Decisión de Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 11 de Enero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE Nº AP21-L-2009-00560.

DEMANDANTE: M.R.M.V., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.315.716.-

APODERADO JUDICIAL: D.J.R.O., A.E.B.L. y A.B., abogados en ejercicio e inscritas en el Inpre-abogado bajo los N°s. 59.901, 54.308 y 54.286 respectivamente.-

DEMANDADOS: HOTEL COLISEO C.A., Inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de marzo de 1.974, bajo el Nº 52, Tomo 50- A.-

APODERADOS JUDICIALES: N.D.C.A. y E.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 97.581 y 26.482 respectivamente.-.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Alega la parte actora en su libelo de demanda lo siguiente:

“…En fecha (…), (28-11-1997), nuestro representado comenzó a prestar servicios personales, subordinados, dependientes e ininterrumpidos para la empresa (…), ejerciendo el cargo de mesonero.-

Como pago de su jornada de trabajo nuestro patrocinado percibía además de un salario básico (él cual no llegaba al Salario Mínimo Nacional), propinas, el Diez por ciento (10%) del consumo de los comensales equivalente a Cuatro (4) puntos, desde su fecha de ingreso hasta el mes de diciembre del año 2006, y desde el mes de enero del año 2007, hasta el momento en que fue despedido de forma injustificada, cobró el Cinco (5) puntos del Diez (10%) del servicio, (…).-

Durante toda la relación existente entre nuestro representado y la demandada (..), devengó una remuneración variable mensual, compuesta por los siguientes conceptos salariales: 1) Salario Básico; 2) 10 % del consumo de los comensales; 3) Las propinas otorgadas por los clientes; además él de acuerdo al horario al cuál se encontraba sometido era acreedor al Bono Nocturno; y el concepto de los descansos y feriados generado por el Diez por cinto, las propinas y el Bono Nocturno, éstos dos (2) últimos conceptos que nunca, es decir, jamás le fueron pagadas (…).-

“…y en fecha dos de Enero de 2009, sendo aproximadamente las 12:00 m., (…), de forma textual lo siguiente “Manuel, te estamos llamando por que faltaste al trabajo desde el 16 de diciembre, y por lo tanto te voy a agradecer que desalojes la empresa” (…).-

Es de resaltar ciudadano Juez, que nuestro defendido descansaba los días Lunes d ecada semana, por tener una antigüedad de Once (11) años de servicios para la accionada el último periodo vacacional disfrutado, le correspondía descansar 25 días, (…), es decir, 15 días para el primer año, adicionándole un (1) día por cada año de servicio a partir del segundo año, por lo tanto, sus vacaciones se comenzaron a comp’utarse desde el Martes 18 de Noviembre de 2008, debiéndose reintegrar el día 16 de Diciembre de 2008, que es cuando cumple los 25 días hábiles, que le corresponden, por lo tanto es falso que nuestro defendido tuviese que reintegrar el día 10 de Diciembre de 2008, además en el área de servicio, existe un acuerdo empresa trabajadores, que en el mes de Diciembre a partir del 15 de dicho mes, se realizan turnos para cada uno de los trabajadores, descansen una (1) semana adicional a sus vacaciones anuales, y el resto de los trabajadores lo cubren dicha vacante, en el caso de nuestro patrocinado, le solicitó a la representante patronal (…), sus siete días de descanso, entre el martes 23 de diciembre y el Lunes 29 de diciembre de 2008, y dicha ciudadana le respondió que los podía tomar pero no seguidos, ambos se pusieron de acuerdo y nuetra mandante, le tocó descansar los días miércoles 24, jueves 25, sábado 27, domingo 28, miércoles 31, del mes de diciembre de 2008 y jueves 01 del mes de Enero de 2009, por lo tanto también es falso, que hubiese faltado sin justificación alguna a su trabajo.-

El horario de trabajo al que me encontraba sometido nuestro representado fue le siguiente: Desde su fecha de ingreso hasta el mes de Diciembre del año 2006 laboró de lunes a domingos de 10:00 a.m. a 3:00 p.m., y de 6:00 a.m. a 11:00 p.m., teniendo un día de Descanso a la semana, y teniendo una hora para comer o descansar y a partir del mes de enero del año de 2007, el horario de trabajo fue de lunes a domingos, teniendo un día a la semana de 6:00 a.m. a 3:00 p.m., teniendo un día de Descanso a la semana, y teniendo una (1) hora para comer o descansar.-

Mientras duró la relación laboral a nuestro patrocinado no le fue pagado el concepto de Descanso y Feriados, (…).-

La parte demandada, no le pagó los conceptos de vacaciones y bono vacacional de forma correcta, ya que para el momento de efectuar dicho cálculo no tomaron en cuenta, ni las propinas ni el Diez (10%), ni el Bono Nocturno.-

Mientras nuestro mandante mantuvo la relación laboral con la demandada, ésta ultima no le pagó lo sin intereses de Prestaciones Sociales o Fideicomiso de forma correcta (…).-

El objeto de la pretensión es el cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, (…), generados desde el 09 de noviembre de 1997, hasta el 02 de Enero del año 2009; (…), por haber prestado servicios personales, subordinados, dependientes e ininterrumpidos, en el cargo de mesonero, para la accionada, por un periodo de 11 años; 01 mes y 23 días, y por haber sido Despedido de Forma Injustificada, (…).-

En virtud de las anteriores consideraciones (…), precedemos a demandar en este acto (…), las siguientes cantidades de dinero: 1) Diferencia Prestaciones al 02-01-2009 Bs. 155.628,07; 2) Diferencia Intereses Prestaciones Sociales al 02-01-2009 Bs. 63.826,76; 3) Indemnización de Antigüedad por despido 186.415,50; 4) Indemnización de Preaviso por despido Bs. 23.976,90; 5) Diferencia vacaciones periodo 97/98 Bs. 920,85; 6) Diferencia vacaciones periodo 99/99 982,88; 7) Diferencia vacaciones periodo 99/00 Bs. 1.047,71; 8) Diferencia vacaciones periodo 00/01 Bs. 1.104,66; 9) Diferencia vacaciones periodo 01/02; 10) Diferencia vacaciones periodo 02/03 Bs. 1.240,80; 11) Diferencia vacaciones periodo 03/04 Bs. 1.324,05; 12) Diferencia Vacacional periodo 04/05 Bs. 1.399,42; 13) Diferencia Vacacional periodo 05/06 Bs. 1.412,43; 14) Diferencia Vacaciones periodo 06/07 Bs. 2.078,64; 15) Diferencia vacaciones periodo 07/08 Bs. 4.100,25; 16) Vacaciones fraccionadas periodo 08/09 Bs. 1.183,78; 17) Diferencia Bono Vacacional periodo 97/98 Bs. 431,83; 18) Diferencia Bono Vacacional periodo 98/9 491,44; 19) Diferencia Bono Vacacional periodo 99/00 Bs. 554,67; 20) Diferencia Bono Vacacional periodo 00/01 613,70; 21) Diferencia Bono Vacacional periodo 01/02 Bs. 671,66; 22) Diferencia Bono Vacacional periodo 02/03 Bs. 744,48; 23) Diferencia Bono Vacacional periodo 03/04 Bs. 819,65; 24) Diferencia Bono Vacacional periodo 04/05 Bs. 890,54; 25) Diferencia Bono Vacacional periodo 05/06 Bs. 921,15; 26) Diferencia Bono Vacacional periodo 06/07 Bs. 1.225,76; 27) Diferencia Bono Vacacional periodo 07/80 Bs. 2.788,17; 28) Diferencia Bono Vacacional fraccionado 08/09 Bs.820,17; 29) Diferencia de Utilidades Fraccionadas año 1997 Bs. 467,68; 30) Diferencia Utilidades año 1998 Bs. 2.819,90; 31) Diferencia Utilidades año 1999 Bs. 2.830,71; 32) Diferencia Utilidades año 2000 Bs. 2.245,27; 33) Diferencia Utilidades año 2001 Bs. 2.818,14; 34) Diferencia Utilidades año 2002 Bs. 8.821,10; 35) Diferencia Utilidades año 2003 Bs. 2.797,34; 36) Diferencia Utilidades año 2004 Bs. 2.856,85; 37) Diferencia Utilidades año 2005 Bs. 2.753,41; 38) Diferencia Utilidades año 2006 Bs. 2.448,23; 39) Diferencia Utilidades año 2007 Bs. 7.714,43; 40) Diferencia Utilidades año 2008 Bs. 23.554,77; 41) Bono nocturno no pagado 137.847,79; 42) Descanso y Feriados no pagados 115.321,07; 43) Diferencia de Salario Mínimo Nacional Bs. 8.892,91; 44) Anticipo de Prestaciones sociales -14.784,50, para un total general demandado de Bs. 762.235,17.- (Resaltado del Tribunal).-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Por su parte la demandada alegó lo siguiente:

“ …Es falso lo expresado por los apoderados actores, cuando señalan: “Como pago de su jornada de trabajo nuestro patrocinado percibía además de un salario básico (él cual no llegaba al Salario Mínimo Nacional), propinas, el Diez por ciento (10%) del consumo de los comensales equivalente a Cuatro (4) puntos, desde su fecha de ingreso hasta el mes de diciembre del año 2006, y desde el mes de enero del año 2007, hasta el momento en que fue despedido de forma injustificada, cobró el Cinco (5) puntos del Diez (10%) del servicio…”, ello en virtud de que tanto los cuatro (4) como los cinco (5), a que hace referencia el actor en su libelo, incluyendo tanto el pago de la propina como el pago del porcentaje; además cabe destacar que le señor M.R.M., no fue despedido en forma injustificada, como lo pretende hacer ver temerariamente la representación judicial de la parte actora, sino que fue despedido justificadamente en virtud de la inasistencia injustificada a su trabajo los días: Miércoles 17, Sábado 20, miércoles 24, jueves 25, sábado 27, domingo 28 y miércoles 31 de diciembre de 2008, y el día jueves 01 de enero de 2009, por lo que su despido fue realizado justificadamente en fecha 02 de enero del presente año de 2009.-

Negamos (…) de que nunca le fueron cancelados los Descansos y feriados generado por el Diez por ciento, las propinas, (…), siempre nuestra poderdante (…), le pago lo correspondiente a sus días feriados y de descanso, conforme al salario devengado por éste, es decir, incluyéndolo al salario básico, más las propinas y porcentaje, tal como se desprende tanto de los recibos de pago de salario, como de los libros en que se lleva el control del pago del diez por ciento (10%) y la propina.-

Negamos (…), la forma de los apoderados actores de valorar la propina, ya que en el presente caso lo devengado por el extrabajador (…), por concepto de propina es perfectamente determinable y consta en los Libros de pago del diez por ciento y propina, llevados por los mismos mesoneros (…).

