo momento y en pleno conocimiento del procedimiento que se llevaba en su contra.

Así, este Tribunal verifica que al ciudadano J.M.M., le fue respetado su derecho a la defensa y al debido proceso que se concretiza -para el caso- en el procedimiento seguido por la Administración Pública Estadal, que fue previo a la responsabilidad administrativa impuesta en el acto administrativo recurrido. Así se declara.

Revisado lo anterior, este Tribunal pasa a pronunciarse con relación a los vicios imputados por el recurrente al acto administrativo cuya nulidad se solicita.

En primer lugar, con relación a la proporcionalidad de la sanción, el recurrente alegó: “(…) Ahora bien, en cuanto a la sanción impuesta por la Dirección General Sectorial de Orden Público de la Gobernación de Estado Lara, debo señalar que la misma es desproporcionada, ya que a pesar de señalar que llevé a cabo las actuaciones más diligentes para evitar que los hechos ocurridos el 02 de mayo de 2008, terminaran en una tragedia, señalándole a mis superiores en ese momento que el único error que incurrí, fue señalar que era el Inspector Jefe Roymer Silva quien giraba las instrucciones, no pudiendo configurarse dicha acción como falta de probidad (…)” “(…) Que no se tomó en cuenta la trayectoria que mantuve dentro de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, la cual es de más de 23 años;(…)”.

En consecuencia, este Juzgado debe referirse en lo sucesivo, al principio de la proporcionalidad de la sanción. A tal efecto, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala que:

Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia

. (Subrayado de este Juzgado)

Ello así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Número 4913, de fecha 13 de julio de 2005, (caso: A.O.B.V.. Ministerio de la Defensa) señaló que:

(…) la llamada proporcionalidad de las sanciones, constituye un principio contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud del cual se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública

. (Subrayado de este Juzgado)

En el caso de marras, para pronunciarse con relación a la proporcionalidad de la sanción de destitución impuesta al ciudadano J.M.M., este Tribunal debe entrar a revisar los presupuestos fácticos conforme a los cuales se aplicó dicha responsabilidad administrativa; y, con ello, el derecho aplicable.

Se constata que en el acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nº 0031, de fecha 16 de noviembre de 2009, dictada por el ciudadano Cnel. J.E.M.D., Director General Sectorial de Seguridad y Orden Público del Estado Lara, procedió a destituir al ciudadano J.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 9.601.241, del cargo de cabo primero adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, por la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a la falta de probidad.

En tal sentido, prevé el artículo 78 eiusdem:

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

…Omissis…

6.- Por estar incurso en causal de destitución.

7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. (…)

(Resaltado de este Juzgado)

Sobre tal punto, se debe indicar que la destitución es una sanción disciplinaria que origina el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, constituyendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece, lo siguiente:

Artículo 86: Son causales de destitución:

(…omissis…)

6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo el buen nombre o los intereses del organismo respectivo o de la República (…)

La probidad configura un deber, una obligación ineludible del funcionario público, la cual alude a la honradez, rectitud e integridad inherentes al cargo que se detenta. En este sentido, la falta de probidad implica una valoración subjetiva de elementos que no pueden ser contabilizados fácilmente, pues la ética difícilmente puede ser igual para unos y para otros.

El fundamento de la falta de probidad como causal de destitución, estriba en que la Administración se encuentra obligada a velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes les ha encomendado.

En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.

Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad.

Ahora bien, consta a los autos el expediente administrativo relacionado con el presente caso, el auto de apertura de la investigación y el acto administrativo de fecha 16 de noviembre de 2009 que se fundamentó en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Concretamente el auto de apertura de la investigación indicó:

(…)Averiguación preliminar llevada a cabo por el Departamento de Asuntos Internos de la División de Recursos Humanos de las Fuerzas Armadas Policiales del Estad Lara indicando que se han suscitado presuntas faltas por parte del funcionario policial CABO PRIMERO J.M.M., quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la Cédula de Identidad número V-9.601.241, por estar incurso en el presunto hecho de asumir y ejercer funciones que no le correspondían, por cuanto consta en oficio S/N de fecha 15 de agosto de 2008, suscrito por el funcionario Inspector Jefe (PEL) Lic. Roymer A.S.J. de la Comisaría “La Sucre”, que expone textualmente “(…) El Funcionario Policial: CABO/1ERO (PEL) J.M.M. presenta un Informe manuscrito en el cual manifiesta que se encontraba en su área de Servicio asignado; (…) y concientemente realiza una llamada telefónica al SEL 171; (…) y se identifica como INSPECTOR JEFE ROYMER SILVA, JEFE DE LA COMISARIA LA SUCRE y GIRA INSTRUCCIONES a la operadora de servicio para que estas a su vez sean cumplidas por el Supervisor de patrullas como por la comisión policial actuante…”

Para comprobar lo anterior, conviene hacer mención a las actuaciones preliminares del procedimiento administrativo seguido, en el cual consta la declaración del ciudadano J.M.M. (querellante), de fecha 05 de mayo de 2008, donde aceptó haberse identificado como el Jefe de la Comisaría La Sucre, Inspector Jefe Roymer Silva (vid folio 27 antecedentes administrativos).

De igual modo, este Tribunal debe valorar la declaración realizada por el querellante en su libelo presentado ante este Órgano Jurisdiccional donde indicó (folio 2):

Es el caso ciudadana Juez, que preste (sic) servicios como cabo primero adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara desde hace más de veintitrés (23) años cumpliendo mis funciones cabalmente y de manera responsable, siendo que el día 02 de mayo de 2.008, fecha en la que se encontraba de servicio en el puesto de El Terminal de Pasajeros de Barquisimeto, Estado Lara y a eso de las 4:30 a.m. escuché por vía de radio donde se informaba de una situación irregular con un vehículo Chevrolet Optra de color Gris, en el cual sus ocupantes habían realizado una serie de amenazas y unos disparos a un transeúnte, los cuales habían sido interceptados por la unidad VP-933, la cual estaba integrada por los funcionarios Cabo Primero C.A.T.D. y Distinguido J.E., quienes a pesar del conocimiento de los hechos, señalan que los ocupantes del vehículo no portan arma de fuego y dicen que no había novedad con la denuncia formulada a través de la radio. Es por lo que, ante esta situación y tomando en cuenta la conducta desplegada por el Supervisor de Guardia y a fin de cumplir con los deberes y principios bajo los cuales me formaron en las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, decidí realizar una llamada al servicio 171 señalando que era el Inspector Jefe Roymer Silva, Jefe de la Comisaría la Sucre y que era necesario que dichos ciudadanos ocupantes del mencionado vehículo fueron (sic) puestos a la orden de la Fiscalía ante la situación irregular presentada …

(Negrillas añadidas).

De la revisión del expediente administrativo sustanciado por la Administración Pública; de las testimoniales rendidas en sede administrativa y las realizadas por escrito ante este Órgano Jurisdiccional por parte del querellante; este Tribunal constata la ocurrencia de los hechos que motivaron la apertura del expediente y además de ello, que –ciertamente- el ciudadano J.M.M. se hizo pasar por el Inspector Jefe Roymer Silva, Jefe de la Comisaría la Sucre, - y además, sin ser el competente para ello - giró instrucciones de que (…) era necesario que dichos ciudadano ocupantes del mencionado vehículo fueron (sic) puestos a la orden de la Fiscalía ante la situación irregular presentada(…) , lo cual, sin lugar a dudas representa (al menos) un acto lesivo el buen nombre o los intereses del organismo Policial, por lo que se constata que el mismo tiene la responsabilidad administrativa que fue impuesta por la Gobernación del Estado Lara por medio del acto administrativo de destitución, fundamentado en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En el presente caso, al constatarse del expediente administrativo que cursa en autos la ocurrencia de lo anterior, esto es, que el funcionario efectivamente estaba incurso en los hechos que desencadenaron el procedimiento administrativo debidamente llevado, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración actuó ajustada a derecho. Así se declara.

