Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 14 de Agosto de 2006

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 06 de octubre de 2004 por el abogado A.S.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada sociedad mercantil INDUSTRIAS DI MATTEO, C.A., en el juicio de ejecución de hipoteca seguido por el ciudadano M.R., en contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de septiembre de 2004, que declaró improcedente la oposición ejercida por la parte intimada por no cumplir los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, ordenó proseguir la ejecución del bien inmueble dado en garantía.

La referida apelación fue oída en ambos efectos por el a quo mediante auto fechado 11 de noviembre de 2004, y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno, quién en fecha 17 de noviembre de 2004, asignó el conocimiento y decisión de la presente causa al Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y mediante auto de fecha 26 de noviembre de 2004, dicho juzgado dio por recibido el expediente.

Posteriormente, en fecha 10 de enero de 2005, el juez suplente a cargo del referido juzgado, se inhibió de seguir conociendo del asunto judicial de marras, conforme a lo previsto en el ordinal 4º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, fue remitido el expediente al Juzgado Distribuidor a los fines correspondientes, quien nos asignó el cocimiento de la presente causa el 14 de enero de ese año, por lo que cumplido dicho trámite este Tribunal por auto de fecha 17 de enero de 2005, de conformidad con lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente, a fin de que las partes presentaran Informes.

En la oportunidad antes señalada, 21 de febrero de 2005, el abogado P.J.M.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito constante de diez (10) folios en el cual esgrimió lo siguiente: 1) Que el medio recursivo ejercido por la parte demandada fue oído por el a quo, a pesar de haber sido ejercido de manera extemporánea por tardía y ello es así, ya que el fallo fue publicado en fecha 08 de septiembre de 2004, es decir, fuera del lapso legal para decidir, por lo que fue ordenada la notificación de las partes y fue el 13 de septiembre de 2004, cuando la representación judicial de la accionada ejerció el recurso ordinario en contra de dicho fallo sentencial, sin que se realizara la notificación de las partes, en ese sentido, el a quo negó dicho medio recursivo por auto del 29 de septiembre de ese año, lo cual hizo siguiendo el criterio establecido por la Sala de Casación Civil del M.T. en sentencias signadas con los Nos. 1195 de fecha 14 de octubre de 2004, 603 del 15 de julio de 2004 y 453 del 21 de agosto de 2003, ello con fundamento a que estando a derecho la accionada debía notificarse del fallo a la parte actora, a fin de garantizarle el derecho a la defensa, ya que –a su decir-, ambas partes se encontraban a derecho y por ende tácitamente notificadas, por lo que el a quo incurrió en un error material, al considerar que solo se encontraba a derecho la parte accionada, y ordenó consecuencialmente la notificación de la parte actora, lo que no debió operar ya que su poderdante mediante diligencia de fecha 16 de septiembre de 2004, actuó en el cuaderno de medidas, lo que implica que quedó tácitamente notificada la última de las partes, comenzando con ello a transcurrir el lapso de cinco (05) días de despacho para ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, aunado a ello no señaló la accionada contra que decisión recurría habiendo transcurrido por ante el a quo, trece (13) días de despacho entre el 17 de septiembre de 2004, inclusive, fecha en la que se ordenó la notificación de la última de las partes, hasta el 06 de octubre de 2004, inclusive, oportunidad en la que la accionada recurrió en contra el fallo del a quo, tal y como consta del cómputo practicado por Secretaria, acompañado con la letra “A”, lo que hace evidente –a su decir-, la extemporaneidad por tardía del recurso ejercido. 