Por lo que rechazamos, la estimación de la propina en tres Unidades Tributaria (3 UT). Diarias.-

Es falso y por eso negamos lo manifestado por los apoderados Judiciales del (…). Tal expresión además de contradictoria, mal intencionado es falsa y carece de fundamento alguno, (…), lo que realmente ocurrió (…), es que ese día 02 de enero del presente año (2009), la representante de la empresa (..), le participó con todo respecto al demandante la falta en la que había incurrido, por haberse ausentado de su lugar de trabajo injustificadamente los días antes señalados y que por tal motivo estaba despedido (…).-

Negamos , lo argumentado por el actor al indicar que en el área de servicio ,. Existe un acuerdo empresa trabajadores, que en el mes de diciembre a partir del 15 de dicho mes, se realizan turnos para que cada uno de los trabajadores descansen una semana adicional a sus vacaciones anuales, y el resto de los trabajadores lo cubran dicha vacante (..).-

Negamos (…), el horario de trabajo señalado por el actor en su libelo, ya que el extrabajador (…), tuvo un horario de trabajo desde el inicio de la relación labo0ral hasta diciembre de 2006 de 10:30 a.m. hasta 2:30 p.m. y de 6:30 p.m. hasta 10:30 p.m., y a partir de enero de 2007 hasta que cesó la relación laboral su horario fue de 6:00 am., a 2:00 p.m.-

Es falso que al demandante no le hayan sido pagados los días de descanso, feriado, vacaciones y bono vacacional, conforme al salario devengado por él, nuestra representada siempre cumplió con el pago de tales conceptos conforme al salario efectivamente devengado por dicho trabajador, salario básico más propina y porcentaje.-

Negamos que al demandante no le fue pagado el concepto de descanso y feriados, (…), al trabajador, siempre se le pago sus días feriados y de descanso, conforme a su salario básico, propina y diez por ciento, (…).-

Negamos que la demandada (...), no pagó al demandante los conceptos de vacaciones y bono vacacional en forma correcta esto es totalmente falso ya que la aquí demandada siempre pagó al demandante lo correspondiente a sus vacaciones y bono vacacional, en base a su salario promedio, básico más propina, más porcentaje (…).-

Es falso que la empresa demandada no le pagó intereses sobre las prestaciones sociales al actor, al contrario nuestro representado siempre cumplió año a año con el pago de los intereses sobre las prestaciones sociales al actor.-

Negamos que no se le haya pagado al demandante los días adicionales de antigüedad, ello no es cierto, (...), es decir hasta el año 2001, en los adelantos de prestaciones sociales otorgados al actor, siempre se le pago sus días adicionales de antigüedad y desde enero de 2002, esos días adicionales están acreditados en el Fideicomiso Individual de Trabajo (…), en el Banco de Venezuela, tal y como se comprueba de los recibos y movimientos Bancarios.-

Negamos (...), en cuanto a que nuestra poderdante al momento de pagarle las utilidades (…), al pagarle las utilidades lo hacía conforme al salario básico mas propinas más porcentaje, es decir, en base al salario realmente devengado por dicho trabajador.-

Negamos que al demandante le corresponda; 1) Diferencia Prestaciones al 02-01-2009 Bs. 155.628,07; 2) Diferencia Intereses Prestaciones Sociales al 02-01-2009 Bs. 63.826,76; 3) Indemnización de Antigüedad por despido 186.415,50; 4) Indemnización de Preaviso por despido Bs. 23.976,90; 5) Diferencia vacaciones periodo 97/98 Bs. 920,85; 6) Diferencia vacaciones periodo 99/99 982,88; 7) Diferencia vacaciones periodo 99/00 Bs. 1.047,71; 8) Diferencia vacaciones periodo 00/01 Bs. 1.104,66; 9) Diferencia vacaciones periodo 01/02; 10) Diferencia vacaciones periodo 02/03 Bs. 1.240,80; 11) Diferencia vacaciones periodo 03/04 Bs. 1.324,05; 12) Diferencia Vacacional periodo 04/05 Bs. 1.399,42; 13) Diferencia Vacacional periodo 05/06 Bs. 1.412,43; 14) Diferencia Vacaciones periodo 06/07 Bs. 2.078,64; 15) Diferencia vacaciones periodo 07/08 Bs. 4.100,25; 16) Vacaciones fraccionadas periodo 08/09 Bs. 1.183,78; 17) Diferencia Bono Vacacional periodo 97/98 Bs. 431,83; 18) Diferencia Bono Vacacional periodo 98/9 491,44; 19) Diferencia Bono Vacacional periodo 99/00 Bs. 554,67; 20) Diferencia Bono Vacacional periodo 00/01 613,70; 21) Diferencia Bono Vacacional periodo 01/02 Bs. 671,66; 22) Diferencia Bono Vacacional periodo 02/03 Bs. 744,48; 23) Diferencia Bono Vacacional periodo 03/04 Bs. 819,65; 24) Diferencia Bono Vacacional periodo 04/05 Bs. 890,54; 25) Diferencia Bono Vacacional periodo 05/06 Bs. 921,15; 26) Diferencia Bono Vacacional periodo 06/07 Bs. 1.225,76; 27) Diferencia Bono Vacacional periodo 07/80 Bs. 2.788,17; 28) Diferencia Bono Vacacional fraccionado 08/09 Bs.820,17; 29) Diferencia de Utilidades Fraccionadas año 1997 Bs. 467,68; 30) Diferencia Utilidades año 1998 Bs. 2.819,90; 31) Diferencia Utilidades año 1999 Bs. 2.830,71; 32) Diferencia Utilidades año 2000 Bs. 2.245,27; 33) Diferencia Utilidades año 2001 Bs. 2.818,14; 34) Diferencia Utilidades año 2002 Bs. 8.821,10; 35) Diferencia Utilidades año 2003 Bs. 2.797,34; 36) Diferencia Utilidades año 2004 Bs. 2.856,85; 37) Diferencia Utilidades año 2005 Bs. 2.753,41; 38) Diferencia Utilidades año 2006 Bs. 2.448,23; 39) Diferencia Utilidades año 2007 Bs. 7.714,43; 40) Diferencia Utilidades año 2008 Bs. 23.554,77; 41) Bono nocturno no pagado 137.847,79; 42) Descanso y Feriados no pagados 115.321,07; 43) Diferencia de Salario Mínimo Nacional Bs. 8.892,91; Negamos el total general demandado de Bs. 762.235,17.-