Con lo antes indicado, mal podría este Tribunal justificar la actuación policial desplegada por el funcionario J.M.M., que además incurriría dentro de lo previsto en la causal de destitución tipificada en el artículo 41 numeral 17 de la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales “…usurpar cargos e identidades sin debida autorización…”

Este Tribunal encuentra ajustado a derecho el alegato realizado por la Procuraduría General del Estado Lara de que: “…la actividad administrativa sancionatoria guardó la debida correspondencia entre la infracción cometida y la sanción, pues la conducta asumida por el funcionario no resulta desproporcionada en atención a la falta cometida y, por tanto, debe desecharse el pretendido desacato al principio de proporcionalidad, en razón de que no puede considerarse insignificante la conducta asumida por el ex funcionario…”

En síntesis, en lo que atañe al vicio que se examina, este Tribunal no aprecia que se haya violentado la proporcionalidad de la sanción de destitución que fue impuesta al ciudadano J.M.M. por los hechos antes descritos; por el contrario, observa esta sentenciador que se mantuvo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, aunado a que –se reitera- se cumplieron con los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia (vid. artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Por consiguiente se desecha el alegato relativo a que la sanción impuesta no fue proporcional. Así se declara.

Seguidamente, esta Juzgadora se debe pronunciar sobre el alegato según el cual: “(…) transcurrió un año y cuatro meses (1 año y 04 meses) desde el 02 de mayo de 2008, fecha en que la Jefe de la Unidad tuvo conocimiento de los hechos, hasta el día 15 de septiembre de 2009, fecha en la que se ordenó la apertura de la averiguación administrativa, vulnerando el ordenamiento jurídico vigente y creando un vicio absoluto en el acto administrativo, ya que operó la prescripción de la acción, no pudiendo existir sanción posible (…)”.

El artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé:

Artículo 88. Las faltas de los funcionarios o funcionarias públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa.

Para constatar la prescripción de la falta del funcionario público de ocho (08) meses a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, este Tribunal debe entrar a revisar la oportunidad en la cual se iniciaron las averiguaciones administrativas.

A lo indicado, se debe precisar que las averiguaciones administrativas forman parte del procedimiento administrativo, las cuales, por sí mismas, son suficiente para interrumpir la prescripción de ocho (08) meses previsto en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Revisadas exhaustivamente las actas procesales que conforman el procedimiento administrativo de destitución del querellante, este Órgano Jurisdiccional constata que los hechos a que se contrae la averiguación ocurrieron en fecha 02 de mayo de 2008, según acta policial de dicha fecha (vid folios 1 y 2 de los antecedentes administrativos), hecho este que motivó en fecha 06 de mayo de 2008 el inicio de la averiguación administrativa (vid. folio 03 de los antecedentes administrativos), realizada a través de las entrevistas anexas a folios 03 al 05, que en todo caso deben ser consideradas por este Tribunal como averiguaciones administrativas que forman parte integrantes del procedimiento administrativo que fue examinado supra.

Por ello, resulta lógico concluir que en el presente caso no se verificó la ocurrencia de la prescripción de la falta sancionada con destitución, por lo que el alegato de que “(…) transcurrió un año y cuatro meses (1 año y 04 meses) desde el 02 de mayo de 2008, fecha en que la Jefe de la Unidad tuvo conocimiento de los hechos, hasta el día 15 de septiembre de 2009, fecha en la que se ordenó la apertura de la averiguación administrativa, vulnerando el ordenamiento jurídico vigente y creando un vicio absoluto en el acto administrativo, ya que operó la prescripción de la acción, no pudiendo existir sanción posible (…)”, debe ser desestimado. Así se declara.

Por otra parte, se alegó que se violentó el derecho a la salud contenido en los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresamente indican:

Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

Artículo 84. Para garantizar el derecho a la salud, el Estado creará, ejercerá la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud, de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, integrado al sistema de seguridad social, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. El sistema público nacional de s.d. prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad. Los bienes y servicios públicos de salud son propiedad del Estado y no podrán ser privatizados. La comunidad organizada tiene el derecho y el deber de participar en la toma de decisiones sobre la planificación, ejecución y control de la política específica en las instituciones públicas de salud.