2) Igualmente, alegó que la apelación ejercida es improcedente, por cuanto la demandada fundamentó su oposición en una supuesta disconformidad respecto al saldo establecido por el actor, sin demostrar mediante documento fehaciente sus dichos, lo que implica que no dio cumplimiento al formular su oposición con lo previsto en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, pues fue alegado que las partes suscribieron un contrato de opción de compra-venta en cuya cláusula segunda se estableció el valor del inmueble objeto de venta y la forma de pago, señalando que igualmente se estableció un saldo deudor en dólares americanos, lo que -a decir de la actora-, se encuentra en discusión y así fue alegado en el escrito libelar, sin embargo, la accionada arguyó que las partes convinieron en que el tipo cambiario sería calculado en la cantidad de Bs. 596,00 por cada dólar americano, lo cual no es así, por cuanto de dicho documento de opción se estableció el precio del inmueble en la cantidad de Bs. 243.650.000,00. De dicho monto, la accionada pagó Bs. 30.000.000,00, al momento de celebrarse la opción de compra-venta, comprometiéndose a pagar la cantidad de Bs. 70.000.000,00, en la oportunidad de otorgarse el documento definitivo de venta, el cual fue acompañado al libelo de la demanda como documento fundamental, en razón de haberse constituido en ese mismo acto hipoteca de primer grado, donde quedó establecido que el vendedor recibió de manos del comprador la cantidad de Bs. 100.000.000,00, que resulta de la sumatoria de las cantidades ut supra mencionadas, y con relación al saldo deudor, esto es, la cantidad de Bs. 143.650.000,00, fue convenido en la cláusula segunda del contrato de opción de compra-venta, cuyo equivalente se calcularía con base a dólares americanos, para ser pagado el 28 de febrero de 2000, lo que se traduce en la cantidad de US$ 241.000,00, conforme se evidencia del referido contrato y del documento constitutivo de hipoteca constituida hasta por la cantidad de US$ 280.000,00. 3) Destacó igualmente, que la equivalencia del saldo deudor expresado en bolívares, se hacía necesaria de conformidad con lo previsto en el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, vigente para la fecha y así se dejó asentado en el contrato opcionado, por lo que resulta sin fundamento suponer que dos personas que gozan de su sano juicio pudieran convertir una deuda de bolívares a dólares, manteniendo u tipo de cambio fijo, lo que haría en ese caso inoficiosa tal conversión, ya que se trataría de una misma cantidad, o lo que es igual, no puede convertirse una deuda que fue contraída en bolívares en la cantidad de US$ 241.000,00, para que siempre su cantidad se la equivalente a Bs. 143.650.000,00, por lo que dicha conversión carece de todo sentido práctico, y que de ser cierto que la accionada hubiese efectuado abonos en al saldo deudor en bolívares tomando en cuenta para ello el tipo de cambio presuntamente convenido y no así en moneda extranjera como se evidencia de los recaudos marcados “B” y “”D”, acompañados al escrito de oposición, para así de esta manera abonar una cantidad mayor a dicho saldo, por lo que en términos de la actora, quedan desvirtuadas las afirmaciones hechas por la accionada en dicho escrito y de los recaudos consignados al mismo, en consecuencia, debe ser desechada la oposición formulada por esa parte, por no cumplir los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y por considerar la actora que la recurrida actuó ajustada a derecho en su decisión, solicitó sea desestimado el pedimento hecho por la opositora en el presente juicio y conformada la recurrida.

