Decisión nº PJ0152008000139 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 18 de Julio de 2008

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2008-000378

Asunto principal VP01-L-2007-002151

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 09 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano M.O., quien estuvo representado por el abogado R.S., en contra de FLAG INSTALACIONES S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 25 de julio de 1995, bajo el No.57, Tomo 74-A, representada por la abogada Giksa Salas; en reclamación de diferencia de prestaciones sociales, la cual fue declarada sin lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Alegó el actor que en fecha 12 de marzo de 2007 inició la relación laboral con la demandada, y que la fecha de culminación fue el 12 de septiembre del mismo año 2007, desempeñándose en el cargo de “Ayudante de fabricación, Esmerilador, y labor de puntear con máquina de soldar”, devengando un salario diario de 36 mil 909 bolívares con 84 céntimos, siendo su horario de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 4:00 p.m.

En fecha 12 de septiembre de 2007 fue despedido por el ciudadano J.D., en su condición de Gerente de Recursos Humanos de la demandada FLAG INSTALACIONES S.A, y que esta última se dedica como su nombre lo indica, al mantenimiento y construcción de estructuras metálicas y concretos, y es por ello que solicita la aplicación del Contrato Colectivo de la Construcción vigente.

En razón de lo hechos anteriormente narrados, su pretensión la fundamenta en las cláusulas 1, 2, 3, 10, 24, 25, 38 y 69 de la referida convención, y agregó además todas las cláusulas que le sean aplicables en razón del Principio constitucional igual trabajo igual salario, y en aplicación del contrato realidad y la primacía de la realidad sobre las formas; solicitando en consecuencia la aplicación del contrato colectivo en referencia, en especial la cláusula 38, pues dice que hasta la fecha no ha recibido de la empresa demandada los beneficios contractuales y constitucionales a los cuales tiene derecho.

Por las razones expuestas reclama los conceptos de preaviso, vacaciones, utilidades, antigüedad, bono asistencia, indemnización cláusula 38, pago por botas y pago por braga, en base al Contrato Colectivo de Construcción, todo lo cual hace un total de 4 millones 602 mil 333 bolívares con 10 céntimos, previas deducciones realizadas por el anticipo recibido de 1 millón 493 mil 232 bolívares con 90 céntimos.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En primer término señala que en fecha 4 de mayo de 2001, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, le otorgó el Beneficio de Atraso a la empresa FLAG INSTALACIONES S.A., beneficio este que le ha otorgado a la empresa la posibilidad de solventar la mayor parte de sus pasivos, lo que hace que esta situación jurídica conserve su vigencia; por lo que actualmente la demandada no ejecuta ninguna obra de servicio para empresas civiles, petroleras ni metalúrgicas, sino que sólo se limita a darle mantenimiento a los equipos que constituyen su activo y que son prenda común de lo acreedores, los cuales está responsablemente obligado a conservar.

Así mismo señala que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 12 de marzo de 2007, y la fecha de culminación fue el 6 de septiembre de 2007, y el cargo para el que fue contratado fue el de AYUDANTE EN LA OBRA GENERAL DENOMINADA REPARACIÓN DE REMOLCADORES Y GABARRAS, y sus funciones eran las de mantener las herramientas en condiciones operativas; siendo el salario estipulado de 29 mil bolívares diarios, más los beneficios establecidos contractualmente, es decir, 15 días de vacaciones, 15 días de bono vacacional y 30 de utilidades.

Niega que se le aplique al demandante la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, pues su ámbito de aplicación está en la Cláusula Nº 5 del referido cuerpo normativo y éste hace alusión o remite a las definiciones de empleador y trabajador que en la misma convención se establecen en su cláusula primera; y atendiendo a la definición de empleador, la demandada no está incluida en el término, toda vez que, no se trata de una empresa constructora propiamente dicha afiliada a las cámaras de la construcción.

Agregó en cuanto a término “Trabajador”, el criterio de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo de fecha 15 de noviembre de 2005, que establece lo siguiente:

…que el mismo debe ser entendido con relación al empleador que se beneficia de la prestación personal del servicio, en tanto obligado a dar cumplimiento a la referida Convención, y no que la aplicación de la misma se derive del desempeño de alguno de los cargos previstos en el tabulador anexo o en los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretendiendo con ello obligar a empleadores que nada tienen que ver con la mencionada Convención y que incluso no forman parte de la rama de industria de que se trata. Así por ejemplo, debe distinguirse entre el vigilante de la construcción que presta servicios personales para una empresa constructora signataria de la Convención, cuyo cargo está expresamente contenido en el tabulador, y aquellos vigilantes que en un momento determinado lleguen a cumplir su función en el lugar donde se ejecuta una obra de construcción pero que no forman parte de la nómina de trabajadores de la empresa constructora toda vez que por la índole de sus servicios, éstos pueden ser prestados para ejecutar cualquier rama de actividad y no exclusivamente para la rama de la construcción…

Aunado a lo anterior, señala que el cargo de Ayudante de fabricación, Esmerilador, y labor de puntear con máquina de soldar no se encuentra en el Tabulador de la Convención de la Construcción, y en tal sentido, de acuerdo a lo establecido en la cláusula segunda (Trabajadores Amparados por la Convención) no le es aplicable la convención.

Señala que la demandada no ejecuta obras civiles ni para sí ni para ninguna contratista, ya que solo mantiene un mínimo de operatividad que le permite solventar sus pasivos hasta tanto salga de la moratoria con la cual fue beneficiada.

Señala que al demandante no le es aplicable la Convención en referencia y lo que prevalece es la aplicación del régimen legal establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, pues fue bajo ese régimen que se celebró el contrato para una obra determinada que el accionante suscribió al inicio de la relación laboral.

Niega que el actor haya sido despedido, ya que la verdad de los hechos es que fue notificado el 6 de septiembre de 2007 de la finalización de la obra para la que se le contrató; así mismo negó que su salario diario fuera de 36 mil 909 bolívares con 84 céntimos, ya que su salario era de 29 mil bolívares diarios.

Señala que el actor recibió todos los beneficios que le correspondían en base a la Ley Orgánica del Trabajo, que era el régimen legal aplicable en su caso; y por lo tanto niega todos los conceptos y cantidades reclamados en el libelo de la demanda.

DE LA SENTENCIA APELADA Y DE LA DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

En fecha 09 de junio de 2008, el Juez de Juicio publicó fallo desestimatorio de la pretensión del actor, decisión contra la cual la parte demandante ejerció recurso de apelación.

Respecto a la apelación, observa el Tribunal que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius, sin que ocurra lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.

En el proceso laboral ex artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la apelación se propone en forma escrita ante el Juez de Juicio, estableciendo el artículo 163 eiusdem que deberá celebrarse una audiencia oral para resolver la misma, siendo que en principio en materia de recursos la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia, si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público, por lo que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acatando los principios constitucionales, está informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, de allí que en sentencia de fecha 18 de julio de 2007 (Caso C.V.G. BAUXILUM, C.A., con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo), la Sala de Casación Social consideró que la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, sin la obligación del recurrente de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación, vaciaría de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia, por lo cual en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior, pues la oralidad debe ser entendida como un instrumento que permite la efectiva realización de la justicia, el cumplimiento del fin social de la misma y un instituto procesal fundamental que garantiza el principio de inmediación, lo cual permite al Juez obtener una percepción directa y clara de los hechos controvertidos y a las partes una mejor defensa de sus derechos e intereses.

La Sala de Casación Social en fallo de fecha 20 de noviembre de 2006 (caso F.J. contra la sociedad mercantil Precisión Drilling de Venezuela, C.A., ponencia del Magistrado Dr. O.M.D.), en cuanto a los límites de la apelación, estableció que conteste al principio tantum devolutum quantum apellatum, el Tribunal de alzada debe concretar su decisión a la materia que fue sometida por las partes apelantes a su conocimiento, pues lo contrario violentaría flagrantemente el derecho a la defensa de las parte recurrente y con ello, el principio tantum devolutum quantum apellatum, y el juez superior sólo tiene jurisdicción para conocer de los puntos específicos reclamados por las partes mediante el recurso de apelación, o lo que es lo mismo, por virtud del doble grado de jurisdicción, regido en nuestro sistema por el principio dispositivo, el tribunal de alzada sólo puede conocer de aquellos puntos que le sean sometidos por las partes mediante el ejercicio del recurso ordinario de impugnación.