Con relación al Derecho a la salud, se debe citar la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de mayo de 2002, expediente Nº 01-0009, donde indicó que:

“(…) observa esta Sala que en el presente caso se encuentran involucrados derechos constitucionales que eminentemente afectan el orden público, tal como es el caso del derecho a la salud, derecho este que es parte integrante del derecho a la vida y que ha sido considerado por nuestra Carta Magna como un derecho fundamental. Así lo ha reconocido esta Sala, mediante sentencia del 6 de abril de 2001 (caso: G.G. y otros), en la que estableció:

“...En cuanto a la denuncia de infracción al derecho a la salud, el mismo se encuentra recogido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto dispone lo siguiente:

Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República

De la redacción de la norma antes transcrita, puede colegirse que el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado»), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental, etcétera, de las personas e incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no están dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propio...”.

Así las cosas, de la transcripción supra señalada se desprende que se ha considerado el derecho a la salud como un derecho fundamental de orden social al afectar a una parte de la colectividad (…)”.

De modo que, en efecto, la protección a la salud, debe ser tutelada con primacía a cualesquier otro interés particular; puesto que forma parte integrante del derecho a la vida.

El recurrente indicó que en fecha 2007, empezó a presentar una serie de transtornos caracterizados por tristeza intensa, inhibición psíquica, deterioro en el autoestima, insuficiencia de sus relacione laborales y personales. Que en fecha 10 de diciembre de 2010 se emitió la Incapacidad Residual solicitada por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) por la Junta Evaluadora de Incapacidad e Invalidez de dicha Institución, con un diagnóstico de depresión endógena y un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo determinado de un 67%.

Arguyó que la Dirección General Sectorial de Orden Público de la Gobernación del Estado Lara, emitió el acto administrativo de destitución como Cabo Primero adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, tenía pleno conocimiento de que ya se había declarado su Incapacidad Residual solicitada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por lo que la destitución de la cual fue objeto resulta injusta e ilegal, ya que -a su decir- se debía verificar su condición de salud y los tramites de incapacidad llevados a cabo antes y durante la tramitación del procedimiento administrativo, omisión que vulneró de manera evidente y clara el derecho a la salud contenido en los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

No obstante, de lo antes narrado, este Tribunal no puede apreciar las razones de hecho conforme a las cuales le haya sido menoscabado al querellante el derecho a la salud por parte del acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nº 0031, de fecha 16 de noviembre de 2009, dictada por el ciudadano Cnel. J.E.M.D., Director General Sectorial de Seguridad y Orden Público del Estado Lara, ya que, si bien no se tomó en cuenta la “Incapacidad” que para el momento de dictar el mencionado acto, estaba siendo tramitada por el querellante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que había presentado reposos emanado de dicho Instituto, no se observa que se haya menoscabado su derecho a la salud tratado en los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En todo caso, observa esta Sentenciadora que tal denuncia debiera estar dirigida al quebrantamiento del derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual será revisado infra en la presente decisión. (vid. sentencia de fecha 13 de agosto de 2007, expediente Nº AP42-N-2007-57, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

En virtud de lo anterior, se declara sin lugar el alegato de violación a los derechos previstos en los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Verificado que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0031, de fecha 16 de noviembre de 2009, dictada por el ciudadano Cnel. J.E.M.D., Director General Sectorial de Seguridad y Orden Público del Estado Lara, que destituyó al querellante no se encuentra incursa en los vicios alegados, este Tribunal pasa a pronunciarse con relación a lo solicitado en el petitorio del recurso contencioso administrativo funcionarial que ahora nos ocupa, según la cual, se indicó “…o en su defecto sea tramitada mi pensión por incapacidad tal como lo estableció el IVSS, en el informe de Incapacidad residual de 67% de mi capacidad para el trabajo en fecha 10 de diciembre de 2009…” (Negrillas añadidas).

Sobre tal punto, es menester hacer mención que el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, publicada en la Gaceta Oficial Número 5976, de fecha 22 de mayo de 2010, prevé que “Se considerará inválido, el asegurado que quede con una pérdida de más de dos tercios de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración”.