En fecha 21 de diciembre de 2004, la representación judicial de la parte accionante solicitó ante el a quo cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 08 de septiembre de 2004, hasta el día 06 de octubre de 2004, ambos inclusive, lo cual fue acordado mediante auto fechado 10 de enero de 2005, en la forma siguiente: desde el día 08 de septiembre de 2004, hasta el 06 de octubre de 2004, han transcurrido veinte (20) días de despacho, que son los días 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 29 y 30 de septiembre y 01, 04, 05 y 06 de octubre de 2004, recaudo este consignado con el escrito de informes.

En la oportunidad procesal para que las partes hicieran Observaciones a los Informes, ninguna de ellas compareció para ejercer este derecho, no obstante, en fecha 04 de mayo de 2005, el apoderado judicial de la parte demandada consignó escrito fundamentando la admisibilidad del recurso y procedencia de la oposición ejercida y aplicación de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, ex artículo 23, por lo que cumplido el trámite procesal de segunda instancia para sentencias definitivas este sentenciador entró en la fase decisoria que nos ocupa.

II

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Se inició el presente juicio mediante libelo de demanda por ejecución de hipoteca incoado por el ciudadano M.R., representado por sus apoderados judiciales P.J.M.H. y F.B.A., contra la sociedad mercantil INDUSTRIA DI MATTEO, C.A, reformado en fecha 27 de noviembre de 2002, donde se expresó lo siguiente: 1) Que la accionada adquirió de su representado un lote de terreno que incluye mejoras y bienechurías con las especificaciones identificatorias determinadas en el libelo, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, el 08 de septiembre de 1999, bajo el No. 39, Tomo 22, Protocolo Primero, quedando pendiente un saldo deudor por la cantidad de US$ 241.000,00, que conforme a la Ley del Banco Central de Venezuela, específicamente el artículo 117, equivalen a la cantidad de Bs. 354.029.000,00 a un tipo de cambio de Bs. 1.469,00 por dólar americano, cuya fecha de vencimiento de pago fue establecida para el 28 de febrero de 2000. 2) Que para garantizar a su patrocinado el cumplimiento de las obligaciones contraídas contractualmente, la demandada constituyó hipoteca convencional de primer grado sobre el inmueble objeto del presente juicio, en el mismo contrato opcionado en venta hasta por la cantidad de US$ 280.000,00, que representan la cantidad de Bs. 411.320.000,00, calculada al tipo de cambio vigente para la fecha en razón de Us$ 1.469 por dólar. 3) Que la accionada ha incumplido con las obligaciones contraídas contractualmente y sólo ha realizado pagos parciales sobre el saldo deudor del precio de venta, siendo el último pago suscrito por la cantidad de US$ 20.835,00, que comprende a su vez US$ 11.260,00, por concepto de abono al saldo del precio garantizado con la hipoteca y la cantidad de US$ 9.575,00, correspondiente a los intereses causados entre el mes de noviembre de 2000 y junio de 2001. Dicho pago fue realizado mediante cheque signado con el No. 16042505, de fecha 10 de julio de 2001, librado contra la cuenta corriente No. 0138-0014-650140455388 del Banco Plaza, por la cantidad de Bs. 15.000.000,00, a un tipo de cambio vigente para la fecha en la cantidad de Bs. 720,00 por dólar, quedando a deber hasta la presente fecha, esto es, la interposición de la demanda, la cantidad de Us$ 64.480,00, que a los efectos establecidos en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela equivalen a la cantidad de Bs. 94.721.120,00, a un tipo de cambio de Bs. 1.469,00 por dólar, que comprende el saldo deudor del precio de la venta, y que ante la negativa de pago por parte de la accionada pese las gestiones de cobranza que en forma amistosa se han realizado sin que se haya logrando un resultado óptimo, nace a su mandante el derecho a solicitar la ejecución de la garantía hipotecaria que pesa sobre el inmueble en cuestión y consecuencialmente demandan el cumplimiento de los siguientes rubros: A) Por concepto del saldo deudor US$ 64.480,00, que a los efectos de la Ley del Banco Central de Venezuela, equivalen a Bs. 94.721.120,00, calculados al tipo de cambio de Bs. 1.469,00 por dólar americano; B) US$10.316,80 que equivalen a la cantidad de Bs. 15.000.000,00, calculados a un tipo de cambio de Bs. 1.469,000 por dólar americano, con ocasión a los intereses moratorios causados desde el 01 de julio de 2001, hasta el 01 de noviembre de 2002, a la tasa de uno por ciento (1%) mensual; C) El pago de los intereses que se sigan causando desde el 01 de noviembre de 2001, exclusive, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia que corresponda emitir la orden de pago, para lo cual solicitó la realización de una experticia complementaria del fallo. Igualmente, indicó que las obligaciones suscritas entre las partes lo fueron en moneda extranjera, esto es, en dólares de los Estados Unidos de América, sin embargo, dicho pago podrá efectuarse en bolívares al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago conforme a lo previsto en el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela. Finalmente, la demanda fue estimada conforme a lo previsto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, en la cantidad de CIENTO NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON 20/100 (Bs. 109.876.499,20). En este sentido, acompañó al libelo de la demanda los siguientes documentos:

• Marcado con la letra “A”, copia certificada del poder otorgado a la representación judicial actora, por ante la Notaría pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 01 de agosto de 2002, bajo el No. 58, Tomo 47 de los libros respectivos.