DEL ANALISIS PROBATORIO

Trabada como se encuentra la litis en los términos expuestos, se aprecia que la carga probatoria recayó en la demandada pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba le corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. En efecto la accionada contradijo todos los alegatos del actor, los pagos reclamados, y además adujo nuevos hechos que constituyen su excepción, es decir, su liberación, por consiguiente a dicha empresa le corresponde probar los hechos liberatorios alegados por lo que en primer lugar se examinaran sus pruebas.-

PRUEBAS PARTE DEMANDADA

Promovió marcado “A”, en 349 folios útiles, recibos de de salario y tarjeta de control de asistencia del demandante, queriendo probar, el salario, el pago de los días de descanso y días feriados, el pago de días domingos y horas trabajadas, y estos por estar debidamente suscritos por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacados en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcado “B”, en 225 folios, libros en que se lleva el control del pago del diez (10%) y la propina, devengados por los mesoneros, queriendo probar con el mismo, el pago del porcentaje (10%) y propina al trabajador demandante, que el del porcentaje y la propina son variables, el pago de los días domingos trabajados por el actor, el pago de los días feriados y de descanso, el tipo de salario devengado por el trabajador, el salario promedio devengado, que el actor devengó un salario superior al mínimo, y de una revisión exhaustiva realizada al los referidos libros, se evidencia que el actor esta identificado con su apellido, y al haber sido atacado en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió en encuaderno de recaudos Nº 3,cuaderno de ventas diarias, y este por estar debidamente suscrito por elector, se le otorga valor probatorio, pero no asì a la documental cursante al folio 220 la cual fue desconocida por elector.- Y ASÌ SE ESTABLECE.-

Promovió marcada “C”, en 11 folios útiles recibos de pago de las vacaciones y bono vacacional, queriendo probar con los mismos, que la demandada pagó al demandante lo correspondiente a sus vacaciones y bono vacacional, el salario promedio, que nada se le debe al actor por concepto de vacaciones y bono vacacional, y estos por estar debidamente suscritos por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacados en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcada “D”, recibos de pago utilidades, queriendo probar que siempre pagó al demandante lo correspondiente a sus utilidades, el salario promedio devengado durante toda la relación laboral, que nada adeuda por este concepto.- Y estos por estar debidamente suscritos por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacados en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcada “E”, en 15 folios útiles estados de cuentas emanados por el Banco de Venezuela, y por cuanto se solicitó la prueba de informes de esta relación, por lo que su mérito será resaltado conjuntamente con la prueba de informes.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcado “E”, constante de 11 folios útiles, pago de adelantos de prestaciones sociales, y estos por estar debidamente suscritos por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacados en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcado “F”, un folio útil, recibo de pago por retroactivo por diferencia de salario de los domingos trabajados desde el 01/05/2006 al 30/06/2007, y estos por estar debidamente suscritos por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacados en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcada “G”, en 04 folios útiles tarjetas de asistencia del actor, de las cuales solamente están suscritas las del folio 60 y 61, por lo cual se le otorga valor probatorio, y las siguientes a los folios 62 y 63 no se le otorga valor probatorio por cuanto no están suscritas por la persona a quien se le opone, además fueron desconocidas por la demandada.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcado “H”, en cuatro folios útiles participación de Despido del Trabajador a los Tribunales laborales, y dada su naturaleza y no haber sido atacado en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio, en cuanto a que la demandada cumplió con este requisito.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Igualmente la actora desconoció la documental cursante al folio 69 del cuaderno de recaudo Nº 4, por lo que no se le otorga valor probatorio.- Y así se establece.-

Promovió la prueba de informes para el Banco de Venezuela y el Banco Exterior, las del Banco de Venezuela, cuya resultas consta desde el folio 247 hasta el 265, y por guardar relación con lo debatido en la presente controversia, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos A.F.M., RAFFAELE INNELLA y M.D.G.N., de los cuales comparecieron a rendir declaración. De los cuales fueron tachados los ciudadanos A.F.M. y M.D.G.N., y abierta la incidencia de tacha, no se logró probar los alegatos del tachante, por lo que se deberá declarar sin lugar la tacha propuesta.- En cuanto al valor probatorio de ambos testigos, se evidencia que el primero de los nombrados se mostró ambiguo y contradictorio, por lo que no se le otorga valor probatorio, en cuanto al segundo testigo a repreguntas formuladas, el mismo se mostró no tener conocimiento concretos con el fondo de lo debatido, por lo que no se le otorga valor probatorio.- En cuanto a la declaración del ciudadano RAFFAELE INNELLA y a repreguntas formuladas, se evidencia, que el mismo se mostró evasivo y contradictorio, por tal razón no se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