Asimismo, el artículo 14 de la aludida Ley señala:

El inválido o inválida tendrá derecho a percibir una pensión, siempre que tenga acreditadas:

1) No menos de cien (100) cotizaciones semanales en los tres (3) últimos años anteriores a la iniciación del estado de invalidez; y además;

2) Un Mínimo de doscientas cincuenta (250) semanas cotizadas. Cuando el asegurado sea menor de treinta y cinco (35) años, el mínimo de doscientas cincuenta (250) cotizaciones semanales se reducirá a razón de veinte (20) cotizaciones por cada año que le falte para cumplir esa edad, sin que ello excluya el cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 de este artículo

.

En el caso de autos, por tratarse de un funcionario al Servicio de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, se debe incluir lo indicado en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial Nº 5976 de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 22 de abril de 2010, que establece lo que de seguidas se cita:

Artículo 14: Los funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas sin derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que hayan prestado servicios por un período no menor de tres (3) años. El monto de esta pensión no podrá ser mayor del setenta por ciento (70%) ni menor del cincuenta por ciento (50%) de su último sueldo. Esta pensión la otorgará la máxima autoridad del organismo al cual preste sus servicios. A los efectos de este artículo la invalidez se determinará conforme al criterio establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social. (Negrillas Agregadas).

Por su parte, el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, normativa aplicable al caso de autos, establece claramente que la solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Adicionalmente señala que: “En todo caso la máxima autoridad establecerá el porcentaje señalado en el artículo 14 de la Ley del Estatuto, tomando en cuenta la antigüedad del beneficiario, el sueldo, el grado de incapacidad, así como la situación socio-económica de éste, a cuyo efecto el servicio social del organismo o ente presentará el informe respectivo”.

Igualmente el artículo 21 eiusdem indica que se considerará inválido, el empleado o funcionario que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente.

Verificada parte de la normativa aplicable, este Tribunal pasa a examinar los documentos cursantes en autos.

Así, se desprende de los folios sesenta y tres (63) al setenta (70), las formas 14-73, Certificados de Incapacidad (reposos) emitidos por la Dirección General de Afiliación y Prestaciones Sociales en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a favor del querellante por los períodos que van desde el 07/05/2008 al 12/05/2008; 12/05/2008 al 26/05/2008; 17/06/2008 al 07/07/2008; 08/07/2008 al 28/07/2008; 19/08/2008 al 08/09/2008; 09/09/2008 al 29/09/2008; 30/09/2010 al 20/10/2008; 12/11/2008 al 02/12/2008; 24/12/2008 al 13/01/2009; 14/01/2009 al 03/02/2009; 04/02/2009 al 24/02/2009; 25/02/3009 al 17/03/2009; 18/03/2009 al 07/04/2009 y 08/04/2009 al 28/04/2009.

De igual modo, se verifica el Informe Provisional de Pensión de Invalidez emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 17 de septiembre de 2009, donde se dejó constancia que el mencionado ente recibió del hoy querellante los “REQUISITOS PARA OPTAR A LA PENSION DE INCAPACIDAD, ESPERANDO INFORMACIÓN DE LA EVALUACIÓN MÉDICA REALIZADA POR LA COMISIÓN EVALUADORA DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES NOTA PENDIENTE POR LA 14-04 EN 15 DÍAS YA ESTÁ EVALUADO”. De igual forma, se lee en letra de mayor tamaño: “…INVALIDEZ…” (vid. folio 71).

Finalmente, se constata a los folios veinte y setenta (20 y 70) que fue presentada la Evaluación Nº 09863, de fecha 10 de diciembre de 2009, de “Incapacidad Residual”, emitida por la Comisión Evaluadora de Incapacidad e Invalidez de Barquisimeto, Estado L.d.I.V. de los Seguros Sociales donde se certificó que el ciudadano J.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 9.601.241, le fue diagnosticado la Depresión Endógena, y en las observaciones de dicha actuación administrativa se dejó indicado “PORCENTAJE DE PÉRDIDA DE LA INCAPACIDAD PARA EL TRABAJO: 67 % (SESENTA Y SIETE POR CIENTO)”. Formaron parte de la Comisión Evaluadora de Incapacidad e Invalidez mencionada los ciudadanos Dra. M.M.G. (Presidente); Dra. R.R. (Médico Fisiatra); y la Dra Josy Mendoza (Medico Internista).