• Marcado “B”, original del documento constitutivo de la hipoteca de primer grado sobre el inmueble objeto de la presente acción, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, el 08 de septiembre de 1999, bajo el No. 39, Tomo 22, Protocolo Primero.

• Marcado con la letra “C”, documento contentivo de certificación de gravámenes y medidas expedida por la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, sobre el inmueble objeto de hipoteca y del presente juicio.

La referida demanda fue admitida por el a quo mediante auto de fecha 02 de diciembre de 2002, ordenando el emplazamiento de la parte demandada para que dentro del lapso de tres (03) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la intimación formulada, pagara o acreditara haber pagado las cantidades siguientes: PRIMERO: La cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 64.480,00), que a los efectos establecidos en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela equivalen a la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTIÚN MIL CIENTO VEINTE BOLÍVARES (Bs. 94.721.120,00), calculados a un tipo de cambio de MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES por Dólar (Bs. 1.469,00 x US$), por concepto de saldo deudor del precio de la venta. SEGUNDO: La cantidad de DIEZ MIL TRESCIENTOS DIECISÉIS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON OCHENTA CENTAVOS (US$ 10.316,80), que a los efectos previstos en la Ley del Banco Central de Venezuela, equivalen a la cantidad de QUINCE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 20/100, por dólar (Bs. 15.155.379,20), a un tipo de cambio de MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES POR DÓLAR (Bs. 1.469,00 X US$), por concepto de intereses moratorios causados desde el 01 de julio de 2001, hasta el 01 de noviembre de 2002, calculados a la tasa del uno por ciento (1%) mensual.

Agotada la intimación por carteles y ante la incomparecencia de la parte accionada se procedió a la designación de un defensor ad-litem, recayendo dicho nombramiento en la persona de la abogada M.P., quien quedó notificada en fecha 31 de octubre de 2003. Posteriormente, en fecha 03 de noviembre de 2003 el abogado R.J.T.C. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada consignó en autos instrumento poder que acredita el carácter con que actúa.