PRUEBAS PARTE ACTORA

Promovió marcadas “A”, “A1” y desde la “B” hasta la “B10”, recibos de pago que ya fueron debidamente analizados, por cuanto fueron promovidos por la parte demandada, por lo que esta Juzgadora considera inoficioso emitir nuevo análisis sobre los mismos.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcada “C”, copias simples de participación de despido elaborada por la demandada y consignada por ante el Juzgado de Sustanciación, y dada su naturaleza, y no haber sido atacada en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcadas “D” y “E”, Libretas de Ahorro emanada por el Banco de Venezuela, y por cuanto dicha prueba fue concatenada con la prueba de informes, su mérito será analizado conjuntamente con la referida prueba de informes.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió la prueba de exhibición de documentos de los recibos de pago de salario, y por cuanto la demandada consignó los mimos con su escrito de pruebas, se evidencia que la accionada al cumplir con la mismas, el mérito de dicha prueba será analizada con la motiva de esta controversia.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió la prueba de exhibición de documentos de los recibos de pagos de vacaciones y Bono Vacacional, y por cuanto la demandada consignó los mimos con su escrito de pruebas, según se observa en el cuaderno de recaudos marcado “4”, se evidencia que la accionada al cumplir con la mismas, el mérito de dicha prueba será analizada con la motiva de esta controversia.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió la prueba de exhibición de documentos de los recibos de pago de Utilidades, y por cuanto la demandada consignó los mimos con su escrito de pruebas, según se observa en el cuaderno de recaudos marcado “4”, se evidencia que la accionada al cumplir con la mismas, el mérito de dicha prueba será analizada con la motiva de esta controversia.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió la prueba de exhibición de documentos del libro de vacaciones, y por cuanto la demandada consignó los recibos de pago de de vacaciones y Bono vacacional, según se observa en el cuaderno de recaudos marcado “4”, por lo que el mérito de dicha prueba será analizada con la motiva de esta controversia.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió la prueba de exhibición de documentos del Horario de Trabajo, y por cuanto la demandada cumplió y consignó el referido horario, se tendrá como cierto el horario alegado por la demandada en su escrito de contestación.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió la prueba de exhibición de documentos del Libro Diario de Ventas de la empresa, y por cuanto la demandada consignó los mimos con su escrito de pruebas, según se observa en el cuaderno de recaudos marcados “2” y “3”, se evidencia que la accionada al cumplir con la mismas, el mérito de dicha prueba será analizada con la motiva de esta controversia.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió la prueba de exhibición de documentos del libro de asistencia y por cuanto la demandada consignó tarjetas de control de asistencia con su escrito de pruebas, según se observa en el cuaderno de recaudos marcado “1”, por lo que el mérito de dicha prueba será analizada con la motiva de esta controversia.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió la prueba de Inspección Judicial, y por cuanto no consta en autos resulta alguna de las mismas, se deja Constancia que no hay materia que a.e.e.p.Y. ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió la prueba de informes para el Banco de Venezuela, cuyas resultas consta desde el folio 247 hasta el 265, y por guardar relación con el fondo de la presente controversia, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos J.D.L., G.C.R., R.R.L.M., S.F., Y.M., P.L., O.G.M., F.R., M.R. y GLODULFO VILLASMIL, de los cuales solamente compareció el ciudadano M.R., y a preguntas y repreguntas formuladas el mismo no aportó elementos suficientes para resolver el fondo de la presente controversia, por lo que no se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Este Tribunal para decidir observa:

Ahora bien, se observa que el actor alegó que recibió como pago de su jornada de trabajo percibió un salario básico (él cual no llegaba al Salario Mínimo Nacional), propinas, el Diez por ciento (10%) del consumo de los comensales equivalente a Cuatro (4) puntos, desde su fecha de ingreso hasta el mes de diciembre del año 2006, y desde el mes de enero del año 2007, hasta el momento en que fue despedido de forma injustificada, cobró el Cinco (5) puntos del Diez (10%) del servicio.- Que durante toda la relación existente, devengó una remuneración variable mensual, compuesta por los siguientes conceptos salariales: 1) Salario Básico; 2) 10 % del consumo de los comensales; 3) Las propinas otorgadas por los clientes; además él de acuerdo al horario al cuál se encontraba sometido era acreedor al Bono Nocturno; y el concepto de los descansos y feriados generado por el Diez por cinto, las propinas y el Bono Nocturno, éstos dos (2) últimos conceptos que nunca, es decir, jamás le fueron pagadas.- Que el dos de Enero de 2009, de forma textual le manifestaron que faltó al trabajo desde el 16 de diciembre, y por lo tanto lo despidieron.- Además que por tener una antigüedad de Once (11) años de servicios para la accionada el último periodo vacacional disfrutado, le correspondía descansar 25 días, es decir, 15 días para el primer año, adicionándole un (1) día por cada año de servicio a partir del segundo año, por lo tanto, sus vacaciones se comenzaron a computarse desde el Martes 18 de Noviembre de 2008, debiéndose reintegrar el día 16 de Diciembre de 2008, que es cuando cumple los 25 días hábiles, que le corresponden, y por lo tanto que es falso que tuviese que reintegrar el día 10 de Diciembre de 2008, asimismo señaló que en el área de servicio, existe un acuerdo empresa trabajadores, que en el mes de Diciembre a partir del 15 de dicho mes, se realizan turnos para cada uno de los trabajadores, descansen una (1) semana adicional a sus vacaciones anuales, y el resto de los trabajadores lo cubren dicha vacante, y en el presente caso le solicitó a la representante patronal, sus siete días de descanso, entre el martes 23 de diciembre y el Lunes 29 de diciembre de 2008, y la demandada le respondió que los podía tomar pero no seguidos, y que ambos se pusieron de acuerdo y le tocó descansar los días miércoles 24, jueves 25, sábado 27, domingo 28, miércoles 31, del mes de diciembre de 2008 y jueves 01 del mes de Enero de 2009, por lo tanto es falso que faltó sin justificación alguna a su trabajo.- Que su horario de trabajo desde su fecha de ingreso hasta el mes de Diciembre del año 2006 laboró de lunes a domingos de 10:00 a.m. a 3:00 p.m., y de 6:00 a.m. a 11:00 p.m., teniendo un día de Descanso a la semana, y teniendo una hora para comer o descansar y a partir del mes de enero del año de 2007, el horario de trabajo fue de lunes a domingos, teniendo un día a la semana de 6:00 a.m. a 3:00 p.m., teniendo un día de Descanso a la semana, y teniendo una (1) hora para comer o descansar.- Que mientras duró la relación laboral no le fue pagado el concepto de Descanso y Feriados, no le pagó lo sin intereses de Prestaciones Sociales o Fideicomiso de forma correcta, así como tampoco le pagó los conceptos de vacaciones y bono vacacional de forma correcta, ya que para el momento de efectuar dicho cálculo no tomaron en cuenta, ni las propinas ni el Diez (10%), ni el Bono Nocturno.- Que por todas estas razones procedió a demandar los conceptos y montos señalados supra.-

Por su parte la demandada, en su escrito de contestación señaló que es falso lo expresado por los apoderados actores, cuando señalan: “Como pago de su jornada de trabajo nuestro patrocinado percibía además de un salario básico (él cual no llegaba al Salario Mínimo Nacional), propinas, el Diez por ciento (10%) del consumo de los comensales equivalente a Cuatro (4) puntos, desde su fecha de ingreso hasta el mes de diciembre del año 2006, y desde el mes de enero del año 2007, hasta el momento en que fue despedido de forma injustificada, cobró el Cinco (5) puntos del Diez (10%) del servicio…”, ello en virtud de que tanto los cuatro (4) como los cinco (5), a que hace referencia el actor en su libelo, incluyendo tanto el pago de la propina como el pago del porcentaje; además que el actor, no fue despedido en forma justificada sino injustificado, adujo que fue despedido justificadamente en virtud de la inasistencia injustificada a su trabajo los días: Miércoles 17, Sábado 20, miércoles 24, jueves 25, sábado 27, domingo 28 y miércoles 31 de diciembre de 2008, y el día jueves 01 de enero de 2009, por lo que su despido fue realizado justificadamente en fecha 02 de enero del presente año de 2009.- Negó todo los alegatos del actor, así como los conceptos y montos demandados.-

Ahora bien, en cuanto a lo justificado o no del despido, se evidencia que al actor alegó en su libelo de demanda lo siguiente:

…existe un acuerdo empresa trabajadores, que en el mes de Diciembre a partir del 15 de dicho mes, se realizan turnos para cada uno de los trabajadores, descansen una (1) semana adicional a sus vacaciones anuales, y el resto de los trabajadores lo cubren dicha vacante, en el caso de nuestro patrocinado, le solicitó a la representante patronal (…), sus siete días de descanso, entre el martes 23 de diciembre y el Lunes 29 de diciembre de 2008, y dicha ciudadana le respondió que los podía tomar pero no seguidos, ambos se pusieron de acuerdo y nuestro mandante, le tocó descansar los días miércoles 24, jueves 25, sábado 27, domingo 28, miércoles 31, del mes de diciembre de 2008 y jueves 01 del mes de Enero de 2009, por lo tanto también es falso, que hubiese faltado sin justificación alguna a su trabajo…

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De manera que, el actor al alegar lo señalado supra, y negado por la demandada, la carga de la prueba de este hecho, le corresponde al actor, y no lo hizo, por tal motivo considera esta Juzgadora que el accionante dada su confesión de no asistió a su sitio de trabajo los días: Miércoles 17, Sábado 20, miércoles 24, jueves 25, sábado 27, domingo 28 y miércoles 31 de diciembre de 2008, y el día jueves 01 de enero de 2009, por un supuesto convenio, y no probarlo encuadrando perfectamente en la causal de despido establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su parte “f”, es decir, dada su inasistencia injustificada a su trabajo los días antes señalados, se determina que el despido fue realizado justificadamente en fecha 02 de enero de 2009, lo que hace improcedente las indemnizaciones demandadas por supuesto despido injustificado, a saber indemnización por despido del artículo 125 ejusdem, y preaviso.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Ahora bien, establecido lo anterior, observa esta Juzgadora que el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo establece lo siguiente:

…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

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En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2000, sentó lo siguiente:

El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

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Ahora bien, transcrito lo anterior, esta Juzgadora para analizar si lo demandado por el actor esta ajustado a derecho o no.-

Así las cosas, observa esta sentenciadora, que el actor demando los siguientes conceptos y montos: 1) Diferencia Prestaciones al 02-01-2009 Bs. 155.628,07; 2) Diferencia Intereses Prestaciones Sociales al 02-01-2009 Bs. 63.826,76; 3) Indemnización de Antigüedad por despido 186.415,50; 4) Indemnización de Preaviso por despido Bs. 23.976,90; 5) Diferencia vacaciones periodo 97/98 Bs. 920,85; 6) Diferencia vacaciones periodo 99/99 982,88; 7) Diferencia vacaciones periodo 99/00 Bs. 1.047,71; 8) Diferencia vacaciones periodo 00/01 Bs. 1.104,66; 9) Diferencia vacaciones periodo 01/02; 10) Diferencia vacaciones periodo 02/03 Bs. 1.240,80; 11) Diferencia vacaciones periodo 03/04 Bs. 1.324,05; 12) Diferencia Vacacional periodo 04/05 Bs. 1.399,42; 13) Diferencia Vacacional periodo 05/06 Bs. 1.412,43; 14) Diferencia Vacaciones periodo 06/07 Bs. 2.078,64; 15) Diferencia vacaciones periodo 07/08 Bs. 4.100,25; 16) Vacaciones fraccionadas periodo 08/09 Bs. 1.183,78; 17) Diferencia Bono Vacacional periodo 97/98 Bs. 431,83; 18) Diferencia Bono Vacacional periodo 98/9 491,44; 19) Diferencia Bono Vacacional periodo 99/00 Bs. 554,67; 20) Diferencia Bono Vacacional periodo 00/01 613,70; 21) Diferencia Bono Vacacional periodo 01/02 Bs. 671,66; 22) Diferencia Bono Vacacional periodo 02/03 Bs. 744,48; 23) Diferencia Bono Vacacional periodo 03/04 Bs. 819,65; 24) Diferencia Bono Vacacional periodo 04/05 Bs. 890,54; 25) Diferencia Bono Vacacional periodo 05/06 Bs. 921,15; 26) Diferencia Bono Vacacional periodo 06/07 Bs. 1.225,76; 27) Diferencia Bono Vacacional periodo 07/80 Bs. 2.788,17; 28) Diferencia Bono Vacacional fraccionado 08/09 Bs.820,17; 29) Diferencia de Utilidades Fraccionadas año 1997 Bs. 467,68; 30) Diferencia Utilidades año 1998 Bs. 2.819,90; 31) Diferencia Utilidades año 1999 Bs. 2.830,71; 32) Diferencia Utilidades año 2000 Bs. 2.245,27; 33) Diferencia Utilidades año 2001 Bs. 2.818,14; 34) Diferencia Utilidades año 2002 Bs. 8.821,10; 35) Diferencia Utilidades año 2003 Bs. 2.797,34; 36) Diferencia Utilidades año 2004 Bs. 2.856,85; 37) Diferencia Utilidades año 2005 Bs. 2.753,41; 38) Diferencia Utilidades año 2006 Bs. 2.448,23; 39) Diferencia Utilidades año 2007 Bs. 7.714,43; 40) Diferencia Utilidades año 2008 Bs. 23.554,77; 41) Bono nocturno no pagado 137.847,79; 42) Descanso y Feriados no pagados 115.321,07; 43) Diferencia de Salario Mínimo Nacional Bs. 8.892,91; 44) Anticipo de Prestaciones sociales -14.784,50, para un total general demandado de Bs. 762.235,17

Ahora, se observa que del pago recibido por el actor por salario, desde la fecha en que se celebró el contrato de trabajo, resulta evidente que la parte fija del salario devengado por el demandante es superior al salario mínimo establecido por la autoridad competente, lo cual, encuadra con lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, de manera que la demandada cumplió con el pago del salario mínimo, por tal razón, se considera improcedente lo alegado por el actor al señalar que siempre le pagaron por debajo del salario mínimo. Así se decide.

De manera que, decidido lo anterior y de un análisis realizado a los conceptos demandados, determina que los conceptos demandados y ajustados a derecho son los siguientes:

1) Prestación de Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Diferencia Intereses Prestaciones Sociales al 02-01-2009; Y para determinar el monto real adeudado por estos conceptos, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a lo demandada por los conceptos de: Diferencia vacaciones periodo 97/98; Diferencia vacaciones periodo; Diferencia vacaciones periodo 99/00; Diferencia vacaciones periodo 00/01; Diferencia vacaciones periodo 01/02; Diferencia vacaciones periodo 02/03; Diferencia vacaciones periodo 03/04; Diferencia Vacacional periodo 04/05; Diferencia Vacacional periodo 05/06; Diferencia Vacaciones periodo 06/07; 15) Diferencia vacaciones periodo 07/08; Diferencia Bono Vacacional periodo 97/98; Diferencia Bono Vacacional periodo 98/99; Diferencia Bono Vacacional periodo 99/00; Diferencia Bono Vacacional periodo 00/01; Diferencia Bono Vacacional periodo 01/02; Diferencia Bono Vacacional periodo 02/03; Diferencia Bono Vacacional periodo 03/04; Diferencia Bono Vacacional periodo 04/05; Diferencia Bono Vacacional periodo 05/06; Diferencia Bono Vacacional periodo 06/07; Diferencia Bono Vacacional periodo 07/80; Diferencia de Utilidades Fraccionadas año 1997; Diferencia Utilidades año 1998; Diferencia Utilidades año 1999; Diferencia Utilidades año 2000; Diferencia Utilidades año 2001; Diferencia Utilidades año 2002; Diferencia Utilidades año 2003; Diferencia Utilidades año 2004; Diferencia Utilidades año 2005; Diferencia Utilidades año 2006; Diferencia Utilidades año 2007; Diferencia Utilidades año 2008; Descanso y Feriados no pagados; Diferencia de Salario Mínimo Nacional, se consideran indebidos, por cuanto conforme al criterio jurisprudencial antes citados, la demandada con sus medios de pruebas, logró probar que canceló efectivamente al actor estos conceptos de forma efectiva, y en cada periodo vencido, por lo que mal puede el actor pretender que se le vuelvan a cancelar, si los mismos fueron cumplidos de manera asertiva por la demandada cuando se generaron, por tal razón se determinan improcedente los conceptos en estudio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Asimismo, se observa que la parte actora alegó en la audiencia que en los recibos de pago no esta reflejado el bono vacacional, desde el año 98 hasta el 2005, esta Juzgadora determina que es un hecho o nuevo alegato por el accionante, por cuanto se evidencia que se esta reclamando en el libelo de la demanda diferencias por concepto de Bono Vacacional, por haber sido cancelado con el salario no correspondiente, por lo que se establece que la demandada si canceló los mimos en cada periodo vencido, por lo que se considera improcedente el referido concepto.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a lo demandado por Indemnización de Antigüedad por despido e Indemnización de Preaviso, ya se estableció que no le corresponden por haber sido despedido justificadamente.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a las Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado 08/09, el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que “cuando la relación termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el pago fraccionado de las vacaciones que le hubieren correspondido en proporción a los meses de servicio durante ese año”. En el caso concreto, quedó demostrado que la relación laboral terminó por despido justificado, razón por la cual el patrono no debe cantidad alguna por concepto de vacaciones fraccionadas ni bono vacacional fraccionado.

En cuanto al Bono nocturno demandado, el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo en su último aparte establece lo siguiente:

Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna

De manera que, en el caso concreto, quedó demostrado y así lo hizo la demandada ya que probó que el horario que se presta en la accionada es hasta las 11:00 p.m., y desde las 07:00 p.m., hasta dicha hora hay 04 horas nocturna, es decir, el horario o jornada mixta nunca se excede o es mayor de mas de cuatro (4) horas nocturna, como lo reglamenta el artículo supra transcrito, razón por la cual el patrono no debe cantidad alguna por concepto de Bono Nocturno.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

De tal manera, este Sentenciadora de conformidad con lo antes expuestos, considera que la presente demanda se deberá declarar parcialmente con lugar y condenar a la demandada a pagar al accionante los conceptos supra señalados, y así será ordenado en el dispositivo de este fallo.- Y ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a la tacha propuesta por la parte actora sobre la testigo ya analizada, y por cuanto el tachante no cumplió con los parámetros establecido en los artículos 84, 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que es forzoso parea esta Juzgadora declarar sin lugar la tacha propuesta por la parte actora.- Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA TACHA de testigo, propuesta por el demandante.- SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano M.R.M., contra la demandada HOTEL COLISEO, y consecuencialmente, se condenan a cancelar al actor las cantidades que resulte de la experticia complementaria al fallo del pago de los siguientes conceptos: 1) Prestación de Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Diferencia Intereses Prestaciones Sociales al 02-01-2009; y para determinar el monto a pagar por estos conceptos, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, la cual se realizará mediante el nombramiento de un único experto contable y dichos cálculos se harán mediante la revisión de los registros de nomina de la empresa accionada desde el 28/11/1997 hasta el día 02/01/2009, fecha de ingreso y egreso respectivamente.- Asimismo, determinará el salario básico e integral devengado por el actor y lo aplicará a los conceptos ordenados a pagar, y de suma condenada a pagar, se deberá deducir lo recibido por el actor como adelanto sobre prestaciones sociales.- SEGUNDO: Se ordena el pago de los intereses moratorios, cuya determinación se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar sobre el monto total ordenado a pagar, desde la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, desde el 02/01/2009, hasta la ejecución del presente fallo, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, por tratarse de una deuda de valor, a los fines de restablecer el valor perdido como consecuencia de la devaluación de la moneda y de la inflación, lo cual habrá de realizar el mismo experto designado por el Juzgado Ejecutor, mediante experticia complementaria del fallo. En consecuencia deberá solicitar el Tribunal Ejecutor del presente fallo, información del Banco Central de Venezuela sobre los índices de inflación acaecidos en el país desde la fecha de que la demandada fue notificada, es decir, desde el 12 de Febrero de 2009, hasta la ejecución del presente fallo, con exclusión para la determinación del referido concepto, de los lapsos en que la causa estuvo paralizada por causas imputables a las partes, así como por huelgas de empleados tribunalicios, entre otros, de conformidad con lo establecido en la sentencia emanada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11/11/2008, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI.- CUARTO: Dada la parcialidad del presente fallo, no hay condenatoria en costas.-

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y REMITASE

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.- En Caracas, a los Once (11) días del mes de Enero de dos mil Diez (2010). Años 199° y 150°.

Dra. M.I.S.

LA JUEZ

Abg. CARLOS MORENO

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dicto y publico la presente decisión.-

EL SECRETARIO