Así pues, de los documentos que cursan en autos, este Tribunal desprende que para la fecha en que el querellante fue destituido de su cargo, se encontraba tramitando su incapacidad e inclusive había sido emitido el Informe Provisional de Pensión de Invalidez por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En cuanto a los periodos de reposo concedidos con motivos de la causa de incapacidad, esta Sede Jurisdiccional observa que realizaron controles con reposos que constan a los autos.

Por ello cabe traer nuevamente a colación lo previsto en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, que establece: “La solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las Jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)”.

Se debe señalar que el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece que:

El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión

. (Negrillas de este Tribunal).

Con relación a lo anterior, este Tribunal debe hace mención a la sentencia de fecha 13 de agosto de 2007, Exp. Nº AP42-N-2007-000057, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo:

“…Siguiendo con el caso de marras; se colige la aludida declaratoria de incapacidad, pues, se reitera que al folio ocho (8) del expediente cursa la mencionada “Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensión”,

…omissis…

No obstante, aun cuando no curse en autos los resultados procedentes de la evaluación emanada de la Junta Médica del Organismo querellado, no puede dejar de observarse que el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios en concordancia con el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, sólo alude a la declaratoria de invalidez, la cual debe emanar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que el funcionario no pueda ser retirado de la Administración hasta tanto perciba la pensión respectiva, declaratoria esta que sí cursa en autos, conforme fue constatado. En virtud de ello, detectada la declaratoria aludida, resulta imperioso declarar nulo el acto administrativo de remoción impugnado, tal como lo declaró el iudex a quo. Así se decide.

…omissis

Conociendo del fondo del asunto, con base a lo ya analizado, se declara la nulidad del acto administrativo de remoción, por cuanto el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales declaró la incapacidad definitiva del querellante, en consecuencia, se ordena al Ministerio querellado emitir la Resolución mediante la cual se conceda la pensión por invalidez al querellante, calcular y pagar dicha pensión “después de transcurridos tres (3) meses”, desde la fecha en que se inició el estado de invalidez, considerando esta Corte que es desde dicha declaratoria (8 de diciembre de 2005) y durante todo el tiempo que subsista, conforme a lo previsto en el artículo 21 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios en concordancia con lo previsto en el artículo 14 de la Ley del Seguro Social, en virtud de lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Al evidenciarse la declaratoria de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se niega la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba con el pago de los sueldos dejados de percibir. Así se decide. (Negrillas añadidas).

Visto el criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que este Tribunal hace suyo, al evidenciarse que en el caso de autos la declaratoria de “Incapacidad Residual”, de fecha 10 de diciembre de 2009, emitida por la Comisión Evaluadora de Incapacidad e Invalidez de Barquisimeto, Estado L.d.I.V. de los Seguros Sociales donde se certificó que el ciudadano J.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 9.601.241 le fue diagnosticada, y considerando que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 78, ordinal 4, prevé como causal de retiro de la Administración la invalidez del funcionario, resulta imperioso declarar nulo el acto administrativo de destitución impugnado. Así se declara.

Al demostrarse la declaratoria de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se niega la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba con el pago de los sueldos dejados de percibir. Así se decide.

Ahora bien, el restablecimiento de la situación jurídica infringida en el presente caso, a todas luces, debe estar representado por la emisión por parte del ente querellado de un acto administrativo por medio del cual se le otorgue al querellante su pensión de invalidez, visto que es un derecho del mismo, así como el pago de la misma conforme a lo establecido en el artículo 22 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, según el cual:

Artículo 22: La pensión de invalidez se pagará después de transcurridos tres (03) meses, desde la fecha que se inició el estado de invalidez y durante el tiempo que esta subsista

(Negrillas agregadas).