La pretensión contenida en el libelo de la demanda, fue rechazada por la representación judicial de la parte accionada mediante escrito de alegatos fechado 06 de noviembre de 2003, y ratificado en fecha 13 de noviembre del mismo año, con fundamento en lo siguiente: 1) Alegó disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, fundamentándose en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, reconociendo que en efecto su mandante había suscrito un contrato de opción de compra-venta mediante el cual se estableció en su cláusula segunda tanto el valor del inmueble como la forma de pago del saldo deudor, -que a su decir-, sería calculado al equivalente de Bs. 596,00 por dólar de los Estados Unidos de América, que representan la cantidad de US$ 241.000,00. 2) Igualmente, sostuvo que fue estipulado en la cláusula octava del contrato de marras, que cualquier modificación, ampliación o derogación que pueda surtir efectos respecto a las condiciones contractuales contenidas, deberá ser expresamente aceptada por las partes, y siendo que en dicho documento se ratificó la forma de pago, por la cantidad de Bs. 143.650.000,00, que sería pagada el 28 de febrero de 2000, para asegurar la deuda la compradora aceptó el saldo pendiente cuyo equivalente en dólares de los Estados Unidos para el día 27 de mayo de 1999, era de Bs.596,00 por dólar americano que representa la cantidad de US$ 241.000,00, se comprometió su representado a pagar lo adeudado, pero que en ningún caso se acordó que dicho monto sufriría variación alguna respecto al cambio referencial del dólar convenido por las partes, por lo que se opuso a dicho monto, aunado a ello, la actora tanto en el escrito libelar como en su reforma, unilateralmente fijó un tipo de cambio en la cantidad de Bs. 1.469,00 por dólar americano, cuando lo cierto es que lo estipulado en el contrato de opción de compra-venta y ratificado en el documento definitivo de venta, no sufrió modificación alguna. 3) Que en fecha 30 de marzo de 2000, su mandante pagó la cantidad de US$ 120.000,00, a la cual en dos (02) meses le fue aplicado un interés del doce por ciento (12%), de lo que difiere la accionada, por cuanto el interés legal es el uno por ciento (1%) mensual, esto es, el doce por ciento (12%) anual. Ahora bien, de dicho pago parcial fue tomada la cantidad de Bs. 770,00 por dólar americano, en consecuencia debió aplicarse el pago a razón de Bs.596,00, por dólar americano, tal y como fue establecido contractualmente por las partes, y consignó original del recibo aceptado por la parte actora en este juicio, el cual le fue opuesto tanto en contenido y firma, marcado con la letra “B”. 4) Que su mandante el 30 de junio de 2000, giró a nombre del ciudadano M.R., la cantidad de Bs. 33.636.000,00, mediante cheque signado con el No. 00128393, librado contra el Banco Plaza. Igualmente, se libró contra la referida entidad bancaria la cantidad de Bs. 1.364.000,00, mediante cheque signado con el No. 00128394, lo que implica que su mandante abonó al capital de la deuda contraída la cantidad de US$ 45.260 y Us$ 6.040,00 por concepto de intereses, y para demostrar tal afirmación consignó marcado con la letra “C” copia del recibo de pago por US$ 45.260, recibido y aceptado por la parte accionante, también opuesta en cuanto a su contenido y firma, marcada con la letra “D”. Asimismo, fue emitido en fecha 30 de octubre de 2000, a favor del ciudadano M.R., cheque identificado con el No. 00344655 por la cantidad de Bs. 3.158.358, por concepto de interés correspondiente a los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2001, marcado con la letra “E”, y mediante cheque No. 16042505, librado contra el Banco Plaza, C.A., por la cantidad de Bs. 15.000.000,00, en beneficio del actor y recibido por la ciudadana M.G., siendo este el único pago a que hace referencia la accionante en la reforma de la demanda, el cual es imputado al capital, acompañó en copia marcada con la letra “F”. También alegó que en fecha 09 de noviembre de 2001, su mandante emitió a favor de la parte accionante cheque signado con el No. 16354897, librado contra el Banco Plaza por la cantidad de Bs. 2.943.264,00, por concepto de intereses correspondientes a los meses de julio de 2001 hasta el mes de octubre del mismo año. 4) Finalmente, luego de exponer los alegatos de oposición a la intimación, la representación judicial de la accionada reconoció la deuda contraída, pero no por los conceptos demandados por la actora en su escrito libelar, sino en función del cambio de Bs. 596,00 por dólar americano y no en razón de 1.496,00 por dólar, como lo pretende la accionante, por ello, solicitó se abriera la causa a pruebas y consecuencialmente se declare con lugar la oposición formulada.

La accionada, acompañó a su escrito de oposición las documentales que de seguidas se explanan:

• Marcado con la letra “A”, opción de compra suscrita con la parte actora, autenticada por ante la Notaria Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 27 de mayo de 1999, bajo el No. 26, Tomo 40, de los libros respectivos.

• Marcado con la letra “B”, recibo emitido el 30 de marzo de 2000, a nombre del actor, por la cantidad de US$ 120.000,00.

• Marcado con la letra “C”, copia del cheque signado con el No. 001283393, librado contra el Banco Plaza y emitido el 30 de de junio de 2000, a nombre de la parte accionante por la cantidad de Bs. 33.636.000,00, por concepto de abono al capital adeudado y recibo emitido el 04 de julio de 2000, por la cantidad de US$ 6.040,00, por concepto de intereses.

• Marcado “D”, recibo de pago, por la cantidad de US$ 45.260,00, recibido por el actor en fecha 04 de julio de 2000.

• Marcado con la letra “E”, copia del comprobante del cheque No. 00344655 librado a nombre del actor contra el Banco Plaza, por la cantidad de Bs. 3.158.358,00, por concepto de intereses, correspondiente a los meses de julio, agosto, septiembre y al 31 de octubre de 2000.

• Marcado “F”, copia del comprobante del cheque No. 16042505, emitido por la cantidad de Bs. 15.000.000,00, librado contra el Banco Plaza, a nombre del ciudadano M.R., el cual fue recibido por la ciudadana M.G. en fecha 10 de julio de 2001.

