Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 29 de Marzo de 2007

Correspondió conocer a este Tribunal Superior, de la apelación interpuesta por el abogado J.R.E.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 09 de noviembre de 2006, que fuera dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en el juicio que por NULIDAD DE CONVOCATORIA DE ASAMBLEA DEL 04 DE JULIO DE 2005, DE LA EMPRESA AUTO SERVICIOS LARGO CAMINO M,J,M, C.A, sigue el ciudadano M.H.R.D.S. contra los ciudadanos J.D.S.M., M.F.F. y E.A.D.A.T., recibiéndose los autos en fecha de 06 de diciembre de 2006, procediéndose a darle entrada al expediente, quedando anotado en el libro de causas bajo el número 06-6302, de la nomenclatura llevada por este Tribunal.

Capitulo II

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, dictó sentencia en fecha 09 de noviembre de 2006, estableciendo:

“…Así las cosas, este Juzgado encuentra que, el ordinal 4º del Artículo 370 del Código de Procedimiento Civil prevé la excepción por defecto de litisconsorcio necesario (Exceptio deficientes legitimationis ad causam), pudiendo cualesquiera de las partes hacer llamamiento a la causa de un tercero por considerar que existe una conexión entre la relación jurídica del tercero con una de las partes o por la existencia de comunidad de la causa entre varios sujetos con legitimación suficiente para actuar en juicio unidos por una misma relación jurídica. Esta clase de intervención se ha incluido en nuestra legislación como una exigencia en los casos de litisconsorcio necesario a los fines de unificar la causa mediante la integración del contradictorio. Por lo tanto, es menester, para que proceda el llamamiento del tercero que exista algún elemento – objeto o titulo – en la relación entre la parte que lo llama y el tercero. Ahora bien, esta forma de intervención puede ser invocada según lo previsto en el Artículo 382 eiusdem, en “la contestación de la demanda” por cualesquiera de las partes, es decir, el momento preclusivo para la vocación al juicio es la contestación a la demanda, sin embargo, quien suscribe considera necesario precisar si tal llamamiento puede verificarse una vez contestada la demanda por los demandados y después de haber sido alegada por ellos la excepción perentoria de Falta de Cualidad e Interés para sostener como accionados el presente juicio, es decir, ¿Cuenta el demandante con todo el lapso de emplazamiento para efectuar el llamamiento de un tercero a la causa, conocido también en doctrina como “denuncia de tercero”, con independencia de que se hubiere verificado la contestación del demandado?. Este juzgado considera que no, toda vez que contestada como fue la demanda, se trabó el contradictorio de la relación procesal, no pudiendo por la vía de la intervención forzada de terceros incorporar a quienes antes de la contestación a la demanda ni en la oportunidad en que ésta se verificó no fue llamado como tal, aunado ello al hecho de que el apoderado pretende la intervención de la sociedad mercantil antes mencionada para la integración del litisconsorcio, en respuesta a la defensa de fondo o excepción perentoria de falta de cualidad e interés opuesta por la representación judicial de la parte demandada en la referida oportunidad, tal y como expresamente lo manifestara en la intervención en referencia, todo lo cual deviene “(…) del efecto propio y específico de la contestación que no es otro que delimitar el objeto del proceso en el sentido de que planteado éste por el actor con su pretensión, la resistencia a ésta mediante la contestación, fija los límites de su examen con fuerza vinculante para el juez, puesto que lo fija el demandado en ejercicio de su derecho de defensa, y el juez queda obligado a decidir la controversia con arreglo a lo alegado y probado por las partes, en virtud de la congruencia que debe darse entre la sentencia del juez y la pretensión del demandante así determinada. Por ello se establece en el Art.364 C.P.C., que: Terminada la contestación o precluido el plazo para realizarla, no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos, ni la contestación de la demanda, ni la reconvención, ni las citas de terceros a la causa” (A. Rengel Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo Código de 1987). Por tales razones, este Tribunal declara INADMISIBLE la intervención de terceros propuesta…”

Capitulo III

OTRAS ACTUACIONES EN EL

TRIBUNAL DE ORIGEN

En fecha 13 de noviembre de 2006, el abogado J.R.E.V., presentó escrito por ante el A quo, en el cual apeló del auto de fecha 09 de noviembre de 2006.

En fecha 23 de noviembre de 2006, el A quo, mediante auto de la misma fecha, oyó la apelación ejercida por el abogado J.R.E.V., en el sólo efecto devolutivo, ordenando la remisión de las copias certificadas conducentes a este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente.

Capitulo IV

ACTUACIONES EN ESTE TRIBUNAL

En fecha 19 de diciembre de 2006, este Tribunal Superior, mediante auto de la misma fecha, ordenó darle entrada a la causa quedando anotada bajo el número 06-6302, de la nomenclatura llevada por este Juzgado, y fijó el décimo día de despacho siguiente a la fecha, para que las partes presentaran informes.

Llegada la oportunidad de decidir, se observa:

TITULO II

CONSIDERACIONES PARA

DECIDIR

Capitulo I

DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Este Tribunal Superior previo al análisis de los hechos y circunstancias que dieron origen al presente caso, hace mención a la doctrina con el objeto de dar una definición del recurso ejercido por las partes, es decir, de la apelación en sí, con el objeto de establecer un criterio aplicable al caso de marras. Así podemos decir que la apelación en su sentido más general es el acudimiento a algo o a alguien para obtener una pretensión o para modificar un estado de cosas; es una exposición de queja o agravio contra una resolución o medida, a fin de conseguir su revocación o cambio; sin embargo, por antonomasia en lo jurídico, y específicamente en lo judicial, recurso que una parte, cuando se considera agraviada o perjudicada por la resolución de un juez o tribunal, eleva a una autoridad orgánica superior; para que, por el nuevo conocimiento de la cuestión debatida, revoque, modifique o anule la resolución apelada. Nada obsta a que ambas partes, en actitud recíproca y con finalidades contrarias, apelen simultánea o sucesivamente, pero dentro del plazo legal, de una misma resolución.

La apelación, en el sistema procesal patrio, puede ser definida con el artículo 218 del Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica: “La apelación es el recurso concedido en favor de todo litigante que haya sufrido agravio por una resolución judicial, con el objeto que el Tribunal Superior correspondiente, previo estudio de la cuestión decidida por la resolución recurrida, la reforme, revoque o anule”.

Igualmente, puede mencionarse lo sostenido por Ulpiano, a saber: “Ninguno hay que ignore lo frecuente y necesario que es el uso de la apelación, porque ciertamente corrige la impericia y la injusticia de los jueces, aunque algunas veces se reforman las sentencias que fueron pronunciadas justamente; porque no siempre pronuncia sentencia más justa el último que determina”

La apelación es un recurso que provoca un nuevo examen de la relación controvertida y hace adquirir al Juez de la alzada la jurisdicción sobre el asunto, con facultad para decidir la controversia, y conocer tanto la quaestio facti como la quaestio iuris. Nuestro sistema de doble jurisdicción está regido por el principio dispositivo y, por el de la personalidad del recurso de apelación, según las cuales el Juez superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por la partes mediante la apelación y en la medida del agravio sufrido en la sentencia del primer grado (tantum devolutum quantum appellatum), de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada. (Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil” T.II., Ediciones Liber, Caracas. 2004).

En el presente caso, apeló la parte actora del auto que negó la admisión del llamamiento de tercero que propusiera, no constando recurso alguno de la demandada; razón por la cual, procede esta Alzada a revisar la decisión recurrida, considerando que no debe desmejorarse la condición del único apelante.

Realizado como fue el análisis, del recurso antes ya definido, corresponde hacer una revisión de las actas constitutivas del expediente, así:

Capitulo II

ALEGATOS DE LAS PARTES:

El día 24 de enero de 2007, fue presentado escrito de informes por el abogado J.R.E.V., expresando en él:

Que, de la lectura de la decisión del A quo se puede inferir que confunde intervención forzada de terceros con reforma de la demanda, lo cual es un error, pues a su decir, no se trata de una reforma de la demanda sino de un llamamiento a terceros, de conformidad con la ley que establece que se haga dentro de lapso de contestación.

Que, tal situación se encuentra respaldada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 49, (numerales 1 y 26,) 51 y 257.

Que, la tercería fue intentada en tiempo tempestivo cumpliendo todos los requisitos exigidos por la ley a los fines de establecer el debido proceso y garantizar el derecho a la defensa, máximo cuando al folio 20 del expediente, diarizado por el A quo en fecha 27 de junio de 2006, el apoderado judicial de la parte accionada, diligencia reconociendo expresamente que la sociedad mercantil AUTO SERVICIO LARGO CAMINO M.J.M., C.A., es parte demandada en la presente causa, tal como lo dejó sentado este Juzgado Superior en sede Constitucional, cuando en fecha 14 de diciembre de 2006, expediente 6166-06, capitulo II, ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE, página cuatro (4), líneas 5 a la 9, señaló: “…Que si bien, no consta en el expediente que la parte demandada haya sido citada, no es menos cierto que ya no era necesario por cuanto la parte había comparecido voluntariamente al Tribunal y solicitó mediante diligencia copias certificadas de la medida practicada, lo cual constituye una citación tácita o presunta de conformidad con la legislación…” (Anexo “B”).

Que, la presente acción busca proteger al accionista minoritario atropellado por una mayoría irrita a tenor de lo establecido en el artículo 280 del Código de Comercio, por remisión que hace a este artículo el 240 del mismo código.

Que, el derecho a la defensa del tercero no puede ser vulnerado ni es consecuencia de un capricho de los particulares o del juez ya que tal situación está regulada por el Principio de Legalidad Procesal, aparte de evitar el fraude procesal y así solicitó se declarara.

Que, la causa alegada por la respetada Juez para declarar inadmisible la solicitud de tercería, está basada en una interpretación errada del artículo 364 del Código de Procedimiento Civil, que pretende atribuir al ilustre procesalista A. Rengel Romberg.

Que, el error interpretativo por parte de A quo, se detecta inmediatamente si tomamos en cuenta lo que expresamente indica el artículo 4 del Código Civil, por consiguiente, la palabra terminada igual que precluido el plazo, están referidos a términos o lapsos, es decir, los mismos tienen un tiempo de cumplimiento que de no usarse precluye, ya que nuestro sistema procesal está basado en lapsos preclusivos.

Que, Ramón J Duque Corredor en su libro Apuntaciones Sobre el Procedimiento Civil Ordinario, Tomo II, páginas 122 y 123, a partir de la última línea de la página 122, (Anexo C), señala: “…Por el contrario, en atención a lo dispuesto en el 382 y el ordinal 4º del 370, ya citados, en concordancia con el artículo 359 eiusdem, para el demandante, que no ha reformado su demanda para incluir a los terceros, precluye ese derecho sólo después de vencida la totalidad del lapso de veinte días que para la contestación del demandado, fija la última de las normas mencionadas…”, punto que a su decir no entiende la Juez A quo. Solicitó se declarara la nulidad de la sentencia que no admite la tercería forzosa, se declare a derecho a la compañía AUTO SERVICIOS LARGO CAMINO M.J.M., de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, y confesa por no contestar la cita dentro de los tres días de conformidad con el artículo 382 ejusdem, se reponga la causa a un lapso único de pruebas, suspendiéndose el juicio tal como la pauta la ley.

Que, la juez A quo no tomó en cuenta al declarar inadmisible la tercería, los pedimentos efectuados a través de diligencias, ya que consta de autos, que en fecha 26 de junio de 2006, el apoderado de la llamada en tercería, sociedad mercantil AUTO SERVICIOS LARGO CAMINO M.J.M., C.A., efectúa diligencia (folio 20 del presente expediente) pidiendo copias certificadas en nombre de la demandada; siéndole entregadas con tal carácter como se evidencia del auto dictado por el A quo de fecha 27 de junio de 2006 (Anexo D).

Que, en fecha 17 de octubre de 2006 (Anexo E) se pidió al A quo se pronunciara sobre la citación tácita de la demandada en tercería, planteamiento aparentemente no entendido por la distinguida juez, por cuanto nunca ha respondido y que le hace surgir dudas sobre el análisis de todo el expediente o a su decir lo hace parcializado, ya que si entrega unas copias en base al artículo 112 del Código de Procedimiento Civil, ¿Cómo dictando una reposición para pronunciarse sobre la tercería? Puede apartarse de la ley, de lo asentado por ella en el referido auto de fecha 27 de junio de 2006 y de las diligencias que constan en autos, dando con ello lugar a una falta de pronunciamiento sobre materia debatida, lo cual se conoce comúnmente como citrapetita, violentando de esta forma, la tutela jurídica solicitada.

Que, considera la juez A quo, dentro del fallo para no admitir la tercería, que la misma se está utilizando en respuesta a la defensa de fondo o excepción perentoria de falta de cualidad, obviando por completo las disposiciones de la Constitución que configura en sus artículos 2, 26 y 257, un mandato al juez, que lo obliga a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles y estando muy alerta y dispuestos a sancionar la falta de lealtad y probidad en los procesos, ya que según su decir, quedó demostrada la citación tácita de la sociedad mercantil, que fueron demandados en su condición de junta directiva, a parte de haber quedado demostrada la relación de accionistas entre las partes involucradas, donde, quienes representan a la empresa, desde su punto de vista lo hacen de forma irregular y están a derecho.

Que, es importante destacar, que siendo todos los involucrados los únicos accionistas de las tantas veces señalada sociedad mercantil y el hecho de demandarlos en solidaridad, como integrantes de dicho ente en su condición de miembros de la junta directiva que irregularizó a la Sociedad Mercantil AUTO SERVICIOS LARGO CAMINO M.J.M., C.A., permiten derivar obligaciones que van más allá de la misma falta de cualidad, en efecto, la noción de accionistas de una empresa, responde a una idea de integración hacia un fin especifico con carácter económico una actividad concurrente, quiere decir esto, que todos tienden al mismo resultado final, aunque con diferentes cantidades de acciones y beneficios, lo que se concreta por la sujeción a una administración común, para materializar un objetivo común, de ahí que pueda exigirse responsabilidad a cualquiera del grupo atendiendo a su condición estatutaria, porque si el resultado dañoso o de un fraude a la ley proviene de la libertad de asociación consagrada en el artículo 52 de la Constitución, no sufriría la persona jurídica, ningún menoscabo, ya que el mismo, es consecuencia del abuso de asociarse para irregularizar una empresa, instrumentado por los accionistas, siendo tal fin ilícito, sin perjuicio de que surjan en algunos casos obligaciones indivisibles ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas por uno de sus componentes; de ahí, es importante analizar los elementos probatorios consignados, como son el registro mercantil y sus modificaciones los cuales consignó en copias certificadas marcadas “G”, para revisar si los accionistas demandados poseen poder decisorio y por consiguiente verificar si su órgano de dirección está compuesto por las mismas personas que fueron demandadas por irregularizar la empresa, a saber J.M.D.S.M., M.F.F.G. y E.A.D.A.T., lo que hace evidente que estamos hablando de una unidad económica común a los accionistas, indistintamente de quien la represente, si todos tienen las facultades de representación que se autoconfirieron a través de los estatutos, de lo contrario sería muy fácil eludir responsabilidades, de ahí, que se pueda dirigir aquella exigencia de responsabilidad contra las personas físicas que por su situación de dirección, ejecución o control, previeron y no evitaron el resultado de las actuaciones sobre las personas jurídicas. Por eso el artículo 266 del Código de Comercio, ha señalado que los Administradores son solidariamente responsables para con los accionistas y para con los terceros.

Que, surge la convicción ante la aplicación de la técnica del levantamiento de velo corporativo, de donde se deriva que al estar todos los accionistas demandados, siendo miembros de la junta directiva y sus actuaciones se realizaron con ocasión al o los cargos atribuidos para tener incidencia sobre la sociedad mercantil, mal podría pensarse que la empresa AUTO SERVICIOS LARGO CAMINO M.J.M., C.A., no es parte de la litis y que sobre ella no pueden recaer las consecuencias de una eventual nulidad de Convocatoria o de Asamblea.

Que, en correspondencia con el libelo y los medios probatorios cursantes en autos y en sintonía con la función jurisdiccional de indagar la verdad, nace indudablemente la certeza que en el presente caso existe el pedimento de unas nulidades que deben reflejarse sobre la referida sociedad mercantil, por cuanto la conjugación de estos hechos, apunta a que ciertamente la empresa AUTO SERVICIOS LARGO CAMINO M.J.M., C.A., fue señalada en el libelo como el ente sobre la cual recayó la modificación estatutaria de la empresa en la cual los demandados forman parte como representantes de la misma; que dicha sociedad mercantil se encuentra íntimamente ligada a los accionistas, de acuerdo a las consideraciones realizadas en los puntos anteriores, por tanto, la juez A quo ha debido ponderar con más amplitud las circunstancias ocasionadas en el caso bajo examen, sin quedar atada a formalismo alguno, más que a la Constitución y a las Leyes, tomando en cuenta quien en realidad ostentaba la representación legal de la compañía, precisando quienes la integran y la responsabilidad que estatutariamente se tiene.