Teniendo en consideración lo anterior, observa el Tribunal que la parte demandante recurrente en la audiencia de apelación alegó que la labor que ejecutaba el actor no encuadra dentro de las labores ejecutadas para la industria de la construcción, pero hay que tomar en cuenta que el Contrato de la Construcción dice “y sus anexos”, por lo cual, la obra para la cual fue contratado el actor tenía como objetivo la reparación de un remolcador, y por lo tanto se le debía aplicar la referida Convención, ya que esa labor esta incluida dentro de los anexos; y aunado a ello, el contrato del actor fue para una obra determinada.

Esgrimidos los alegatos de la apelación, esta Alzada pasa a pronunciarse al respecto, y a tal efecto observa que la controversia sometida al conocimiento de esta Alzada se encuentra limitada a determinar si efectivamente a la labor desempeñada por el actor le corresponde o no la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción.

Ahora bien, conteste con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, siendo importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, debiendo tenerse en consideración además que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

En atención a la doctrina señalada y tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda, le corresponde a la parte demandante demostrar que efectivamente se le debe aplicar el Contrato Colectivo de la Construcción.

A continuación esta Alzada procede a valorar el material probatorio:

PRUEBAS DEL ACTOR

En primer lugar solicitó la exhibición de una serie de documentales, cuya admisión fue negada por el Juzgado a-quo en el auto de admisión de pruebas.

Consignó copia simple de cheque emitido a favor del actor, del Banco Federal bajo el Nº 11.766.197 de fecha 13 de septiembre de 2007. La referida copia no fue atacada, sin embargo, es impertinente a los efectos de demostrar los hechos controvertidos.

Promovió pruebas de Informe al Banco Federal a los efectos de que informara sobre la emisión del cheque antes mencionado. De la mencionada prueba no se recibieron sus resultas antes de la audiencia de Juicio, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio que valorar.

Promovió prueba de Inspección Judicial en la sede de la demandada, la cual se declaró desistida por la incomparecencia del promovente (folio 65), por lo que esta Alzada no tiene material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Consignó en copia simple de la sentencia de fecha 03 de mayo de 2001, que declaró el beneficio de atraso otorgado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, prueba que no fue atacada por la parte demandante, observando el Tribunal que se trata de la copia simple de un documento público del cual se evidencia que efectivamente a la demandada le fue otorgado el beneficio de atraso.

Consignó original de contrato suscrito por las partes en fecha 12 de marzo de 2007. Esta prueba fue reconocida por la parte demandada, y posee pleno valor probatorio en virtud de que demuestra que el actor fue contratado como ayudante en la obra general denominada “Reparación de Remolcadores y Gabarras” desde el 12 de marzo de 2997 hasta el 09 de junio de 2007, o hasta el tiempo en que finalice la obra, estableciendo que el actor detentaría todos los beneficios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.

Del folio 41 al 43, consignó originales de liquidación de prestaciones sociales del actor y dos comprobantes de pago de la referida liquidación. Estas pruebas fueron reconocidas por el actor, y poseen pleno valor probatorio en virtud de que demuestran que efectivamente al actor le cancelaron sus prestaciones sociales de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo.

Consignó original de notificación de terminación de contrato de fecha 06 de septiembre de 2007, firmada por el trabajador. Esta prueba posee pleno valor probatorio, en virtud de demostrar que al actor se el notificó de la culminación de la obra para la cual fue contratado.

Consignó original de recibo de pago del actor por trabajos ejecutados en el Patio Maracaibo, del 03 de septiembre de 2007 al 09 de septiembre de 2007. El recibo de pago en cuestión solo hace referencia a una semana de trabajo, pero posee pleno valor probatorio en virtud de demostrar que durante esa semana no trabajó en una obra en sí, sino en el patio de la empresa.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Valoradas las pruebas evacuadas por las partes, esta Alzada observa que en presente caso lo que se discute es la aplicación o no de la Convención Colectiva de la Construcción, cuya carga probatoria le correspondió al demandante.

Ahora bien, en primer lugar es necesario analizar la definición de trabajador y empleador en la referida Convención:

CLÁUSULA 1. DEFINICIONES:

3. Empleador: Este término se refiere a las personas naturales o jurídicas y a las cooperativas que ejecuten obras de construcción civil, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada mediante Resolución Nº 5.017 dictada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en fecha 5 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.599 de fecha 8 de enero de 2007.

4. Trabajador: Este término se refiere a todos los Trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención, de conformidad con los artículos 43 y 44 de Ley Orgánica del Trabajo. Trabajador por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: Es aquel que ejecuta su trabajo por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el Tabulador de oficios y salarios que forma parte de esta Convención. El Trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previstos en la presente Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

Según la cláusula antes descrita, es de observar en primer lugar, que para que una empresa pueda aplicar a sus trabajadores la Convención Colectiva de la Construcción, es necesario en primer lugar que ejecute obras de construcción civil, y en segundo lugar, que aparezca afiliada a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada mediante Resolución Nº 5.017 dictada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en fecha 5 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.599 de fecha 8 de enero de 2007.

En el presente caso, el actor no demostró que la obra para la cual fue contratado fuera de construcción civil, y en segundo lugar, tampoco demostró que la demandada estuviera inscrita en las mencionadas Cámaras.

En cuanto a la definición de Trabajador, la referida Convención establece claramente que el cargo que éste ocupe debe estar dentro del tabulador; y en el caso en cuestión, el actor fue contratado como ayudante de la obra en general según lo establecía su contrato, y en la Convención Colectiva se establece un cargo denominado “Ayudante”, el cual podría encuadrar perfectamente en las funciones que realizaba el actor; a pesar de ello, el actor nunca demostró que las labores que ejecutaba fueron en una obra en sí, ya que en un recibo de pago aparece claramente “recibo por trabajos ejecutado en el patio Maracaibo”, lo cual vendría a ser un indicio mas de que al demandante no le corresponde la aplicación de la Convención Colectiva en cuestión.

Por otra parte, si bien en el contrato del actor, en su encabezado se lee “Contrato de trabajo para una obra determinada”, ha quedado muy claro para este sentenciador, que la obra que ejecutaba la demandada era sólo de reparación de remolcadores y gabarras, y se iba a ejecutar en la sede de la misma empresa, y no en una construcción en sí, por lo que la demandada sólo había sido contratada para ejecutar determinada función en una obra, de la cual ni siquiera se conoce si pertenecía al ramo de la construcción civil, y por lo tanto, era imposible incluir las labores que realizaba dentro del ámbito de conexidad que establece la “Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos”.

Por último, es necesario destacar que el actor al momento de firmar el contrato de trabajo presentado por la demandada e iniciar su relación laboral, estuvo de acuerdo con el hecho de que detentaría todos los beneficios que establece la Ley Orgánica del Trabajo, y en base a dicha ley se le cancelaron sus prestaciones sociales.

Por las razones expuestas, se declarará sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sin lugar la demanda y se confirmará el fallo apelado. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano M.O. contra la sentencia de fecha 09 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano M.O. en contra de FLAG INSTALACIONES S.A. 3) SE CONFIRMA el fallo apelado. 4) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS a la parte actora, en virtud de lo que establece el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese y regístrese.

Dada en Maracaibo a dieciocho de julio de dos mil ocho. Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

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M.A.U.H.

El Secretario,

_________________________

O.J.R.M.

Publicada en su fecha a las 13:01 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152008000139

El Secretario,

_____________________

O.J.R.M.

MAUH/rjns

VP01-R-2008-000381