En consecuencia, debido a que la declaración de invalidez –al igual que la jubilación- es un deber del Estado garantizar su disfrute, con relación al pago de las pensiones se debe hacer mención a la sentencia Nº 1107, de fecha 18 de junio de 2009 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que, en un caso similar, precisó:

Asimismo, esta Corte considera imperioso destacar que el beneficio de la jubilación se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario (…omissis…)

Y es que no podía ser de otra manera, siendo que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (vid. artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).

(…omissis…)

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el abogado J.C.M., en fecha 20 de enero de 2004, actuando en su carácter de representante judicial de la ciudadana S.B., contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el oficio Nº 000293, de fecha 26 de junio de 2000, emanado del Ministerio de Salud y Desarrollo Social;

2.- CON LUGAR la apelación interpuesta;

3.- SE REVOCA el fallo objeto del presente recurso,

4.- Conociendo del fondo del asunto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo intentado. En consecuencia:

4.1- PROCEDENTE el otorgamiento del beneficio de jubilación a la ciudadana S.B.;

4.2- SE ORDENA al Ministerio del Poder Popular para la Salud; efectuar los trámites correspondientes para otorgamiento del beneficio de jubilación y pagar la pensión de manera retroactiva desde la fecha de su destitución (26 de junio de 2000), con los ajustes respectivos, toda vez que para ese momento la querellante ya cumplía con los requisitos de edad y años de servicio.

(Negrillas Agregadas).

Por ende, a los efectos de restablecer la situación jurídica infringida, este Tribunal Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, debe ordenar a la Gobernación del Estado Lara emitir Resolución mediante la cual se conceda la pensión por invalidez al querellante, calcular y pagar dicha pensión conforme a lo previsto en el artículo 14 de la Ley del Seguro Social en concordancia con los artículos 21 y 22 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, esto es, “después de transcurridos tres (03) meses desde la fecha que se inició el estado de invalidez” considerándose que es desde dicha declaratoria (10 de diciembre de 2009) y durante todo el tiempo que ésta subsista, en virtud de lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En consecuencia, de una revisión exhaustiva de las actas procesales, se evidencia que por auto de fecha 01 de diciembre de 2010, este Juzgado declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano J.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 9.601.241, asistido por los abogados Mariandry Faneite y D.A.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 113.824 y 119.341, contra la Gobernación del Estado Lara; cuando visto el análisis realizado en el presente asunto, resultan conceptos acordados y conceptos negados; en consecuencia y en sintonía con las consideraciones explanadas supra, resulta forzoso para este Tribunal declarar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano J.M.M., asistido por los abogados antes indicados, contra la Gobernación del Estado Lara. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Constitucional, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 9.601.241, asistido por los abogados Mariandry Faneite y D.A.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 113.824 y 119.341, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia se declara:

2.1 Nulo al acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 0031, de fecha 16 de noviembre de 2009, dictada por el Cnel. J.E.M.D., Director General Sectorial de Seguridad y Orden Público del Estado Lara.

2.2 Se ordena a la Gobernación del Estado Lara emitir Resolución mediante la cual se conceda la pensión por invalidez al querellante.

2.3 Se ordena calcular y pagar dicha pensión “después de transcurridos tres (03) meses” desde la fecha que se inició el estado de invalidez, considerándose que es desde dicha declaratoria (10 de diciembre de 2009) y durante todo el tiempo que ésta subsista, en virtud de lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

2.4 Se niega la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba y el pago de los sueldos dejados de percibir

En caso de no ser ejercido oportunamente el recurso de apelación contra la presente decisión se ordena la consulta prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Notifíquese al Procurador General del Estado Lara, de conformidad con lo previsto el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia y a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veinticuatro (24) días del mes de enero del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria Temporal,

P.B.M.

Publicada en su fecha a las 02:40 p.m.

Aodh.- La Secretaria Temporal

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria Temporal (fdo) P.A.B.M.. Publicada en su fecha a las 02:40 p.m. La Secretaria Temporal (fdo). La suscrita Secretaria Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veinticuatro (24) días del mes de enero del año dos mil once (2011) Años 200° y 151°.

La Secretaria Temporal,

P.B.M.