Que, en situación de errores del libelo relativos a la identificación del demandado, provenientes de omisiones de palabras o de la razón social, o errores parciales en los datos registrales, o añadidos al nombre del demandado, que opone el citado al comparecer, deben ser obviados por el juez, si él tiene la convicción de que se está ante una deslealtad procesal del citado (verdadero) demandado, y en base a fundados indicios que surgen de autos en cada caso, declarar sin lugar la cuestión previa por defecto de forma, o la petición de nulidad, o la falta de cualidad invocada, o la defensa que sobre este aspecto se haga, el juez debe ignorando lo ritual, ponderar la situación y resolver si el compareciente se trata o no del demandado señalado en la demanda, el juez tiene el deber de desterrar la mala fe procesal, prohibida por el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, impidiendo sus efectos.

En la parte relativa a sus conclusiones, solicitaron a este Tribunal Superior, PRIMERO: Se revocara el auto de fecha 09 de noviembre de 2006, dictado por el Tribunal A quo que declaró inadmisible la solicitud de intervención del tercero AUTO SERVICIOS LARGO CAMINO M.J.M., C.A., en virtud que la referida solicitud se hizo dentro del lapso para la contestación de la demanda cumpliendo con los requisitos establecidos en los artículos 370 ordinal 4º, 364 y 382 del Código de Procedimiento Civil, por serle común la causa pendiente en el Tribunal A quo. SEGUNDO: Se declarara confeso al tercero AUTO SERVICIOS LARGO CAMINO M.J.M, C.A., al no dar contestación a la cita al término de los tres días siguientes a la fecha de su citación (tácita), tal como lo dispone el artículo 382 ejusdem. TERCERO: Se repusiera la causa al estado que se suspenda la causa principal por el término de noventa días, dejando a salvo la posibilidad de que el citado como tercero proponga nuevas citas y sus contestaciones, y al cesar esta causa de suspensión se abra un único lapso probatorio, en que tendría derecho a participar el tercero llamado a juicio, todo de conformidad con el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil.

Capitulo III

EXAMEN DEL ASUNTO:

Vistos fueron los alegatos de las partes, así como también el contenido del auto que fuera objeto de apelación, debe pronunciarse este Tribunal Superior y lo hace en base a los motivos siguientes:

Corresponde a esta Alzada la revisión del auto de fecha 09 de noviembre de 2006, proferido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, mediante el cual se declaró inadmisible la cita de tercero propuesta por la actora.

Según el criterio que fuera trascrito anteriormente, de cuya lectura exhaustiva se desprende que no contiene decisión alguna sobre la solicitud de declaratoria de confesión ficta, lo que implicaría también pronunciamiento sobre citación tácita del tercero.

Por consiguiente, respetando el principio de la doble instancia, consagrado en nuestra Carta Magna, que establece en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que “…Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo,” norma ésta que expresamente estatuye el principio de la doble instancia, previendo que su ejercicio será ejercido “… con las excepciones establecidas en esta constitución y la Ley”, de tal manera que, siendo éste un principio constitucional garantista del derecho a la defensa de las partes, mediante el cual se le garantiza a los justiciables el re-examen de las sentencias proferidas en la primera fase del procedimiento, debe concretar esta Alzada el examen de los autos a la admisibilidad o no de la cita del tercero y, en caso de ser admisible, deberá establecer el A quo las consecuencias de tal declaratoria.

En tal virtud, resulta inoficioso para quien decide, emitir pronunciamiento sobre cuestiones ajenas al fallo recurrido, y así se establece.-

Sentado lo anterior, se observa:

El tercero, en derecho, es el totalmente extraño; como C cuando A le vende su casa a B, y el primero no tiene relaciones económico jurídicas con los contratantes. Pero más propiamente se entiende por tercero al ajeno a una relación jurídica principal entre dos o más partes, pero que tiene algún interés o derecho en ese negocio jurídico; ya en el momento de celebrarse, ya en su curso o por razón de sus consecuencias. En lo procesal, tercero es quien no interviene en un litigio ni como demandante ni como demandado.

Observa quien decide que la solicitud de llamamiento del tercero AUTO SERVICIOS LARGO CAMINO M.J.M., C.A., efectuada por la parte recurrente, se fundamenta en disposiciones contenidas en nuestro Código de Procedimiento Civil. Por ello resulta necesario señalar su contenido y así se observa:

Artículo 370 Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:(…) 4°. Cuando alguna de las partes pida la intervención del tercero por ser común a éste la causa pendiente (…)

Esta disposición tiene un valor de sistematización legal. La excepción por defecto de litis consorcio se prevé en el ordinal 4º, pero antes que bajo la forma, por demás inútil y estéril, de un mero rechazo in limine de la demanda por falta de cualidad, es regulada bajo el modo de un llamamiento en causa, que supone ya de por sí la gestión para la debida o más conveniente integración del contradictorio. Decimos más conveniente, porque este cuarto ordinal prevé, además de la falta de debida integración de un litisconsorcio necesario (exceptio deficientes legitimationis ad causam), los casos en los que hay interés en el demandado para que vengan a juicio para responder con él, en forma mancomunada o solidaria –según el sentido del artículo 1.236 CC-, otras personas (exceptio plurium litis consortium). (HENRIQUEZ LA ROCHE Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo III).

Por su parte, Carnelutti, señala que el llamamiento del tercero pretendiente es, desde un cierto aspecto, el reverso del llamamiento en garantía. Su presupuesto es la pretensión opuesta de dos o varias personas a la misma prestación respecto de otra. Este interés del demandado puede moverse a impulso de diversos motivos. Es precisamente tal diversidad la que moldea el llamamiento del tercero pretendiente como instrumento para fines diversos, y por eso atribuye a la misma, igual que el llamamiento en garantía, una figura ambigua.

Puede ocurrir que, mientras la pretensión del actor encuentra la resistencia del demandado, éste reconozca, en cambio, la pretensión del tercero; esto es, que se defienda contra el primero negando no ya su obligación en general, sino su obligación respecto del actor; entonces llama al tercero a fin de que refuerce su defensa, y el llamamiento del tercero tiene en sustancia el valor que ya, en un caso análogo, se atribuyó al llamamiento en garantía, de provocación a la intervención por adhesión.

Puede también ocurrir que el demandado quiera resistir contra la pretensión del tercero; en este otro caso, es claro que el llamamiento funciona como intervención principal a instancia de parte, puesto que introduce en el proceso el otro litigio entre el demandado y el tercero. Los dos litigios entran en un solo proceso como ocurriría si se reunieran los dos procesos separados promovidos por cada uno de los pretendientes contra la misma persona para el cumplimiento de la obligación; esta reunión podría desde luego ocurrir porque la conexión (final) entre los dos litigios es manifiesta; entre los dos litigios no hay más diferencia que aquella que separa la reunión de los procesos de la intervención principal, con la particularidad de que, mediante el llamamiento, el litigio del demandado contra el pretendiente se lleva al proceso mediante una petición de acercamiento negativo.

Puede ocurrir también que el demandado, como ocurrió en el caso bajo estudio, ante la pretensión del actor, en vez de señalar la necesidad de establecer mancomunadamente el litis consorcio pasivo, alegue simplemente la falta de cualidad para sostener el juicio y, ante esta clase de defensa del demandado, opte el actor por llamar a juicio al tercero que, según él, integraría con el demandado el litis consorcio necesario.

Pero, es esto viable en derecho?. Debe tenerse en cuenta para tal determinación que cuando el ordinal 4º del artículo 370 señala “…alguna de las partes pida la intervención del tercero…”, le confiere legitimación al actor para solicitar tal intervención y con relación a la forma o requisitos de procedencia del llamamiento de terceros, encontramos en el Código de Procedimiento Civil, en la Sección Segunda, De la Intervención Forzada, artículo 382, lo siguiente:

La llamada a la causa de los terceros a que se refieren los ordinales 4° y 5° del artículo 370, se hará en la contestación de la demanda y se ordenará su citación en las formas ordinarias, para que comparezcan en el término de la distancia y tres días más. La llamada de los terceros a la causa no será admitida por el Tribunal si no se acompaña como fundamento de ella la prueba documental.

En esta sección se regula, tanto el llamamiento en causa de cualquier legitimado (ord. 4º, Art.370), como el llamamiento especifico de cita de saneamiento y garantía (ord. 5º, Art.370). En ambos casos, el emplazamiento es de tres días, con término de distancia si se justificare. Cuando la decisión no puede pronunciarse más que frente a varios sujetos, el llamamiento es necesario para la debida integración del proceso (litis consorcio necesario). La unidad de la causa requiere que la relación procesal quede compuesta con todos los litisconsortes demandados, y todos por igual puedan ofrecer y diligenciar las pruebas que les convengan (Art.147).

El llamamiento en causa, o “denuncia de tercero” como también lo denomina la doctrina, puede hacerlo el demandante o el demandado, respecto a litisconsortes facultativos o necesarios, con tal que la causa sea común a éstos, es decir, que haya un litisconsorcio uniforme (cfr Ord. 4º Art.370). Por tanto, el ordinal 4º del artículo 370 engloba implícitamente la posibilidad de reforma tardía de la demanda por el actor en orden a los sujetos demandados, si el litisconsorcio es uniforme o necesario (cfr comentario Art.148).

El momento preclusivo para la vocación al juicio (vocatio in ius) es la contestación a la demanda, según lo señala prolijamente la Ley: artículos 361, 364 y 382. Pero; en todo caso, el litisconsorte puede apersonarse motu propio en el juicio, antes de la contestación, y obviar la deficiente integración de la cualidad, si es un litis consorte necesario. Ya hemos visto en el artículo 381 anterior que la intervención voluntaria no muda el carácter litisconsorcial de la misma, ni puede considerarse el interviniente como simple coadyuvante.

Haciendo un análisis detallado de los requisitos a los que se refiere el artículo in comento, a saber: 1º “ La llamada a la causa de los terceros a que se refieren los ordinales 4° y 5° del artículo 370, se hará en la contestación de la demanda…” y, 2º “…no será admitida por el Tribunal si no se acompaña como fundamento de ella la prueba documental.”, observa quien decide que existe remisión a la disposición del Código de Procedimiento Civil contenida en su artículo 364 que reza: “Terminada la contestación o precluido el plazo para realizarla, no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos, ni la contestación a la demanda, ni la reconvención, ni las citas de terceros a la causa.”. De esta norma se infiere la limitación por vía legal de las partes para ejercer el llamamiento de tercero, así, “terminada la contestación” fenece la oportunidad de la parte demandada que dio la contestación para ejercer el derecho de llamar al tercero, pues así para ella quedo trabada la litis, por lo que debe interpretarse que, al dar la contestación a la demanda, renunció al llamamiento de terceros, pero si el demandado no da contestación a la demanda, fenece para él la oportunidad del llamamiento del tercero “precluido el lapso” y, entonces, según se observa, tendría que interpretarse con respecto al actor, el cual tiene legitimación para el llamamiento del tercero, según lo previsto en el ordinal 4º del artículo 370 y quien obviamente no debe contestar la demanda dada su posición en el juicio que, su oportunidad para el llamamiento del tercero es el lapso que la ley confiere al demandado para dar contestación a la demanda pues de lo contrario no tendría razón de ser u objeto de existencia la distinción que formula la norma, ni tendría objeto que al demandante se le confiera legitimación para llamar al tercero, ello, con miras de los principios procesales contenidos en los artículos 12 y 15 del Código Procesal; puesto que “precluido el lapso para realizarla” significa también la oportunidad del actor para ejercer el derecho de llamar al tercero, independientemente de los efectos jurídicos que tal intervención pudiera tener en cuanto a la falta de cualidad alegada por el demandado lo cual es materia de decisión del asunto de fondo, y así se establece.-

Dicho lo anterior, observa quien decide que el llamamiento de tercero formulado por la parte actora fue realizado en fecha 06 de abril de 2006, es decir, el día doce (12) de los veinte (20) para la contestación de la demanda, contados desde el 14 de marzo de 2006, fecha en la que la parte demandada se da por citada, ello, en vista del cómputo practicado por la secretaría del A quo cursante al folio 21 del presente expediente, razón por la cual y de conformidad con lo precedentemente dicho, quien decide debe mencionar que la parte actora llevó a cabo la solicitud de llamamiento de tercero de forma temporánea, no habiendo precluido el lapso para realizarla, cumpliendo así con el primero de los requisitos de admisibilidad, y así se establece.-

Con respecto al segundo de los requisitos, observa quien decide, del escrito de llamamiento de tercero presentado por la actora ante el A quo en fecha 06 de abril de 2006, que dicha representación consignó en copias certificadas y simples:

1. Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la sociedad mercantil AUTO SERVICIOS LARGO CAMINO, M.J.M., C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 7, Tomo 70-A-CTO; de la cual se comprueba que los ciudadanos J.M.D.S.M. y M.F.F.G., son accionistas de la empresa.

2. Acta de Asamblea Extraordinaria inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de septiembre de 2004, bajo el Nº 38, Tomo 74-A-CTO; en la cual ratifican al Presidente, en la persona del demandante y se incluye como accionista al ciudadano E.A.D.A.T..

3. Acta de Asamblea Extraordinaria, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de julio de 2005, bajo el Nº 51, Tomo 63-A-CTO, en la cual se designa una nueva Directiva, constituida por los ciudadanos aquí demandados, la cual es objeto del presente juicio por haberse demandado su nulidad.

4. Copia simple de la convocatoria de fecha 04 de julio de 2005, publicada en el Diario Ultimas Noticias y cursante en copia certificada al folio 48 del expediente; referida a la Asamblea cuya nulidad se pretende.

Se observa además que la parte actora, en el escrito mediante el cual solicitó el llamamiento del tercero señaló, que con las referidas copias certificadas se comprobaba el interés, la conexión y existencia de una causa común, solicitando a tal efecto, la citación de la sociedad mercantil AUTO SERVICIOS LARGO CAMINO M.J.M., C.A., a través de los ciudadanos J.M.D.S.M. (Presidente), M.F.F.G. (Vicepresidente) y E.A.D.A.T. (Vicepresidente Ejecutivo), por existir un litisconsorcio pasivo necesario y en consecuencia la decisión que fuera dictada en el proceso debía abarcar a todos los interesados.

Observa quien decide, que dicho escrito de llamamiento de tercero, presentado por la parte actora ante el A quo, fue remitido a este Tribunal Superior en copias certificadas, aunado a ello, no hubo pronunciamiento por parte del Juzgador A quo con relación a los documentos consignados por la actora, cuestión que tampoco se ve de forma alguna impugnada, por lo que se toma como cierto el alegato de la actora en cuanto a su efectiva consignación a los autos, y así se establece.-

En el mismo orden de ideas, quien suscribe observa que de los instrumentos consignados junto con el escrito de llamamiento de tercero, recibido por el A quo en fecha 06 de abril de 2006, según se desprende de la nota de secretaría de esa misma fecha, se evidencia el interés, la conexión y existencia de una causa común, entre las partes y la sociedad mercantil llamada en calidad de tercero, AUTO SERVICIOS LARGO CAMINO M.J.M., C.A., por lo cual considera quien decide que está cumplido en segundo de los requisitos de procedencia para el llamamiento de terceros, y así se establece.-

Por las consideraciones precedentemente hechas, considera quien decide que efectivamente se encontraban satisfechos los requisitos de procedencia para el llamamiento de terceros contenidos en la norma, por lo que debe declararse CON LUGAR el recurso de apelación formulado por el abogado J.R.E.V., en su carácter de apoderado judicial de M.H.R.D.S., contra la sentencia de fecha 09 de noviembre de 2006, que fuera dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en el juicio que por NULIDAD DE LA CONVOCATORIA DE ASAMBLEA DEL 04 DE JULIO DE 2005, DE LA EMPRESA AUTO SERVICIOS LARGO CAMINO M,J,M, C.A, sigue el ciudadano M.H.R.D.S. contra los ciudadanos J.D.S.M., M.F.F. y E.A.D.A.T.; SE REVOCA la sentencia de fecha 09 de noviembre de 2006, que fuera dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en el juicio que por NULIDAD DE LA CONVOCATORIA DE ASAMBLEA DEL 04 DE JULIO DE 2005, DE LA EMPRESA AUTO SERVICIOS LARGO CAMINO M,J,M, C.A, sigue el ciudadano M.H.R.D.S. contra los ciudadanos J.D.S.M., M.F.F. y E.A.D.A.T., en la cual declaró inadmisible la intervención de terceros propuesta por la parte actora; y en consecuencia se declara ADMISIBLE la intervención propuesta por J.R.E.V., en su carácter de apoderado judicial de M.H.R.D.S. en contra de los ciudadanos J.D.S.M., M.F.F. y E.A.D.A.T., debiendo el A quo, establecer las consecuencias procesales de la admisibilidad declarada en el presente fallo, y así se decide.-

TITULO III

DECISION

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: