Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 29 de Febrero de 2012

PARTE ACTORA: M.F.R.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.158.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogado R.G.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 1.541

PARTE DEMANDADA: M.V.T.B. y M.E.P.D.T., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.752.808 y 4.946.240, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogado W.A.T.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 80.023.

MOTIVO: Apelación ejercida por la parte demanda contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08.10.2007, que declaró sin lugar la cuestión previa y sin lugar la oposición.

CAUSA: EJECUCIÓN DE HIPOTECA

EXPEDIENTE: 9977

CAPITULO I

NARRATIVA

Se inicia la presente causa por libelo de demandada interpuesto en fecha 08.10.2003, por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor de Turno), quedando para conocer de la causa al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.

Dicha demanda fue admitida por auto de fecha 27.10.2003, mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca, ordenándose la intimación de la demandada.

Cumplidos los trámites para la práctica de la intimación personal de la demandada, no pudiéndose lograr la misma, el Tribunal aquo acordó librar cartel de intimación en fecha 25.11.2003, previa petición de la parte intimante.

En fecha 1.04.2004, la parte demandada se da por citada en el presente procedimiento.

En fecha 05.04.2004, la parte demandada presentó escrito de oposición.

En fecha 20.04.2004, la parte actora presentó escrito de contradicción a la cuestión previa y oposición formulada por la parte demandada.

Culminado el lapso legal, el Tribunal de la causa dictó sentencia en fecha 08.10.2007, declarando sin lugar la cuestión previa y sin lugar la oposición.

Notificados como se encuentran las partes en el presente juicio, la parte demandada mediante diligencia, apeló de la sentencia definitiva.

En virtud de ello, el Tribunal de cognición oye dicha apelación en ambos efectos.

A tal efecto, subieron las actuaciones al Juzgado Superior Distribuidor de Turno, quedando el conocimiento a este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Mediante auto de fecha 15.07.2009, se fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente a los fines de presentar informes.-

En fecha 21.05.2010, la parte actora presentó escrito de informes.

Por auto de fecha 08.06.2011, se ordenó la suspensión de la presente causa.

Por auto de fecha 25.11.2011, se ordenó la reanudación de la presente causa.

Llegada la oportunidad de decidir, este Tribunal pasa hacerlo bajo los siguientes términos:

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

La parte actora en su escrito libelar alegó lo siguiente:

Manifiestan que según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda el 21.11.2001, bajo el Nº 2, Tomo 17, Protocolo Primero, facilitó en calidad de préstamo e interés a los esposos M.V.T.B. y M.E.P.D.T., la cantidad de veintiocho millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 28.400.00,00) (BsF 28.400,00), para serle devueltos en el plazo fijo de ciento ochenta (180) días, o sea, seis (6) meses a contar de la fecha de la negociación.

Que el 21.05.2002 venció el plazo de pago, habiendo convenido los deudores en pagar intereses convencionales a la rata del uno por ciento (1%) mensual, equivalentes a doscientos ochenta y cuatro mil bolívares (Bs. 284.000,00)(BsF. 284,00) mensuales, durante el plazo fijo y la mora si la hubiere hasta la definitiva cancelación; y para garantizar al prestamista la devolución del capital recibido en préstamo, el pago de los intereses del plazo fijo y de mora, gastos de cobranza judicial o extrajudicial y honorarios de abogados.

Por tal motivo constituyeron a su favor hipoteca especial y de primer grado hasta por la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 42.600.000,00) (BsF. 42.600,00) sobre un apartamento de única y exclusiva propiedad de los ejecutados, destinado a vivienda, distinguido con el número y letra nueva-A (Nº 9-A), ubicado en la novena planta del Edificio la Guairita-Torre C, el cual forma parte del Conjunto Residencial La Bonita.

Que, el inmueble antes mencionado pertenece a los demandados según documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda el 07.12.1982, bajo el Nº 04, Tomo 29, Protocolo Primero.

Señalan que las obligaciones con garantía hipotecaria de primer grado asumidas por los nombrados deudores están vencidas y han resultado inútiles las gestiones de cobro realizadas, adeudando la cantidad facilitada en préstamo, los intereses del plazo fijo y los de mora a la tasa del uno por ciento (1%) mensual a contar de la fecha de la negociación, siendo procedente la ejecución de la hipoteca de primer grado que la garantiza.

Fundamenta su pretensión en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264 y 1899 del Código Civil, a los fines de que la parte demandada convenga o en su defecto sean condenados en primer lugar, en pagar la cantidad de veintiocho millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 28.400.000,00) (BsF. 28.400,00), monto de la cantidad facilitada en préstamo; en segundo lugar, en pagar la cantidad de un millón setecientos cuatro mil bolívares (Bs. 1.700.000,00) (BsF. 1.700,00) por concepto de intereses convencionales devengados durante los seis (6) meses del plazo fijo comprendido entre el 21.11.2001 y 21.05.2002; en tercer lugar, en pagar la cantidad de cuatro millones quinientos cuarenta y cuatro mil bolívares (Bs. 4.544.000,00) (BsF. 4.544,00), por concepto de intereses convencionales de mora devengados durante (16) meses, comprendidos entre el 21.05.2002 y el 21.09.2003 y en cuarto lugar, los intereses convencionales de mora que continúen venciéndose a contar del 21.09.2003, hasta la definitiva cancelación, también a la rata del uno por ciento (1%) mensual.

Los codemandados en su escrito de oposición alegaron lo siguiente:

Opusieron la cuestión previa contenida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto.

Alegan que ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial bajo el expediente Nº 20019, cursa demanda de resolución de contrato de préstamo con garantía hipotecaria, según contrato protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 21.11.2001, bajo el Nº 2, Tomo 17, Protocolo Primero, de los libros respectivos.

Manifiestan que ambas partes están ligadas hasta que no se resuelva a través de una sentencia definitivamente firme, la demanda de resolución del referido contrato de constitución de hipoteca.

Sería improcedente la presente solicitud de ejecución de hipoteca ya que el préstamo con garantía hipotecaria declararía su resolución por el incumplimiento en el cual incurrió el acreedor hipotecario, por haber entregado a sus mandantes la cantidad de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 17.720.000,00) (BsF. 17.720.00).

Aducen que estaba obligado a entregar la cantidad de veintiocho millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 28.400.000,00) según el documento de constitución de hipoteca lo que determinaría que sus representados no han cumplido la obligación del pago del capital mas los intereses no por haber asumido una conducta de rebeldía, sino porque el acreedor incumplió el contrato de préstamo de dinero con garantía hipoteca al no entregarles a sus mandantes el monto señalado en el referido documento de préstamo.

Que los intereses convencionales y de mora son improcedentes, por lo que mal podría resolver la presente controversia jurídica, si antes no se resuelve a través de sentencia definitivamente firme la cuestión prejudicial alegada en el presente proceso.

Agregan que los alegatos del actor son falsos y contrarios a derecho, por cuanto es falso que su representado adeude al ciudadano M.F.R.S., la cantidad de veintiocho millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 28.400.000,00)(BsF. 28.400.00), siendo lo cierto y verdadero de la cantidad señalada en el documento de constitución de hipoteca, solo se le entregó a sus representados la cantidad de diecisiete millones setecientos veinte mil bolívares (Bs. 17.720.000,00) (BsF. 17.720.00), mediante cheque librado por el prenombrado ciudadano a favor de uno de sus representados de nombre M.T..

Que el prestamista M.F.R.S., al momento de celebración del documento de préstamo con garantía hipotecaria, convenció a sus mandantes que firmaran el mismo sin hacerles la entrega de veintiocho millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 28.400.000,00) (BsF. 28.400.00), manifestándoles que se le había quedado el cheque de veintiocho millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 28.400.000,00); pero que no había ningún problema porque él era honesto, que al día siguiente les haría entrega a sus representados de un cheque, pero no por la cantidad de veintiocho millones cuatrocientos mil bolívares, sino por la cantidad de diecisiete millones setecientos veinte mil bolívares (Bs. 17.720.000,00) (BsF. 17.720.00).

Alegó el actor que se le había presentado un problema personal que le forzó a disponer de parte del dinero que se había obligado verbalmente a entregar a sus mandantes al día siguiente de la firma del mencionado documento.

Luego manifestó que se comprometió a entregarle la diferencia de los veintiocho millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 28.400.000,00) (BsF. 28.400,00) señalados en el documento de préstamo con garantía hipotecaria, es decir, la cantidad de diez millones seiscientos ochenta mil bolívares (Bs. 10.680.000,00) (BsF. 10.680.00), para el día 30.11.2001, si embargo, llegado el día fijado, el referido prestamista no les entregó a sus poderdantes la mencionada cantidad, siendo infructuosas todas las gestiones realizadas por sus mandantes tendientes a lograr que el prenombrado prestamista les entregara la diferencia del monto señalado en el documento de préstamo con garantía hipotecaria, es decir la cantidad de diez millones seiscientos ochenta mil bolívares (Bs. 10.680.000,00) (BsF. 10.680.00).

Que efectivamente adeudan única y exclusiva la cantidad de diecisiete millones setecientos veinte mil bolívares (Bs. 17.720.000,00) (BsF. 17.720,00) por se esta la cantidad que el ciudadano M.F.R.S. les entrego y no los treinta y cuatro millones seiscientos cuanta y ocho mil bolívares (Bs. 34.648.000,00) (BsF. 34.468,00).

Por último, solicitó se declare con lugar la oposición al pago que se le intima de conformidad con lo establecido en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

INFORMES EN ESTA ALZADA

La parte actora presentó el escrito de informes alegando lo siguiente:

Que la demandada propuso la cuestión prejudicial que debió resolverse en un proceso distinto y formularon oposición de conformidad con el ordinal 5to del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por inconformidad con el saldo indicado en el libelo de la demanda, oposición que fue contradicha en fecha 20.04.2004.

Que la cuestión prejudicial quedó desechada con la consignación de la sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Superior Noveno de esta Circunscripción Judicial el 30.01.2006, que fue confirmatoria de la dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 07.06.2005, que declaró sin lugar la demanda por resolución de contrato propuesta por los demandados en contra de su representado, consignada por el en fecha 16.03.2006 y en cuanto a la oposición nada demostraron los demandados durante la secuela del juicio.

Que, el 08.10.2007, el Tribunal de Primera Instancia dictó sentencia declarando sin lugar la cuestión previa y la oposición ordenando la continuación del procedimiento de ejecución de hipoteca y condenando en costas a los demandados.

CAPITULO II

MOTIVA

Consideraciones para decidir:

Consta al folio 115 de las actas que conforman el presente expediente, sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08.10.2007, mediante la cual, declaró SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA y SIN LUGAR LA OPOSICIÓN, por la solicitud de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, intentara el ciudadano M.F.R.S., en contra de los ciudadanos M.E.P.D.T. y M.V.T.B., bajo los siguientes términos:

….OMISSIS….

“Señala el accionante que no recibió la totalidad del dinero, cuestión que no se infiere del documento hipotecario debidamente registrado, de cuyo contenido se evidencia que los ciudadanos M.F.T.B. y M.E.P.d.T., expresaron haber recibido de manos del ciudadano M.F.R.S., la suma de Bs. 28.400.000,00 en dinero efectivo a su entera y cabal satisfacción, no siendo la copia del cheque aportada, prueba escrita suficiente para apoyar la disconformidad expresada. Por el contrario, la parte actora con los documentos públicos acompañados, cursantes a los folios 7 al 9, demostró que los deudores recibieron las tantas veces mencionada cantidad de Bs. 28.400.000,00, para ser pagados en 180 días, a la rata del 1% mensual; y, para garantizar el pago de constituye hipoteca sobre un inmueble propiedad de los demandados. El referido documento no fue tachado, impugnado, ni desconocido, por lo que hace plena fe en este proceso en cuanto a lo declarado por sus otorgantes, por lo que la excepción de disconformidad del saldo demandado alegada por la parte demandada no puede prosperar, siendo forzoso para quien aquí sentencia declarar dicha excepción sin lugar. Así se declara.-

Ahora bien, vistos los términos en los cuales el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, declaró sin lugar la cuestión previa relativa al ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y sin lugar la oposición, en la acción de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, pasa esta Alzada a realizar las siguientes consideraciones para resolver de la siguiente manera:

-DE LA CUESTIÓN PREVIA y la OPOSICIÓN-

DE LA CUESTIÓN PREVIA

La parte demandada alegó la cuestión previa contenida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, vale decir la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto, por los motivos antes expuestos y contradichos por la parte accionante en informes presentados en esta alzada, ahora bien, pasa esta alzada a pronunciarse sobre lo siguiente:

En el caso concreto bajo análisis, los ciudadanos M.V.T.B. y M.E.P.D.T., opuso la cuestión previa “ut supra” señalada, alegando la existencia de un juicio de resolución de contrato de hipoteca cuya decisión a su decir, tendría incidencia en la que pueda dictarse en el presente juicio.

De las actas procesales se constata que la representación judicial del actor, en los informes presentados por ante esta alzada, contradijo la cuestión previa mencionada en el párrafo que precede, bajo el alegato de que la cuestión prejudicial quedó desechada con la consignación de la sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Superior Noveno de esta Circunscripción Judicial el 30.01.2006, que fue confirmatoria de la dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 07.06.2005, que declaró sin lugar la demanda por resolución de contrato propuesta por los demandados en contra de su representado, consignada por el en fecha 16.03.2006.

Ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de Noviembre de 1996, caso Banco Provincial, S.A. contra Banco de Venezuela, S.A., con ponencia del Magistrado Dr. A.D.A., definió la prejudicialidad como “…toda cuestión que requiere o exige resolución anterior y previa a la sentencia de lo principal por estar o hallarse ésta subordinada a aquélla” (Cursivas y negrillas añadidas). Posteriormente, la misma Sala, en sentencia de fecha 13 de Mayo de 1999, caso Citicorp Internacional Trade Indemnity y otra contra la República de Venezuela, con ponencia del Magistrado Dr. H.J.L.R., y ratificada en sentencia de fecha 25 de Junio de 2002, caso Coronel E.V.Q. contra la República de Venezuela, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini; estableció que:

…La existencia de una cuestión prejudicial pendiente, contenida en el Ord. 8 del Art. 346 del C.P.C., exige lo siguiente: a) La existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia de la pretensión a ser debatida ante la jurisdicción civil; b) Que esa cuestión curse en un procedimiento distinto de aquel cual se ventilará dicha pretensión; c) Que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el presente proceso, influya de tal modo en la decisión de ésta, que sea necesario resolverla con carácter previo, a la sentencia del Juez civil, sin posibilidad de desprenderse de aquélla…

De las citas que anteceden, es posible deducir que lo esencial para que proceda la cuestión prejudicial, según lo expuesto por A.R.R. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Volumen III, 13 ed., Caracas, 2007, p. 79), y “…como lo ha decidido la casación, es que la cuestión sea de naturaleza tal que su resolución ha de anteceder necesariamente a la decisión del asunto en el cual se plantea, por constituir aquélla un requisito previo para la procedencia de ésta”. En otras palabras, para que exista prejudicialidad de un asunto respecto de otro, la relación o vinculación entre ellos no puede ser de cualquier tipo, sino una relación de dependencia. Así no bastará, por ejemplo, que medie identidad de sujetos, sino que la resolución judicial de aquella cuestión prejudicial sea determinante o influyente en la decisión de mérito del proceso donde se plantea.

En ese sentido, el autor L.E.C.E. (Las cuestiones previas en el procedimiento ordinario, 2ª ed., Editorial Jurídica Santana, San Cristóbal, 2004, p. 65) explica la relación de dependencia de la cuestión reclamada en la causa donde se ha planteado la prejudicialidad, de la siguiente manera: “…existen dos relaciones jurídico materiales dependiente una de la otra; por lo tanto, para decidir la relación dependiente, se requiere que previamente sea decidida la relación independiente; cuyo dispositivo por tener fuerza de cosa juzgada, tendrá que ser acogido en la sentencia respecto a la relación dependiente”, y en ese mismo orden y dirección, Ricardo Henriquez la Roche, sostiene que: “La prejudicialidad puede ser definida como el juzgamiento esperado, que compete darlo a otro juez, sobre un punto que interesa o involucra la premisa menor (quesito facti) del silogismo jurídico del fallo que ha de darse en el proceso en el cual se suscita dicha prejudicialidad” (Cfr. Código de Procedimiento Civil. Tomo III. Ediciones Liber. Caracas, 2004, p. 63).

Así las cosas, suficientemente se ha dicho en este fallo que no sólo aquella cuestión prejudicial o relación jurídico material independiente, necesariamente debe influir de manera determinante en la relación jurídico material dependiente, sino que, adicionalmente a ello, la cuestión prejudicial debe verificarse en un proceso judicial, porque como bien lo expone la jurisprudencia antes citada, así como el autor L.E.C.E. “…la prejudicialidad procede únicamente frente a otro proceso judicial, pues son las sentencias judiciales dictadas en procesos contenciosos las susceptibles de adquirir el carácter de cosa juzgada…” (ob. cit. p. 67).

Pues bien, observa este juzgador que, en el caso particular cuyo estudio nos ocupa, la accionada alegó como fundamento de la prejudicialidad que opusiera a través de la cuestión previa a que alude el ordinal 8º del artículo 346 de la ley civil adjetiva, la existencia de una causa de un juicio de resolución de contrato de hipoteca, respecto de lo cual, considera quien suscribe hacer alusión en lo siguiente: es evidente que la cuestión prejudicial alegada no se halla inmersa en un proceso judicial, requisito éste necesario de acuerdo con el criterio de la doctrina y la jurisprudencia, pues, adujo la demandada que, se trata de una causa que cursó por ante el Tribunal Undecimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, consignando a tales efectos copias certificadas del escrito libelar y del auto de admisión (f. 61 al 73), siendo dicho documentos públicos, pero la parte accionante presentó en copias certificadas la sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Superior Noveno de esta Circunscripción Judicial el 30.01.2006, (f. 91 al 110), que fue confirmatoria de la dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 07.06.2005, que declaró sin lugar la demanda por resolución de contrato propuesta por los demandados en contra de su representado, por lo que mal puede afirmarse que la aludida cuestión prejudicial existe en un proceso judicial para su resolución, en razón de que dicha acción fue resuelta y así se decide.

De este modo, este Órgano de la Administración de Justicia concluye que la cuestión previa opuesta por la demandada, referida a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, debe ser declarada sin lugar, por no existir tal cuestión prejudicial y así se establece.-

-DE LA OPOSICIÓN-

Se observa de las actas, que la parte demandada formuló oposición con fundamento en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. La disconformidad del saldo corresponde probarla al ejecutado. Ciertamente, según la regla de distribución de la carga de la prueba (articulo 506 C.P.), al actor corresponde acreditar la obligación. Si la disconformidad deviene del carácter variable de las tasas de interés, el ejecutado no tiene que probar la tasa aplicable, basta que al efecto el documento constitutivo del préstamo hipotecario que prevé dicha variabilidad.

En sentencia de fecha diecinueve 19.03.1997, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, sostuvo: “En virtud de lo indicado en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la labor del Juez se limita a revisar la documentación égida en cada de los ordinales, lo cual debe cumplirse, deberá conducir a la apertura a pruebas del juicio que se convierte en proceso ordinario”. El ordinal 5° al reiterar la disconformidad del fallo con el saldo de la hipoteca que pretende cobrarse, exige la presentación de prueba escrita en que dicha desavenencia se fundamente. Es claro que dicha prueba escrita, fundamento de la causal de oposición sólo se refiere a la demostración de la existencia de la diferencia que se alega. No se refiere a su cuantificación, ni está en cabeza del oponente comprobar la tasa de interés que sea aplicable, dada la variabilidad de las mismas que fue pactada; lo cual será materia, en todo caso del debate probatorio.

En el caso bajo estudio, la prueba en que se fundamentó la oposición por disconformidad con el saldo, está constituida por el propio escrito de solicitud de ejecución de hipoteca, y así fue invocado por la parte oponente. El juez de la recurrida, sin embargo, estimó incorrectamente que además de esta prueba debía el oponente presentar la comprobación de la tasa vigente de interés que devengaría el préstamo.

En fecha 06.07.2004, la Sala de Casación civil del Tribunal Supremo de Justicia, sostuvo: “El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 c.p.c.) y b) la de ejecución, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguiente a dicha intimación, más el término de distancia si a él hubiere lugar (art. 663 c.p.c.).

En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse al remate el inmueble, y sólo se suspenderá siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente) deberá procederse al remate del inmueble.

Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a la intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el Juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumple, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario.

En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Sólo podría, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo.

Se observa de las actas que rielan al expediente, que la parte demandada formuló oposición de manera tempestiva fundad en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, la parte demandada no aportó adjunta al escrito de oposición, la prueba escrita que demostrará la disconformidad alegada. En consecuencia, este Juzgador, desecha el escrito de oposición formulada Así se decide.

CAPITULO III

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, ciudadanos M.E.P.D.T. Y M.V.T.B., en contra de la sentencia de fecha 08.10.2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia se confirma la sentencia apelada.

SEGUNDO

SIN LUGAR, la cuestión previa contenida en el ordinal 8º del Código de Procedimiento Civil, relativo a la existencia de una cuestión prejudicial que ha de resolverse en otro juicio, opuesta por la parte demandada, ciudadanos M.V.T.B. y M.E.P.D.T..

TERCERO

SIN LUGAR, la oposición efectuada por la parte demandada, ciudadanos M.V.T.B. y M.E.P.D.T., en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA, incoado por el ciudadano M.F.R.S..

CUARTO

Se ORDENA continuar el procedimiento ejecutivo de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO

Se CONDENA a la parte demandada conforme a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, al pago de las costas procesales por haber sido vencido en el presente proceso.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Año 201° y 152°.

EL JUEZ,

Dr. V.J.G.J..

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..

En la misma fecha, siendo las (3.00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° 9977, como está ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..