Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Enero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 9 de Enero de 2008.

196º y 148º

PARTE ACTORA: J.M.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V-2.442.476.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.M.F. y R.L., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los el Nos. 42.335 y 41.896, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: A. E. AEROEXPRESOS EJECUTIVOS, C. A., inscrita en Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de Septiembre de 1990, bajo el Nº 56, Tomo 119-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: I.V.D., R.F.R., EDDISON C.D., M.C., RAFAEL MARRON, ENILIA FLORES, J.T.F., BETILDE URDANETA CHACON y N.C.V., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 9.394, 44.967, 12.150, 27.495, 56.533, 16.842, 51.232, 79.771 y 79.772, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones Sociales.

Vistos: Estos Autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 04 de Julio de 2005 por el abogado J.M.F. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 27 de Junio de 2005 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos el 29 de Septiembre de 2005.

En fecha 16 de Mayo de 2007, este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto y dejo constancia de que al quinto (5to) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral.

Por auto de fecha 08 de Junio de 2007, en virtud de que por error involuntario este Tribunal omitió fijar la audiencia oral en la oportunidad legal, se ordenó la notificación de las partes y una vez que conste en autos las mismas, al día hábil siguiente se procederá a fijar la audiencia oral.

Mediante diligencia de fecha 19 de Julio de 2007, la Secretaria dejó expresa constancia de la actuación realizada por el Alguacil encargado de practicar la notificación de la empresa demandada, la cual quedó debidamente notificada.

Mediante diligencia de fecha 16 de Julio de 2007, el alguacil encargado de practicar la notificación a la parte actora dejó constancia de haberse trasladado a la esquina de Dr. Diez a Colón, edificio Oficentro Edal, piso 2, oficina 2-2, El Silencio, diagonal al Pasaje Zing y al Banco de los Trabajadores de Venezuela y una vez en el lugar se entrevistó con el ciudadano V.M. quien le informó que la oficina indicada estaba cerrada aproximadamente hace un año.

Por auto de fecha 03 de Agosto de 2007, este Tribunal ordenó librar nuevamente notificación a la parte actora, mediante cartelera y una vez conste en autos la certificación por secretaría al quinto (5°) día hábil siguiente se fijaría por auto expreso la oportunidad para que tenga lugar la audiencia oral y pública.

Mediante diligencia de fecha 08 de Agosto de 2007 el apoderado judicial de la parte actora se dio por notificado

Por auto de fecha 17 de Septiembre de 2007, se dejo constancia que en virtud de la Resolución Nº 2007-0022 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 6 de junio de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 355.459 del 10 de Julio de 2007, según la cual el Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasó a denominarse Tribunal Superior Noveno del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al cual de conformidad con la citada Resolución en sus artículos 1 y 3 se le amplió la competencia y en consecuencia continua conociendo de la causas relativas al Régimen Procesal Transitorio hasta su culminación definitiva, así como las causas correspondientes al Nuevo Régimen Procesal del Trabajo que le sean distribuidas.

Por auto de fecha 17 de Septiembre de 2007, se fijó la celebración de la audiencia oral para el 23 de Noviembre de 2007 a las 9:00 a.m.

Mediante diligencia de fecha 18 de Septiembre de 2007, el alguacil consignó el cartel de notificación librado a la parte actora el cual lo fijó en fecha 17 de Septiembre de 2007 en la cartelera de los Tribunales del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, 23 de Noviembre de 2007 difirió la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el 19 de Diciembre de 2007 para las 8:45 a.m.

Celebrada audiencia oral este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

La parte actora alegó que comenzó a prestar servicios el 05 de Octubre de 1993 como operador (conductor) de autobuses de pasajeros hasta el 31 de Agosto de 1999, fecha en la cual fue despedido de manera injustificada; que la empresa demandada le ordenaba a los operadores realizar 2 paradas en cada viaje en los restaurantes preestablecidos sin que el conductor debiera cancelar la comida y pudiendo consumir la cantidad de Bs. 3.500,00 por cada comida; que trabajaba de 7:00 p.m. a 6:00 a.m. de lunes a domingo sin que se le cancelara el domingo trabajado; así como tampoco le otorgaba el día adicional de descanso, ni se les cancelaban las horas de sobretiempo diurnas y nocturnas, ni bono nocturno; que devengaba un salario básico de Bs. 415.933,33 mensual o Bs. 13.864,44 diarios, que el salario integral estaba compuesto por el salario básico de Bs. 13.864,44 más la alícuota de utilidades Bs. 1.589,79, más la alimentación Bs. 7.000,00, total diario Bs. 22.454,24, razón por la cual demanda lo siguiente: antigüedad al 18 de Junio de 1997 Bs. 576.627,60, bono nocturno, corte de cuenta Bs. 1.944.676,50, preaviso Bs. 1.347.254,40, antigüedad Bs. 2.986.413,90 vacaciones fraccionadas Bs. 718.535,68, días pendientes Bs. 23.500,00, utilidades fraccionadas Bs. 695.411,78, intereses sobre prestaciones Bs. 686.875,20, indemnización por despido injustificado Bs. 3.368.136,00, horas extras diurnas Bs. 2.901.892,80, horas extras nocturnas Bs. 4.352.888,50, domingos trabajados y no cancelados Bs. 6.803.634,70, días de descanso no concedidos ni pagados Bs. 6.803.634,70, feriados no cancelados Bs. 1.122.712,00, compensación por transferencia Bs. 215.100,00, bono nocturno Bs. 3.335.784,70, total Bs. 37.883.074,00 menos Bs. 6.200.253,78 cancelados anteriormente Bs. 31.682.821,00

La parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda negó lo siguiente: que el actor pudiera consumir en los establecimientos preestablecidos razón por la cual negó el promedio de Bs. 7.000,00 en el límite de consumo de comidas; el horario de trabajo, que no se le haya pagado los domingos trabajados, alegó que el actor devengaba su salario por cada viaje realizado el cual tenía un valor preestablecido; que el actor se encontraba inmerso en el régimen especial establecido en la sección primera del Capítulo VII, del Título V de la Ley Orgánica del Trabajo, negó que el actor haya trabajador sobretiempo u horas extraordinarias, ni diurnas ni nocturnas, por lo que negó todos y cada uno de los conceptos demandados.

La parte actora apelante en la audiencia oral alegó que: Nos encontramos en esta sede en virtud del recurso de apelación. El Juez de instancia primaria declaró sin lugar la demanda. La sentencia recurrida está prelada de vicios, de contradicciones, ella sostiene o no hizo un debido análisis de las pruebas aportadas por las partes y se produjo el silencio de pruebas. La sentencia se refiere a las testigos pero no analiza las preguntas y repreguntas. Existe silencio de pruebas en ese sentido. En la pieza Nº 2, en el folio 18 se le hacen al testigo unas preguntas por parte de la demandada: ¿Cuántos viajes efectuaba? Y el testigo declara que hacían 4 viajes por semana y que se paga por viaje y decía que un viaje largo duraba 2 días. Si multiplicamos sería 8 días a la semana. En la misma pieza hay una promoción de testimonial por parte de la actora L.F. y el Sr. Rada, se ordenó un exhorto a Valencia para que declararan por allí. Hubo 2 testigos que declararon a favor del trabajador y esas partes no se mencionan en lo absoluto. El Juez aplico a un juicio que se instauró en el 99 una ley del trabajo que fue creada en el 97 y aplica el 198 de forma retroactiva. En la motiva dice que la comida es de carácter social, pero si nos vamos a la Ley Orgánica del Trabajo en la parte del transporte en el artículo 329 su disposición quinta dice que la comida forma parte del trabajo. Solicito se declare con lugar la apelación formulada.

La parte demandada alegó que: Nuestra representada ratifica el escrito de contestación a la demanda, solicita se ratifique la sentencia de primera instancia. En cuanto al fondo del asunto de calcular la comida como salario la ley establece un régimen especial a los trabajadores en el transporte, pero eso es un beneficio social de carácter social no remunerativo. El demandante solicita se compute horas extras y las mismas no fueron demostradas. A todo evento el trabajador está excepcionado del pago de horas extras. El trabajador estaba contratado para viajes y se le paga es por viajes; en todo caso se pagaban horas extras solo en el caso de que se demorara el viajes. El actor alega que trabaja 7 días a la semana y se trata de una relación de 8 años y por máximas de experiencia sabemos que eso es imposible. En cuanto al bono nocturno el contrato de trabajo entre el actor y mi representada era realizado por viajes al pagar el viaje estaba comprendido el bono; en la realización de cada viaje. Por todas las razones expuestas solicito se ratifique la sentencia de Primera Instancia.

El Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasó a interrogar a la parte actora. El objeto de la apelación se refiere a que no se analizó la testimonial y que no se analizaron los testigos evacuados en un exhorto a Valencia ¿A que conduce este denuncia? Respondió: si se valoran correctamente las pruebas se le diera la razón al trabajador y se declararía con lugar la demanda. ¿Cómo puede el trabajador estar en la unidad y consumir comida? Respondió: yo hice referencia a que no comparto el artículo 198 porque no se debe aplicar a estos trabajadores que tienen mucho tiempo de actividad. Parte demandada: ¿acepta los recibos en copias a carbón? Respondió: si, lo aceptamos.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, por el artículo 68 de la hoy derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dicha norma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de Marzo de 2000, caso J. E Henríquez contra Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de Noviembre de 2001, caso J. C. Hernández contra Foster Wheeler C.C., C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A.. Así se declara.

Ahora bien, para resolver este caso, debe tomarse en cuenta que nuestro sistema procesal se rige por el principio dispositivo, según el cual, entre otros postulados: 1) el tema a decidir lo establecen las partes, la actora en el libelo y la demandada en la contestación a la demanda, fuera de cuyas oportunidades procesales no pueden alegarse hechos nuevos; 2) el Juez Superior en un proceso por audiencias informado por principios procesales, entre otros, la oralidad e inmediación, como el laboral, debe limitar su actuación al objeto de la apelación, de tal forma que si bien el principio general es que la parte apela de todo cuanto le es desfavorable y el Juez debe conocer de todo cuanto perjudicó al apelante, no es menos cierto que es en la audiencia oral y pública que el apelante determina, circunscribe, señala el objeto de su apelación y a este debe limitarse el Juez Superior. Así se establece.

El anterior criterio ha sido aplicado por este Tribunal Superior en múltiples fallos, entre otros, en sentencia de fecha 30 de Mayo de 2007, Asunto No. AC22R-2005-000123 (Celeste M.G. de Castro contra Banco Mercantil, C. A. Banco Universal); la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido esa interpretación, entre otras, en sentencia de fecha 18 de Julio de 2007, Asunto No. AA60-S-2007-000231 (Miguel Á.M. contra CVG Bauxilum, C. A.), según la cual “…en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior…”.

De tal manera, que en el caso que nos ocupa debe tomarse en cuenta no solamente los limites de la controversia fijados en el libelo y contestación en la forma antes señalada, sino los hechos establecidos por el a quo no objetados por el apelante en la audiencia de Alzada y que el conocimiento y decisión del Juez Superior, esta supeditado al objeto fijado por el apelante en la audiencia oral.

La parte actora circunscribió la apelación en lo siguiente: La sentencia recurrida está prelada de vicios, de contradicciones, ella sostiene o no hizo un debido análisis de las pruebas aportadas por las partes y se produjo el silencio de pruebas. La sentencia se refiere a las testigos pero no analiza las preguntas y repreguntas. Existe silencio de pruebas en ese sentido. Hubo 2 testigos que declararon a favor del trabajador y esas partes no se mencionan en lo absoluto. El Juez aplico a un juicio que se instauró en el 99 una ley del trabajo que fue creada en el 97 y aplica el 198 de forma retroactiva. En la motiva dice que la comida es de carácter social, pero si nos vamos a la Ley Orgánica del Trabajo en la parte del transporte en el artículo 329 su disposición quinta dice que la comida forma parte del trabajo.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

El presente expediente se inició antes del 13 de Agosto de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las pruebas fueron promovidas y evacuadas bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, por lo que se analizarán y valoraran conforme al Código de Procedimiento Civil, de acuerdo al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la sentencia No. 111 del 11 de Marzo de 2005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S.A.). Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el escrito libelar consignó a los folios 16 y 17, 286 y 287 de la primera pieza, original de instrumento poder el cual acredita la representación de la parte actora, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 18 de la primera pieza, copia simple de planilla de liquidación de prestaciones sociales, a la cual se le otorga valor probatorio, en virtud de que si bien en principio no tiene valor por ser una copia simple la misma fue consignada por la parte demandada y esta aceptada por ambas partes, de la misma se evidencia que la fecha de ingreso fue el 05-10-1993 y la de egreso el 31-08-99, que el salario era de Bs. 14.309,55 + Bs. 1987,44; que el motivo de culminación fue el despido y que recibió lo siguiente: preaviso Bs. 900.000,00, antigüedad Bs. 1.844.691,49, vacaciones fraccionadas Bs. 457.905,60, días trabajados (pendientes) Bs. 25.500,00, utilidades Bs. 476.937,20, intereses sobre prestaciones Bs. 50.670,89, indemnización por despido Bs. 2.200.253,78 y se le dedujo lo siguiente: Ince Bs. 9.700,00 anticipo de prestaciones sociales Bs. 699.025,00, total Bs. 5.491.528,78.

Al capítulo III, solicitó la exhibición de los recibos de pagos de los años 1997, 1998 y 1999, recibos de pago de utilidades de los años 1994, 1995, 1996 y 1998, subsidio según decreto 617, carnet de la empresa a nombre del actor, marcadas A hasta la U y 1-A hasta 7, que constan a los folios 194 al 229 de la primera pieza, la cual fue admitida por auto de fecha 08 de Marzo de 2000. Las mismas fueron desconocidas en su contenido y firma mediante diligencia de fecha 13 de Marzo de 2000 (folio 283); pero mediante diligencia de fecha 15 de marzo de 2000 (folio 6 de la segunda pieza) y en el día y hora fijada para que tuviera lugar el acto de exhibición el apoderado judicial de la parte demandada desistió del desconocimiento e impugnación de documentos, razón por la cual se les otorga valor a dichos recibos, que además fueron aceptados por ambas partes en la audiencia de segunda instancia, de los mismos se evidencia que al actor se le pagaba por viaje realizado.

Al Capítulo VII, promovió las posiciones juradas de los ciudadanos M.D.S.C. y/o M.H.C.D.C. y/o S.D.S.C., y/o T.T.D.S.C., la cual fue negada por auto de fecha 08 de Marzo de 2000, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo VIII, promovió la testimonial de los ciudadanos A.R., L.A.F., O.B.C., M.J.B.C., M.I.B.C., M.D.J.U., J.C., WILBEN O.S.C., R.D.G., E.J.F., la cual fue admitida por auto de fecha 08 de Marzo de 2000. De los cuales comparecieron únicamente los ciudadanos: L.A.F., M.D.J.U. y J.C., cuyas declaraciones se analizan seguidamente:

J.C., folios 289 al 293 de la primera pieza, quien rindió declaración el 14 de Marzo de 2000, juramentado debidamente declaró: que conoce al actor y que el mismo trabajaba como operador de unidades, que los operadores recogen la unidad en el estacionamiento de la empresa, que el operador al ser trasladada la unidad a Chacao debe esperar el embarque de los pasajeros y debe esperar que le suministren el dinero para pagar los peajes y gastos; que ha viajado en dichos autobuses cuando trabajó en la empresa y prestaba servicios; que en el recorrido hacían dos paradas; que la velocidad máxima era de 80 Kph y que le consta lo declarado porque trabajó en la empresa por 1 año, 6 meses y 21 días. En las repreguntas contestó que se retiró de la empresa porque lo estaban incursionando en casos de corrupción dentro de la empresa; que el actor tenía máximo de 3 a 5 salidas semanales dependiendo de la calidad del mantenimiento de la unidad; que no se sintió ofendido por causa de los hechos de corrupción que motivaron su retiro porque nunca incursionó en esos hechos; que salía normalmente 2 veces por semana para Maturín porque salía más era para Maracaibo; que en varias oportunidades tuvo que viajar con el actor y que no estaba en conocimiento de que los operadores en su totalidad tengan algún día de descanso por la empresa.

Analizada la anterior deposición se evidencia que el testigo en su declaración manifestó que se retiró de la empresa porque lo estaban incursionando en casos de corrupción dentro de la empresa, manifestación que compromete su imparcialidad, aunado a que en la declaración no manifestó las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos sobre los cuales declaró, razón por la cual este Tribunal desecha su declaración del proceso conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

M.D.J.U., folios 41 y 42 de la segunda pieza, quien rindió declaración el 14 de Marzo de 2000, juramentado debidamente declaró: que conoce de vista y poco al actor, que ha viajado en las unidades de la empresa, que viajaba aproximadamente 4 veces al mes; que normalmente hacían 2 paradas, que la mayoría de las veces el actor era el conductor de la unidad y conversaba con el cuando la unidad efectuaba las paradas; que viajaba para Maturín, estado Monagas; que el viaje haciendo sus 2 paradas duraba de 10 a 11 horas y llegaba a las 6 de la mañana; y que le consta lo declarado porque siempre viajó en las unidades.

Analizada la anterior deposición se evidencia que el testigo en su declaración manifestó que conoce de vista y poco al actor, aunado al hecho que no manifestó con certeza las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos sobre los cuales declara, razón por lo que debe desecharse su declaración, conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

L.A.F., folios 98 al 102 de la segunda pieza, quien rindió declaración el 28 de Marzo de 2000, juramentado debidamente declaró: que es compañero de trabajo del actor; que trabajó como operador; que recibía la unidad en el terminal; que hacía 2 paradas cuando viajaba para Maracaibo y se llaman la Carrocha y el restaurante Los Arenales; que iba llegando a las 6:00 a.m.; que el salario era variable porque era según un salario promedio según la empresa; que laboraba 7 días y días de descanso, no había descanso y si se negaba lo botaban e incluso lo suspendieron por no cumplir una orden; que la empresa les ordenaba trabajar los días feriados y domingos porque eran los días que había exceso de pasajeros y era obligatorio; que tuvo 4 meses sin agarrar permiso y sin tener días libres; que no sabía cuanto ganaba por viaje que nunca le dieron recibos donde constaba que le pagaban y nunca se veía que les pagaran los días feriados. En la repreguntas contestó que trabajó 8 meses en la empresa; que es hermano del apoderado del actor; que trabajo en varias con el actor; que no pagaban por viaje sino mensual y que decidió ser testigo porque trabajo en la empresa.

Analizada la anterior deposición se evidencia que el testigo en su declaración manifestó que es hermano del apoderado del actor, además, hizo manifestaciones que comprometen su imparcialidad como que trabajó como operador en la demandada, que no había descanso y si se negaba lo botaban e incluso lo suspendieron por no cumplir una orden; que la empresa les ordenaba trabajar los días feriados y domingos porque eran los días que había exceso de pasajeros y era obligatorio; que tuvo 4 meses sin agarrar permiso y sin tener días libres; que no sabía cuanto ganaba por viaje que nunca le dieron recibos donde constaba que le pagaban y nunca se veía que les pagaran los días feriados, razones suficientes para desechar su declaración del proceso conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

Al Capítulo IX, solicitó se oficiara al Ministerio de Hacienda (Seniat) a fin de que se le solicitara la remisión de copias certificadas de las declaraciones de impuestos sobre la renta efectuadas por la empresa demandada, correspondiente a los ejercicios fiscales de los años 1993 al 1999, la cual fue admitida por auto de fecha 08 de Marzo de 2000. Mediante de diligencia de fecha 08 de agosto de 2000 (folio 123 de la segunda pieza) el apoderado del actor desistió de dicha prueba, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo X, promovió la prueba de inspección judicial para que el Tribunal se trasladara al estacionamiento de la empresa ubicado en la Yaguara para que se dejara constancia de lo siguiente: Primero: si en dicho local existen las cuadras de dormitorios donde los operadores que trabajan para la empresa demandada duermen y descansan después de los viajes; Segundo: Si en dicho local se estacionan las unidades pertenecientes a la empresa demandada y Tercero: si los operadores que laboran para la empresa demandada hacen acto de presencia en dicho estacionamiento todos lo días por lo menos con una hora de antelación. La misma fue admitida sólo con respecto al particular segundo por auto de fecha 08 de Marzo de 2000.

Consta a los folios 24 al 26 de la segunda pieza, acta levantada en fecha 16 de Marzo de 2000 con motivo de la inspección judicial en la cual se dejó constancia de lo siguiente: que el Tribunal se trasladó al estacionamiento de la Yaguara, de la presencia de los apoderados de ambas partes, y de que se encontraban 11 unidades de autobuses identificadas en la parte externa con el nombre de la parte demandada y que de un recorrido se constató diferentes áreas donde se efectúa el mantenimiento general de las unidades que en dicho sitio descansan y que para el momento de la práctica de la inspección varias de las unidades se les estaba ejecutando mantenimiento específico.

La anterior inspección judicial se desecha del proceso por impertinente, toda vez que no forma parte del contradictorio si a las unidades de trasporte se les hacía mantenimiento o no, todo conforme al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

Al Capítulo XI, promovió la prueba de informes a fin de que se oficiara al Ministerio de Transporte y Comunicaciones, para que señale tomando en cuenta los listines de pasajeros, las veces que la unidad N° 1.037, placa N° AD482-X, efectuó viajes al exterior del País, la cual fue admitida por auto de fecha 08 de Marzo de 2000. Mediante de diligencia de fecha 08 de agosto de 2000 (folio 123 de la segunda pieza) el apoderado del actor desistió de dicha prueba, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo XII, promovió la prueba de informes a fin de que se le oficiara al Ministerio del Trabajo para que informe si la empresa demandada solicitó por ante dicha dependencia permiso para laborar horas extras y si la empresa demandada lleva registro ordenado de control de horas extras diurnas y nocturnas laboradas y utilizadas por los operadores; y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a fin de que informe si la empresa demandada efectuó los depósitos deducidos al trabajador de las cotizaciones correspondiente a los años 1993 al 1995; la cual fue admitida por auto de fecha 08 de Marzo de 2000.

Al folio 119, consta comunicación de fecha 19 de Junio de 2000 emanada del Ministerio del Trabajo en la cual informa que no se encuentra registrada la correspondiente solicitud para laborar horas extras por parte de la empresa demandada en el libro de control que lleva la inspectoría desde el mes de Junio de 2000 y en cuanto al registro de control de horas extras diurnas y nocturnas, dicha constatación sería solicitada a la Unidad de Supervisión del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial.

Consta al folio 69 de la segunda pieza, comunicación de fecha 23 de M.d.M.d. 2000 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la cual informa al Tribunal que para dar curso a su solicitud era necesario indicar el número patronal y el número de cédula de identidad de la persona sobre la cual se debe informar. Se observa que no se libró un nuevo oficio en el cual se le diera la información requerida a dicho instituto, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

PRUEBAS DE LAS PARTE DEMANDADA:

A los folios 57 al 59, poder y 281 de la primera pieza, sustitución de poder que acredita la representación de los apoderados de las demandadas, que se le otorga valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Con el escrito de oposición de cuestiones previas promovió a los folios 36 al 45 de la primera pieza, marcada B, estatutos sociales de A. E. Aeroexpresos Ejecutivos C. A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 56, Tomo 56 en fecha 27 de Septiembre de 1990; a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de las mismas se evidencia que el objeto de la compañía es la explotación en todas sus formas del ramo de prestación del servicio de transporte en general, alquiler de vehículos con o sin chofer y la explotación en todas sus formas de cualquier ramo comercial y otras.

A los folios 46 al 50 de la primera pieza, acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la demandada del 27 de Octubre de 1994, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el bajo el N° 61, tomo 180-A-Sgdo, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de la cual se evidencia que en la misma, los puntos a tratar fueron el aumento de capital, eliminación del cargo de director y el aumento de atribuciones de la Junta Directiva, la cual no aporta nada a los hechos controvertidos y por lo tanto se desecha.

A los folios 51 al 56 de la primera pieza, participación y nota de fecha 18 de Diciembre de 1998, incrito por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el bajo el N° 30, tomo 539-A-Sgdo, a la cual se le otorgan valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de la cual se evidencia que en la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 24 de agosto de 1998 el punto único a tratar fue la renuncia de la totalidad de los miembros de la Junta Directiva, pero que la misma no aporta nada a los hechos controvertidos y por lo tanto se desecha.

A los folios 232 al 234 de la primera pieza, marcada A, originales de comprobante de egreso y constancia de pago de prestaciones sociales y compensación de transferencia; la cual fue impugnada mediante diligencia de fecha 03 de Marzo de 2000 pero que en fecha 15 de Marzo de 2000 (folio 5 de la segunda pieza) se desistió de dicha impugnación, razón por la cual se le otorga valor probatorio, de la misma se evidencia que el salario normal diario al 31 de Diciembre de 1996 era de Bs. 2.380,00 y para el mes anterior al 19 de junio de 1997 era de Bs. 2.610,00, que tuvo una asignación por compensación por transferencia de Bs. 313.200,00 y por antigüedad Bs. 214.200,00 y se le dedujo la cantidad de Bs. 300.000,00 por concepto de préstamos, recibiendo un total de Bs. 227.400,00.

Al folio 235 de la primera pieza, marcada B, copia simple de liquidación de prestaciones sociales la cual fue valorada anteriormente.

A los folios 236 al 262 de la segunda pieza, marcadas C, original de ficha de revisión, la cual fue impugnada mediante diligencia de fecha 03 de Marzo de 2000 pero que en fecha 15 de Marzo de 2000 (folio 5 de la segunda pieza) se desistió de dicha impugnación, razón por la cual se le otorga valor probatorio, de la misma se evidencia que el actor llenaba dicha ficha después del viaje realizado para el mantenimiento de la unidad de transporte.

Al Capítulo III, promovió la testimonial de los ciudadanos L.L., J.M., A.P., A.A., A.C., H.C., L.R.A. y J.V.; la cual fue admitida por auto de fecha 08 de Marzo de 2000. De los cuales comparecieron los ciudadanos L.L., J.M., A.P., A.C., A.A. y L.R.A., cuyas declaraciones se analizan seguidamente:

A.P., folios 2 al 4 de la segunda pieza, quien rindió declaración el 28 de Marzo de 2000, juramentado debidamente declaró: que el actor fue compañero de trabajo; que normalmente salían los lunes en la noche y llegaban en la mañana, descansaban allá todo el día y salían otra vez el martes en la noche y amanecían el miércoles en caracas, es decir, hacían 2 viajes a la semana, salía el jueves en la noche y llegaban el viernes a Maracaibo y regresaba el viernes para estar el sábado; que el día miércoles era libre y llegaban para salir el jueves otra vez; que en el pago le agregaban la palabra otros que son las carreras que hacen para valencia y hacen el monto del pago del día feriado, es decir, para pagar el día de descanso o feriado se paga como flete de viaje para valencia. En las repreguntas contestó: que trabajó con el actor; que se tardaba media hora en cargar la unidad y a veces hasta 15 minutos; que antes de salir se le entregaban los viáticos y la compañía posee equipos de gas oil para equipar los autobuses, nunca se echa gasolina en la carretera, el tanque es muy grande; que se hace 2 paradas de servicio, samba café y arenal; que sale de la yaguara a las 7:15 p.m. o 7:20 p.m. para hacer el recorrido de la yaguara a bello campo en 20 ó 30 minutos; que les pagan 15 y último; que siempre les especificaban que en la palabra otros estaba especificado el pago de bono nocturno, días feriados; que el monto dependía de las carreras y los viajes que hiciera.

Analizada la anterior deposición se evidencia que el testigo no incurrió en inhabilidad y su declaración fue vaga, pues no manifestó las circunstancias de tiempo (fechas, años, meses) en que ocurrieron los hechos sobre los cuales declaró, por tanto, se desecha conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

A.C., folios 7 y 8 de la segunda pieza, quien rindió declaración el 15 de Marzo de 2000, debidamente juramentado declaró: que conoce de vista al actor quien cargaba un autobús como el cargaba; que se imaginaba que el actor debe haber descansado como todos cuando llegan de viaje porque tienen 1 día de descanso, es decir que cuando salen en la noche de caracas y llegan en la mañana a Maracaibo y al otro día llegan en la mañana a Caracas ese día descansan; que el pago de días feriados o descanso aparecía en el sobre como día feriado u otros; que el bono nocturno lo pagan como 1 ó 2 carreras a Barquisimeto; que se imagina que al actor le pagaban las horas extras agregándole un viaje como a él se lo hacían. En las repreguntas contestó que: al actor le debe haber aparecido en los recibos los pagos por horas extras, domingos y feriados porque nadie trabaja de gratis y el reclamaba igual que los demás cuando le faltaba algo a quien hacía la nómina; que le deben haber otorgado un día de descanso porque a todos se los otorgaban; que se firmaba aparte Bs. 30.000,00 de bono no iba en el sobre de pago; que no tiene interés en el juicio y el jefe de pista le comunicó que fuera a declarar.

Analizada la anterior deposición se evidencia que el testigo en su declaración manifestó que “se imagina” que al actor le pagaban las horas extras agregándole un viaje como a él se lo hacían y que al actor le “debe” haber aparecido en los recibos los pagos por horas extras, domingos y feriados porque nadie trabaja de gratis y el reclamaba igual que los demás cuando le faltaba algo a quien hacía la nómina, es decir, no evidenció que conoce los hechos sobre los cuales declaró razón por lo que debe desecharse su declaración, conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

L.R.A., folios 14 al 19 y 27 al 29 de la segunda pieza, quien rindió declaración el 15 de Marzo de 2000, quien juramentado debidamente declaró: que conoce al actor porque fueron compañeros de trabajo durante 2 años y medio y trabajaba actualmente en la empresa; que el actor cargaba un carro similar al de el y tenían los mismos horarios; que normalmente se podía hacer 4 viajes semanales; que normalmente trabajan por viaje, llegan de viaje y descansan; que cuando trabajaban un domingo se los pagaban doble; que la empresa les pagaba un bono nocturno con un viaje extra para valencia. En las repreguntas contestó que la empresa se rige por un patrón de pago; que los días feriados los pagaban en un renglón que dice otros y el domingo con un viaje; con respecto a las horas extras trabajaban por viaje y si se tardaba más de lo establecido les agregaban una carrera más; que se calcula el salario en base a los viajes realizados varía según la distancia; que los días que más laboraban eran los feriados porque son los días de más flujo de pasajeros y se les pagaba en carnaval el domingo triple, lunes y martes doble; en semana santa pagan doble el jueves y el viernes no se trabajaba; que se basaba en sus sobres y cuando sacaba sus cuentas y no le cuadraban reclamaba; que se le daba un bono de Bs. 30.000,00 por el cuidado del vehículo y asistencia puntual y que se ofreció como voluntario para ir a declarar tomando en cuenta la amistad que lo une al actor y lealtad a la empresa.

Analizada la anterior deposición se evidencia que el testigo en su declaración manifestó que se ofreció como voluntario para ir a declarar tomando en cuenta la amistad que lo une al actor y lealtad a la empresa, por lo que compromete su imparcialidad, razón por la cual este Tribunal desecha su declaración del proceso, conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

J.M. folios 43 al 46 y 49 al 51 de la segunda pieza, quien rindió declaración el 21 de Marzo de 2000, juramentado debidamente declaró: que conoce al actor, que el actor disfrutaba de su día de descanso todas las semanas que no se hacía más de 2 viajes por semana; que un viaje a Maracaibo tiene un valor de Bs. 8.000,00 y se le saca un porcentaje del 30% para el pago de un día de descanso o feriado al igual que las horas nocturnas y en el recibo se reflejaba como otros; que esa es la forma en que se les paga a los operadores. En las repreguntas contestó que no hacía la misma ruta que el actor y tenían distintas rutas en horas diferentes e itinerarios diferentes; que tenía 6 años en la empresa; que los recibos tienen montos variables porque hacían diferentes rutas y las mismas tienen valor diferente; que se les da un bono por mantenimiento y estudio de las unidades y se los cancelaban mensual; que fue porque le avisaron los abogados de la compañía, hizo presencia por espontánea voluntaria y no tiene interés alguno.

Analizada la anterior deposición se evidencia que el testigo no incurrió en inhabilidad y su declaración fue vaga, pues no manifestó las circunstancias de tiempo (fechas, años, meses) en que ocurrieron los hechos sobre los cuales declaró, por tanto, se desecha conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

L.L., folios 52 al 55 de la segunda pieza, quien rindió declaración el 22 de Marzo de 2000, juramentado debidamente declaró: que era supervisor de despacho y tráfico de la empresa; que el actor tomaba su día de descanso. En las repreguntas contestó que los viajes podían variar según el itinerario y distancia de los viajes y si son viajes cortos o largos; que su trabajo no se avoca al pago de nómina; que tenía conocimiento de que a los trabajadores los días domingos y feriados se les pagaba doble; que el salario de los operadores era variable porque son trabajadores a destajo y cobran por la cantidad de viaje que hagan; que no se les ordena realizar redobles porque para ello hay operadores de avance y que el abogado de la empresa le pidió que fuera a declarar y asistía por su propia voluntad.

Analizada la anterior deposición se evidencia que el testigo en su declaración manifestó que su trabajo no se avoca al pago de nómina; que tenía conocimiento de que a los trabajadores los días domingos y feriados se les pagaba doble; aunado al hecho que no manifestó con certeza las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos sobre los cuales declara, razón por lo que debe desecharse su declaración, conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia de Primera Instancia declaró sin lugar la demanda, de la anterior decisión apeló la parte actora. Ahora bien, se demanda una diferencia de prestaciones por el pago de horas extras, domingos y feriados, bono nocturno y por la inclusión de Bs. 7.000,00 al salario por concepto de comida.

En cuanto a las horas extras, domingos y feriados le correspondía a la parte actora probar el exceso legal demandado y de una revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que no lo hizo, aunado al hecho de que al ser un conductor se regía por lo dispuesto en el Capítulo VII, Sección Primera de la Ley Orgánica del Trabajo relativo al Trabajo en el Transporte Terrestre en el cual se establece que la jornada de trabajo se establecerá preferentemente en la convención colectiva o por resolución conjunta de los Ministerios de los r.d.T. y de Transporte y Comunicaciones; y que de acuerdo al artículo 329 se establece que el salario podrá estipularse por unidad de tiempo, viaje, distancia, unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete. Cuando el salario se haya estipulado por viaje, si este sufriere retardo o prolongación en su duración por causa que no le sea imputable, tendrá derecho a un aumento en su salario.

En este caso, el salario estaba estipulado por viajes y en consecuencia, corresponde al actor demostrar el retardo en los viajes, lo cual no se alegó ni demostró, por lo que es improcedente tal solicitud.

Con respecto al día de descanso y el bono nocturno ello no forma parte de la apelación por no haberse alegado nada al respecto, no se demostró el retardo en los viajes y además consta que en los recibos a.c.a.l. folios 196 al 223, existe un renglón “otros” como complementos del pago por lo que este Tribunal considera que es improcedente tal solicitud.

En cuanto a la inclusión de Bs. 7.000,00 al salario por concepto de comida el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece en su parágrafo tercero que los beneficios sociales no son salario aunado al hecho que el artículo 329 parágrafo segundo establece que el patrono deberá pagarle al trabajador los gastos de comida y alojamiento, razón por la cual se desestima tal solicitud.

En cuanto a la inclusión de la alícuota de utilidades se observa de la planilla de liquidación cursante al folio 235 de la primera pieza que la misma fue tomada en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, por lo que este Tribunal considera improcedente dicha solicitud y por último en cuanto al pago del bono de transferencia se observa que el mismo fue cancelado tal como se evidencia de la planilla marcada A, cursante al folio 237, razón por la cual se impone declarar sin lugar la apelación y sin lugar la demanda, sin que haya condenatoria en costas en virtud de que el trabajador no devengaba más de 3 salarios mínimos.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 04 de Julio de 2005 por el abogado J.M.F. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 27 de Junio de 2005 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos el 29 de Septiembre de 2005. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda por diferencia de prestaciones sociales intentó el ciudadano J.M.P. contra A. E. AEROEXPRESOS EJECUTIVOS, C. A. TERCERO: CONFIRMA el fallo apelado dictado por Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. CUARTO: No hay condenatoria en costas en virtud de que el actor no devengaba más de 3 salarios mínimos de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los nueve (9) días del mes de Enero de 2008. AÑOS 196º y 148º. -

J.C.C.A.

JUEZ

M.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 9 de Enero de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

M.M.

SECRETARIA

Asunto: AC22-R-2005-000361

Asunto Antiguo: 2700

JCCA/MM/yro.