En fecha 20 de noviembre de 2003, el apoderado judicial de la parte actora rechazó la oposición formulada, por cuanto -a su decir- la parte demandada en su escrito de oposición presentado en fecha 06 de noviembre de 2003, no consignó prueba escrita en la que fundamentó su oposición, como tampoco en su segunda actuación opositora, esto es, el 13 de noviembre de 2003, cuando manifestó su disconformidad respecto al saldo establecido por el acreedor, lo que implica que en ambos casos la accionada no cumplió con los requisitos previstos en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual solicitó que dicha oposición por carecer de fundamento legal sea desechada del presente juicio. En esa misma fecha, consignó diligencia solicitando el embargo ejecutivo del inmueble hipotecado, por cuanto habían transcurrido más de cuatro (04) días, sin que la accionada hubiere acreditado haber pagado la obligación demandada, por lo que el a quo, de oficio ordenó por Secretaría se computaran los días de despacho transcurridos desde 03 de noviembre de 2003, exclusive, hasta el día 06 de noviembre de 2003, inclusive, los cuales transcurrieron así: ”…Tres (03) días de Despacho, los cuales se especifican a continuación: Martes 04, Miércoles 05 y Jueves 06 de Noviembre de 2003...”. Acto seguido, el a quo en razón de dicho cómputo consideró vencido el lapso previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, para que el ejecutado pagare las cantidades intimadas o acreditare haber pagado, por lo que decretó medida de embargo ejecutivo sobre el inmueble objeto del presente juicio y descrito tanto en el libelo de la demanda como en el auto de admisión, en consecuencia comisionó a tales efectos al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial.

Mediante diligencia fechada 04 de diciembre de 2003, la representación judicial de la parte accionada solicitó la revocatoria por contrario imperio del decreto de Embargo Ejecutivo dictado por el sentenciador de la primera instancia en fecha 27 de noviembre de 2003, y se repusiera la causa al estado de que dicho operador de justicia se pronuncie respecto a la oposición formulada y el pedimento hecho por la parte actora.

En fecha 10 de febrero de 2004, la aparte accionada ratificó la solicitud del 04 de diciembre de 2003, lo cual fue negado por el a quo mediante auto del 10 de mayo de 2004, con fundamento a lo previsto en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil.

Cumplido el trámite de sustanciación conforme al procedimiento de segunda instancia para sentencias definitivas, se entró en la fase decisoria que nos ocupa.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estando en la fase para emitir el presente fallo, este sentenciador pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

Se defiere a esta alzada el conocimiento de la presente controversia, mediante el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.S.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada sociedad mercantil INDUSTRIAS DI MATTEO, C.A., en contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la oposición ejercida por la parte demandada en el juicio que por ejecución de hipoteca sigue el ciudadano M.R., por no cumplir los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, ordenó proseguir con la ejecución sobre el bien inmueble dado en garantía, con fundamento en lo siguiente:

... Del escrito de oposición se desprende que el demandado fundamentó su defensa en el artículo 663, numeral 5º del Código de Procedimiento Civil. En este sentido ejerció oposición al pago que se le intima por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución.

(Omissis)

Asimismo señaló que la parte intimante indicó al Tribunal que las obligaciones del intimado fueron asumidas en moneda extranjera, específicamente en dólares de los Estados Unidos de América. No obstante, la parte intimada se opone alegando que, de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela los pagos estipulados en moneda extranjera podrán ser cancelados con la entrega de su equivalente en moneda de curso legal.

(Omissis)

De conformidad con lo establecido en el mencionado contrato, el cual fue debidamente registrado (…/…) este Juzgador puede concluir que se trata de una obligación en moneda extranjera, válidamente contraída y garantizada con hipoteca inmobiliaria, para cubrir hasta un monto de Doscientos Ochenta Mil Dólares (US$ 280, 000,oo). (Sic)

Lo anterior significa que el adquiriente, al momento de constituir la garantía hipotecaria lo hizo a los efectos de garantizar el pago de US$ 241,000,oo (sic). El tipo de cambio a que hace referencia en el documento de constitución de hipoteca sólo se señaló a los efectos de determinar la cantidad que iba a ser garantizada con hipoteca, ya que este es uno de los requisitos para constituir la hipoteca inmobiliaria. La interpretación que se deriva del contrato suscrito por las partes, es que el objeto del mismo es garantizar con hipoteca inmobiliaria el pago de la cantidad de US$ 421,000.oo. (sic).

Ahora bien, es cierto que el intimado no está obligado a cancelar la obligación en esa moneda extranjera, pues éste queda liberado de la misma cancelando su equivalente en bolívares. Sin embargo, no puede incurrirse en la indebida interpretación de que el intimado sólo está obligado a cancelar bajo el tipo de cambio que hace referencia el contrato, pues como ya ha dicho, la obligación fue establecida en moneda extranjera. Esto es, la cantidad que debe el deudor es la señalada en moneda extranjera, en consecuencia, si se llegare a ejecutar la hipoteca, la misma deberá cubrir la cantidad de US$ 241,000.oo (sic) hasta un límite máximo de US$ 280,000,oo (sic), calculados al tipo de cambio corriente a la fecha en que quede firme el presente fallo.

Opuso la parte demandada que en el libelo de la demanda no se haya determinado cual fue la cantidad o monto correspondiente al abono parcial que el demandado hizo al saldo deudor.

No obstante, la parte actora en su escrito de reforma reconoció el pago realizado por la demandada en fecha 10 de julio de 2.001, (sic) mediante cheque No. 16042505, (…/…) con el cual se canceló por concepto de intereses US$ 9,575.oo (sic) y por concepto de abono el capital adeudado US$ 11,260.oo. (sic) Quedando un saldo a pagar de US$ 64,480.oo, (sic) por concepto de capital, tal y como se desprende del recibo de pago reconocido por el demandante.

En relación con el pago de intereses devengados, señala el propio actor, que el último pago fue la cantidad de US$ 9,575.oo (sic) correspondientes a los intereses causados entre noviembre de 2.000 y junio de 2.001. (sic)

Con relación a los documentos con base a los cuales la parte intimada pretende hacer valer su oposición, este Juzgador estima que la copia del cheque de fecha 30 de junio de 2.000, No. 00128393 librado contra la cuenta No. 00128393-138014130905 a favor de M.R. se constituye en documento emanado de un tercero, esto es el Banco Plaza, C.A. y que de conformidad con lo establecido por dicha institución, en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, para que el mismo pueda hacerse valer como prueba debe ser ratificado por dicha institución, en este caso, mediante la respectiva prueba de informes. Por cuanto no consta en autos dicha prueba, el mencionado documento no surte efectos probatorios.

Con relación a los demás recibos de pagos marcados con las letras “B”, “D”, “E” y “F”, los mismos son apreciados por este Juzgador en todo su valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de recibos emitidos y suscritos por M.R., quien no los ha desconocido ni impugnado.

(Omissis)

El mencionado documento suscrito por las partes fue debidamente registrado (…/…) Dichos datos se desprenden del documento consignado por la parte actora junto con el libelo de demanda. Siendo que dicho documento se produjo en copias certificadas y en virtud de que no ha sido impugnado por la contraparte, este Juzgador la aprecia en todo su valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.360 del Código de Procedimiento Civil.

(Omissis)

De conformidad con lo establecido en la normativa señalada y de los recaudos consignados por la parte actora junto con su libelo de demanda, la presente acción de Ejecución de Hipoteca cumplió desde su inicio con todos los requisitos para que el órgano jurisdiccional correspondiente la admitiera, ya que guarda estricta relación con el contenido del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

El fundamento de la parte demandada en su escrito de oposición de fecha 13 de noviembre de 2.003 (sic) consiste en que –a su decir- no se convino en que el valor de cambio del dólar variaría, en este sentido se opuso a que se estableciera el tipo de cambio a Bs. 1.469,oo por 1UU$.

También consta en autos, escrito consignado por la parte demandada en fecha 10 de febrero de 2.004 (sic) en el cual alega que de acuerdo al documento constitutivo de la garantía hipotecaria no se convino ningún tipo de interés, por lo cual en caso de que se probare su incumplimiento, operaría el interés de mora. Del propio escrito de oposición se desprende, sin embargo, que el demandado alega haber realizado varios pagos por concepto de intereses moratorios. Es decir, la existencia de la obligación de pagar intereses moratorios era conocida por el demandado, tanto es así que consignó recibo de pagos por concepto de intereses.

De conformidad con lo anterior, este Juzgador aprecia que la parte intimada no produjo en juicio prueba instrumental suficiente en que fundamente dicha causal de oposición, motivo por el cual este Juzgador considera que no están llenos los extremos para declarar la procedencia de la misma.

Habida cuenta de lo señalado por la norma trascrita y por cuanto la parte intimada no produjo en juicio prueba alguna a los efectos de sostener su defensa, se declara IMPROCEDENTE la causal de oposición ejercida por los intimados en el presente procedimiento de ejecución de hipoteca. Así se decide…

Asimismo, este Juzgador considera pertinente aclarar que las disposiciones contempladas en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, no son de aplicación retroactiva. En consecuencia las mismas no pueden ser aplicadas en el presente procedimiento.

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De acuerdo a lo antes expuesto, debe este sentenciador establecer los límites en que ha quedado planteada la presente controversia, o thema decidendum, el cual está referido a determinar la procedencia o no de la oposición formulada por el representante judicial de la parte demandada, con relación al pago intimado por la parte actora, que persigue la ejecución de la garantía hipotecaria de primer grado constituida sobre el inmueble objeto de litis, por la parte intimada hasta por la cantidad de US$ 280.000,00, que representa la cantidad de Bs. 411.320.000,00, calculada a razón de US$ 1.469 por dólar a los fines de garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas contractualmente, alegando que la accionada ha incumplido tal obligación y sólo ha realizado pagos parciales sobre el saldo del precio de venta, cuyo último pago lo fue por la cantidad de US$ 20.835,00, comprendido en la cantidad de US$ 11.260,00, por concepto de abono al saldo del precio garantizado con la referida hipoteca y la cantidad de US$ 9.575,00, por concepto de los intereses causados entre el mes de noviembre de 2000 y junio de 2001, mediante cheque signado con el No. 16042505, de fecha 10 de julio de 2001, librado contra la cuenta corriente No. 0138-0014-650140455388 del Banco Plaza, por la cantidad de Bs. 15.000.000,00, a un tipo de cambio vigente para la fecha en la cantidad de Bs. 720,00 por dólar, quedando a deber un saldo pendiente hasta el momento en que se interpuso la demanda, por la cantidad de US$ 64.480,00, que a los efectos establecidos en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, equivalen a la cantidad de Bs. 94.721.120,00, a un tipo de cambio de Bs. 1.469,00 por dólar, que comprende el saldo deudor del precio de la venta.

Estas afirmaciones fueron rechazadas por la accionada alegando disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución de hipoteca, fundamentándose en lo previsto en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y sólo reconoció el contrato de opción de compra-venta donde se estableció el valor del inmueble y la forma de pago del saldo deudor, -que a su decir-, sería calculado en un equivalente de Bs. 596,00 por un dólar de los Estados Unidos de América, que representa la cantidad de US$ 241.000,00, por los conceptos demandados por la accionante en el libelo de la demanda, en razón de Bs. 596, 00 por dólar americano y no por Bs. 1.496,00 por dólar, como lo pretende la accionante, razón por cual solicitó la apertura del lapso de pruebas correspondiente, y en consecuencia se declarara con lugar la oposición formulada. También negó que las obligaciones contraídas se hubiesen asumido en moneda extranjera, especialmente, en dólares de los Estados Unidos de América, lo que fundamentó en lo previsto en el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, referido a que los pagos estipulados en moneda extranjera podrán ser cancelados con la entrega de su equivalente en moneda de curso legal. También arguyó que en el documento constitutivo de la garantía hipotecaria no se convino ningún tipo de interés variable, y en caso de que se probare su incumplimiento, lo que tiene cabida es el interés de mora. Igualmente, arguyó que ha efectuado una serie de pagos tanto al capital como a los intereses, empero –a su decir-, la actora hizo mención únicamente del pago de Bs. 15.000.000,00.

En los Informes presentados en alzada la parte actora alegó la extemporaneidad por tardía de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte accionada, motivo por el cual este alegato será decidido antes de resolver el punto controvertido objeto del medio recursivo.

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: