Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 6 de Julio de 2005

En virtud de la presente separación, se suspende la vida en común de los cónyuges. Segunda: Cada cónyuge tiene el derecho de vivir por separado, fijado su residencia en cualquier lugar de la República. Tercera: En cuanto a la comunidad conyugal de bienes, los cónyuges declaran que solamente tienen como bienes conyugales: A) un vehículo modelo: cavalier, placa: OAA86V, marca: Chevrolet, color: blanco, año: 99, clase: automóvil, Tipo: sedan, serial carrocería: 8Z1JF5240XV305338, serial motor: N° 8Z1JF5240XV305338-1-1, que marcado con la letra “C” anexamos copia fotostática, valorado en once millones de bolívares (Bs. 11.000.000,00), totalmente cancelado; B) El veinte por ciento (20%) de un conjunto de bienes muebles existentes en el local donde funciona la Sociedad Mercantil Panadería y Pastelería Di Pascuale; C.A., según se evidencia de documento de venta de bienes muebles financiados, notariado por ante la notaria pública Segunda de Porlamar, en fecha 05 de abril de 2001, anotada bajo el N° 2, tomo 18 de los libros de autenticaciones, y de la cual anexamos copia fotostática marcada con la letra “D”, valorada en sesenta y tres millones de bolívares (Bs. 63.000.000,00) los cuales no han sido cancelados al vendedor, solamente se le han cancelados tres giros de dos millones cien mil bolívares (Bs. 2.100.000,00), para sumar un total cancelado de seis millones trescientos mil bolívares (Bs. 6.300.000,00). C) setecientas (700) acciones de la empresa Panadería y Pastelería Di Pascuale, registrada por ante Registro Mercantil II, en fecha 04 de julio de 1996, bajo el N° 1186, tomo I, adicional 23, del cual anexamos copia fotostática del acta de asamblea de la compra de las setecientas (700) acciones, valoradas en setecientos mil bolívares (Bs. 700.000,00), marcada con la letra “E”. Cuarta: Hemos decidido liquidar la comunidad conyugal de la siguiente manera: 1) La ciudadana G.M.C.B., antes identificada, cede y traspasar en plena y exclusiva propiedad el cincuenta por ciento (50%) que le pertenece sobre el vehículo descrito en la cláusula tercera literal “A”, por lo tanto el vehículo le pertenece en plena y exclusiva propiedad al ciudadano M.S.P. Lozada, antes identificado. 2) A la ciudadana G.M.C.B., antes identificada le pertenecen en plena y exclusiva propiedad el veinte por ciento (20%) del conjunto de bienes muebles descritos en la cláusula tercera literal “B”, subrogándose la deuda contraída por su cónyuge M.S.P. Lozada, descrita en el documento mencionado, ya que el ciudadano Manuel Segundo Parada Lozada, antes identificado, le cede y traspasa, en plena y exclusiva propiedad el cincuenta por ciento (50%) que le pretende sobre el veinte por ciento (20%) de los bienes muebles según documento mencionado en la cláusula tercera literal “B”; 3) Se adjudica en plena y exclusiva propiedad a la ciudadana G.M.C.B., las setecientas (700) acciones descritas en la cláusulas tercera literal “C”, ya que el cónyuge M.S.P. Lozada cede y traspasa a su cónyuge G.M.C.B. el cincuenta por ciento (50%) que le pertenece sobre las setecientas (700) acciones descritas en la cláusula tercera literal “C”. Quinta: De nuestra unión matrimonial sólo existen los bienes señalados en la cláusula tercera de esta solicitud con respecto a la comunidad conyugal a liquidar, en consecuencia ambas partes hacemos constar que no tenemos mas nada que reclamarnos por ningún otro concepto, dándonos así el mas amplio finiquito. Sexta: Como consecuencia de la presente separación y a partir del decreto de la misma, cada cónyuge por su propia cuenta responderá de las obligaciones contraídas y hará suyos los frutos de su trabajo o industria, así como cualquier otro tipo de ingresos que obtuviere, quedado disuelta la sociedad conyugal conforme a la ley, rigiéndose para el futuro las relaciones patrimoniales entre los cónyuges por las normas relativas a la separación de bienes previstas en el Código Civil, convenida y pedida la separación de cuerpos, manifestamos al tribunal estar de acuerdo con las cláusulas antes descritas. Pedimos al tribunal decretar nuestra separación de cuerpos bajos las mismas condiciones manifestadas por nosotros, y a la vez, ordenar que se nos expidan dos (2) copias certificadas de esta solicitud y del auto que sobre ella recaiga. Es justicia.

En fecha 03.09.2001, (f.03) mediante sorteo, le fue asignada la causa al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Mediante diligencia de fecha de fecha 11.09.2001, (f. 5) los ciudadanos M.S.P. Lozada y G.M.C.B. -solicitantes- asistidos por el abogado L.E.B.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 26.587, consignan en el tribunal de la causa copia certificada del acta de matrimonio; capitulaciones matrimoniales, copias fotostáticas del instrumento que acredita la propiedad del vehículo descrito en la solicitud; copia fotostática de documento de compra de bienes muebles y copia fotostática del instrumento mediante el cual se adquieren las acciones de la empresa Panadería y Pastelería Di Pascuale. Juran la urgencia del caso en el decreto de separación de cuerpos y de bienes por razones de viajes al extranjero. Los instrumentos que consignan los solicitantes corren agregados a los folios 6 al 29 de este expediente.

En fecha 11.09.2001 (f. 30) mediante auto el tribunal de la causa le da entrada y mediante auto dictado en la misma fecha (11.09.2001) la admite registrándose que las partes fueron excitadas a la reconciliación y no lográndose la misma se decreta formalmente la separación de cuerpos en los mismos términos y condiciones expuestos por los cónyuges. Se ordenó la expedición de las copias certificadas y su entrega a los interesados.

En fecha 12.05.2004 (f.33) mediante auto la juez suplente especial Dra. V.V.G., se avoca al conocimiento de la causa.

En fecha 20.07.2004 (f. 34 al 35) el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial dictó sentencia y decreta la perención de la Instancia en el presente juicio, y extinguido el proceso conforme al artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 10.11.2004 (f. 36) mediante diligencia la ciudadana G.C.d.P., asistida por el abogado L.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 26. 587, se dio por notificada de la sentencia dictada por el tribunal a quo en fecha 20.07.2004 y asimismo solicita la notificación del ciudadano M.S.P. Lozada.

En fecha 23.11.2004 (f. 37) el tribunal de la causa mediante auto ordena la notificación del ciudadano M.S.P. Lozada y en esa misma fecha se libró boleta de notificación que corre inserta al folio 38 de este expediente.

En fecha14.12.2004 (f.39) el alguacil del Tribunal de la causa consigna boleta de notificación sin firmar por el ciudadano M.S.P. Lozada en razón que no fue posible localizar en la dirección suministrada. La boleta consignada corre inserta al folio 40 de este expediente.

Mediante diligencia de fecha 13.01.2005 (f.42) la ciudadana G.C.d.P., en su carácter de autos asistida por el abogado L.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 26. 587, solicita la notificación por cartel del ciudadano M.S.P. Lozada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante auto de fecha 18.01.2005 (f. 43) el Tribunal de la causa acuerda y ordena librar cartel notificación; ordena librar el cartel correspondiente para ser publicado en el diario S.d.M..

En fecha 21.01.2005 (f. 45) mediante diligencia la ciudadana G.C.d.P., asistida por el abogado L.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 26. 587, retira cartel de notificación para ser publicado en el diario indicado por el A quo.

Mediante diligencia de fecha 01.02.2005 (f.46) la ciudadana G.C.d.P., asistida por el abogado L.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 26. 587, consigna en cartel de notificación debidamente publicado en el Diario S.d.M. el cual corre inserto al folio 47 del presente expediente.

En fecha 10.02.2005 (f. 48) mediante nota de secretaria se agregó el cartel de notificación a los autos.

En fecha 08.03.2005 (f.49) mediante diligencia la ciudadana G.C.d.P., asistida por el abogado L.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 26. 587, apela de la sentencia dictada en fecha 20.07.2004.

Mediante auto de fecha 16.03.2005 (f.50) el Juzgado de Instancia oyó en ambos efectos la apelación formulada y ordenó la remisión de las actuaciones a este Juzgado Superior.

4. Trámite en alzada

   Informes de la apelante en este tribunal

   No ratifico en ninguna de sus partes la sentencia de perención de la instancia de fecha 20 de julio de 2004 que cursa por ante este expediente, ya que la misma me causa un gravamen irreparable y me deja en estado de indefensión.

   Es el caso que mi cónyuge y yo decidimos adoptar la separación de cuerpos y de bienes de jurisdicción voluntaria establecida en el artículo 185 y 189 del Código de procedimiento Civil y el artículo 762 del Código de Procedimiento Civil, dice 185 del Código Civil…. (omisis), como puede observarse el lapso que impone el mencionado artículo, limita el tiempo para pedir la conversión de separación de cuerpos en divorcio y tiene que ser después de mas de año de declarada la separación de cuerpos pero no limita el tiempo después de trascurrido el año para solicitar la conversión en divorcio, se entiende que antes del año no se pude pedir la conversión en divorcio, pero después del año si se puede pedir, ya que el artículo 185 del Código Civil no expresa fecha o lapso de tiempo de caducidad para pedirla después de trascurrido el año. También alegamos el artículo 189 del Código Civil que establece:…Omisis…, artículo este que ha cumplido a cabalidad por mi cónyuge y por mí, dejando claro que fue por mutuo consentimiento.

   Le suministro la jurisprudencia del divorcio por mutuo consentimiento en Venezuela la cual dice: “Ahora bien, de acuerdo con el artículo 189 en concordancia con el artículo 185 del Código Civil el mutuo consentimiento es causal de separación de cuerpos y esta se convierte en divorcio por el transcurso de un (1) año sin haber ocurrido en dicho lapso la reconciliación de los cónyuges. En el caso de autos la sentencia de divorcio cuyo pase a sido solicitado fue pronunciada como consecuencia de un juicio por mutuo consentimiento entre el ciudadano J.G.A. y Noriely Aguilera, con lo cual se evidencia la analogía existente entre el procedimiento de mutuo consentimiento aplicado en este caso y el establecido en el artículo 189 del Código Civil Venezolano. En virtud de lo expuesto, es lógico concluir que con fundamento en la causal de consentimiento mutuo puede obtenerse el divorcio en Venezuela, sometiéndose únicamente a la formalización del cumplimiento del plazo determinado en el artículo 185 del Código Civil contado a partir de la declaratoria judicial previa que decreta la separación legal de los cónyuges. Y como en el caso de autos la sentencia que declaro disuelto el vinculo existente entre el ciudadano J.G. y Noriely Aguilera, es de fecha ocho (08) de diciembre de 1988, esta superioridad considera que ha trascurrido aún mas del tiempo establecido en la Ley para trasformar la separación de divorcio. Así se declara”.

   (Sentencia del 9 de julio de 1990- J.G.A. y Noriely Aguilera: exp. 9847- Juez Provisorio Superior en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, Dr. G.V.C.).

   Tal como lo expresa la jurisprudencia mencionada en este escrito, y por cuanto mi cónyuge M.S.P. y mi persona G.M.C.d.P. no nos hemos reconciliado desde el momento en que se firmo el decreto de separación de cuerpos y de bienes y consideración que ha trascurrido aún más del tiempo establecido en la ley para trasformar la separación de cuerpos en divorcio, solicito que previa las formalidades de ley decrete la conversión de separación de cuerpos en divorcio. Y pido así se declare.

   Alego los artículos 26 y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que el auto de fecha 12 de Mayo de 2004 y la sentencia de fecha 20 de julio de 2004 y apelada en ambos efectos me causa a mi G.M.C.d.P. y a mi cónyuge M.S.P. Lozada un estado de indefensión, lo cual es violatorio al derecho a la defensa consagrado en nuestra Constitución Nacional, pido de conformidad con la jurisprudencia de fecha 22 de junio de 2001, expresada en el capitulo segundo de este escrito se restablezca el estado de indefensión en que nos ha dejado la misma. También pido la nulidad del avocamiento según el auto de fecha 12 de mayo de 2004, por no dar a las partes el derecho a la defensa y pido la nulidad de la sentencia de fecha 20 de julio de 2004, por cuanto no cumple los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que tanto el auto de avocamiento como la sentencia apelada crean lo que el Tribunal Supremo de Justicia, califica como desorden procesal, de fecha 10 de julio de 2003, dictada por la Sala Constitucional, y la cual dice así : (omisis).

   En razón a lo expuesto en este escrito, solicito que declare con lugar la apelación interpuesta por mi G.M.C.d.P., contra la sentencia del tribunal de la causa, dictada en fecha 20.07.2004 y en consecuencialmente revoque dicha decisión con los demás pronunciamientos de ley y declare la conversión de separación de cuerpos y de bienes en divorcio. Pido que este escrito sea agregado a los autos…

   La sentencia recurrida

   En fecha 20.07.2004 el Tribunal de la causa dicta un auto del siguiente contenido:

   “Revisadas como han sido las actas procesales que integran el presente expediente, este Tribunal observa de las actuaciones, que desde la admisión de la causa en fecha 11.09.2001 hasta la presente fecha, ha trascurrido en exceso, mas de un (1) año, sin existir actividad dirigida a impulsar el proceso.

   Ahora bien dispone el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.

   Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes…

   En este orden de ideas, es necesario señalar que el interés procesal está llamado a ser el estímulo permanente del proceso, y en relación a ello, resulta intolerable la libertad desmedida de prolongar o reducir la dinámica del juicio. Y es en atención al criterio de dinamizar el proceso, que el legislador logra bajo la amenaza de perención, una disminución de los casos de paralización de la causa, durante largo periodo, mediante el impulso que corresponde ejerce las partes, para evitar la extinción del proceso.

   Verificando en consecuencia, en el presente caso el transcurso del tiempo entre las fechas anotadas, indefectiblemente demuestra que el año previsto por la norma ha precluido. ASÍ SE DECLARA.

   En efecto, se evidencia de las actas procesales, la inactividad de la parte actora por un período mayor de un año lo que por aplicación del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, es razón suficiente para que opere forzosamente la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA. Y ASÍ SE DECLARA.

   Por estas razones, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, decreta la perención de la instancia en el presente juicio, y extinguido el proceso conforme al artículo 270 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECLARA.

   No hay condenatoria en costa conforme al artículo 283 del Código de Procedimiento Civil…” (Mayúsculas de instancia)

5. Motivaciones para decidir

   Se observa de los autos que los cónyuges G.M.C.d.P. y M.S.P. Lozada, solicitaron ante el tribunal de la causa de mutuo acuerdo la separación de cuerpos y de bienes y que el tribunal una vez que la admitió el día 11.09.2001 procedió en la misma oportunidad a decretar la separación de los cónyuges con sujeción a lo acordado por ellos como lo establece el parágrafo primero del artículo 762 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 189 del Código Civil.

   Luego, apegados a lo dispuesto en el artículo 189 mencionado, la actuación del tribunal de la causa al verificar el transcurso del año debe ser la de declarar la conversión de la separación de cuerpos en divorcio debiendo cumplirse los parámetros fijados en el artículo 765 del Código de Procedimiento Civil.,

   Se observa de este expediente que, una vez decretada la separación de cuerpos y de bienes presentada de mutuo acuerdo por los cónyuges, se avoca el día 12.05.2004 un nuevo juez al conocimiento de la causa y si acatar lo establecido en el artículo 14 del texto adjetivo dicta sentencia declarando la perención de la instancia. Este dispositivo establece que: “El juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión a menos que la causa esté en suspenso por algún motivo legal. Cuando esté paralizada, el juez debe fijar un término para su reanudación, que no podrá ser menor de diez días después de notificadas las partes o sus apoderados”

   Esta norma incluida en el texto adjetivo no fue acatada por el A quo; en efecto el asunto se encontraba paralizado; no hay evidencia alguna de la actividad de la parte después del día 11.09.2001, por lo cual el nuevo juez al entrar a conocer del asunto debía comunicar tal evento a los sujetos procesales haciendo uso de lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, por la ruptura de la estadía a derecho de las partes y por el evento de su avocamiento. Así se decide.

   La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC-00674 de fecha 07.11.2003 dictada en el expediente N° 02435 estableció:

   En la violación del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia de fecha 7 de marzo de 2002, estableció: Mediante fallo N° 97 de 27 de abril de 2001 caso L.E.G.L. y Otros contra la sociedad mercantil Inversiones G.L. C.A., expresó el siguiente criterio que hoy reitera: (…) esto debe estar señalado no solo en los libros respectivos, los cuales aun estando a disposición de las partes no pueden considerarse elementos suficientes para que los litigantes estén en conocimiento del suceso procesal del avocamiento; entonces es de impretermitible observancia que cuando un juez distinto al que venia conociendo el mérito hasta el acto de informes, sea el encargado de dictar la decisión sobre el asunto, tal avocamiento conste en autos, pues el mundo para las partes como para el juez lo constituyen las actas que integran el expediente y lo que está fuera de él es como si no existiera (…)

   El incumplimiento de esta formalidad acarrea que las partes al no poder enterarse del cambio de funcionario, se vean impedidas de proponer contra él la recusación, si hubiere lugar a ello. Lo aquí expuesto lleva a la lógica conclusión de que al no constar en autos el avocamiento de un nuevo juez del conocimiento priva a las partes del ejercicio de su derecho. (…) En tal sentido, esta Sala considera apropiado señalar que la notificación del avocamiento no es necesaria si la incorporación del nuevo juez ocurre antes de vencerse el lapso natural de sentencia y su única prorroga, pues en este caso tiene plena vigencia el principio de que las partes se encuentran a derecho, consagrado en el artículo 26 del Código de Procedimiento Civil y por ello, se presume, antes que la causa quede en suspenso y se desactive este principio que los litigantes están enterados de lo que acontece en autos…

   (Negrillas de la Sala)

   En el caso que se analiza se produjo efectivamente la ruptura de la estadía a derecho de las partes y el nuevo juez al avocarse en forma expresa mediante auto de fecha 12.05.2004 omitió la notificación correspondiente, es decir, aquella que establece el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual las partes no se enteraron de este suceso procesal o evento nuevo que es justamente el nuevo funcionario conociendo de la causa; en tal virtud al evidenciarse que el A quo no notificó a las partes de su incorporación al conocimiento de la causa como lo establece la norma precedentemente citada, se impone la nulidad del fallo dictado y la reposición de la causa al estado que el juez notifique a los sujetos procesales del referido avocamiento a los fines de que éstos conozcan con certeza las actuaciones procesales subsiguientes y controlen la capacidad subjetiva del juez. Esta determinación encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil que faculta al juez superior a reponer la causa cuando determine la existencia de un acto irrito que amerite la reposición o evidencie la subversión del procedimiento, de tal manera que, puede declarar nulidades que afecten el orden público. Así se decide.

   VI.-Decisión

   En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrado Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley declara:

Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana G.C.d.P., parte solicitante contra la sentencia de fecha 20.07.2004, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Nulo el fallo apelado dictado en fecha 20.07.2004, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Se repone la causa al estado que la nueva Jueza de la causa notifique a las partes de su avocamiento como lo establece el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil.

No hay condena en costas por la índole de la decisión.

Publíquese, Regístrese, Diarícese y Déjese copia. Remítase el expediente original al Tribunal de la causa en su oportunidad.

Dada, Firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los seis (06) días del mes de J.d.D.M.C. (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Jueza,

A.E.L.G.

La Secretaria,

A.C.G.

Exp. N° 06799/05

AELG/acg

Definitiva formal

En esta misma fecha siendo las 11:30 de la tarde se dictó y publicó la anterior decisión, previa las formalidades de Ley. Conste,

La Secretaria,

A.C.G.