Decisión nº 141-09 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 16 de Abril de 2009

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 16 de Abril de 2009

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2006-012940

ASUNTO : VP02-R-2009-000214

DECISION N° 141-09

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. N.G.R.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: M.S.M.M., venezolano, mayor de edad, natural de Maracaibo, de 40 años de edad, casado, vigilante, titular de la Cédula de identidad Nº 10.450.086, hijo de J.M. y de M.S.M., Residenciado en el barrio los Andes Pomona, Sector A.H., Calle 106B, casa Nº 106-82, a una cuadra de Merca pollo de Maracaibo Estado Zulia

VÍCTIMAS: DESIRE CAMPOS VIVAS, (14 años) VANESSA CAMPOS VIVAS, (12 años) GENESI TAPIA (13 años) Y W.P. VIVAS LEAL. (08 años )

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: A.D.G.M., Fiscal Trigésima Quinta (p) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (penal Ordinario) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

DEFENSA PRIVADA: Abogado A.E.J.S.

DELITO: VIOLACION AGRAVADA Y CONTI NUADA, ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS Y CONTINUADOS Y ULTRAJE AL PUDOR, previsto y sancionado en el artículo 377 en concordancia con el articulo 99 DEL Código Penal.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.E.J.S., en su carácter de abogado defensor del Ciudadano M.S.M.M. identificado plenamente en actas, en la presente causa, contra la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 26 de Febrero de 2009.

Se recibió la causa en fecha 26 de Marzo de 2009, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Dra. N.G.R., en virtud de la convocatoria realizada por la Presidencia del Circuito de este Circuito Judicial Penal, en sustitución temporal de la Dra. G.M.Z., quien se encuentra de reposo médico, para el estudio del presente expediente y con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala No. 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 31 de Marzo de este año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

El profesional del Derecho el Abogado A.E.J.S., en su carácter de abogado defensor del Ciudadano M.S.M.M., interpuso su recurso de apelación en los siguientes términos:

En primer lugar, realiza un resumen de los hechos acaecidos en la presente causa, para luego agregar que la decisión de la cual disiente la cual considera evidentemente contradictoria e infundada.

Manifiesta que interpone el presente RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión de fecha 26 de octubre de 2009, que prorrogó por un año la medida de coerción personal que sufre su defendido desde el 28 de diciembre de 2006, basándome para ello en el ordinal 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando su recurso en las razones de hecho y de derecho que a continuación se explanan: Que la decisión recurrida, del Tribunal Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en audiencia celebrada el 26 de febrero de 2009, Declara CON LUGAR la solicitud hecha por fa Fiscal 35 del Ministerio Público, ABOG. A.D.G. (sic), de conceder una prórroga de UN (01) AÑO, contados a partir del día 29-12-2008. Fecha en la cual venció el lapso, aplicando este Jugador la ley con carácter retroactivo. a los fines de resguardar los intereses constitucionales del acusado de auto (sic), para el mantenimiento de la medida privativa de libertad impuesta al acusado en fecha 28-12-2006 ya que la misma es proporcional a la posible pena a imponer vista la entidad del delito mas grave cometido

.

Alega el recurrente que el Tribunal Octavo de Instancia, declaro que se Mantiene la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en fecha 28-12-2006, ya que la misma es proporcional a la posible pena a imponer vista la entidad del delito mas grave cometido, aunado al hecho de que la solicitud de la representante Fiscal está debidamente motivada y Fundamentada a criterio de este juzgador... “.

De igual manera, el recurrente alega al punto que denomino como “punto previo, violación al debido proceso y la ilegalidad de la celebración de la audiencia de prórroga” manifestando que “la audiencia celebrada en fecha 26 de febrero de 2009, por el Tribunal Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se encuentra prevista en el último aparte del artículo 244 del código orgánico procesal penal, y transcribió la norma ante citada. Arguyendo que de la lectura del artículo trascrito se concluye que la solicitud de prórroga debe presentarse antes del vencimiento del plazo de dos años de la medida de coerción personal y bajo esa misma interpretación debió celebrarse la audiencia antes del mencionado vencimiento, ya que el artículo citado hace alusión al mantenimiento de las medidas de coerción próximas a vencerse y no como en el presente caso a las que ya se vencieron.

Continua el recurrente señalando que en particular, esta situación se presenta debido a que la solicitud de prórroga fue presentada seis días antes del vencimiento y si bien es cierto la disposición legal no dispone un término para interponer tal solicitud, no hay que dejar de lado que la solicitud de prórroga en el presente caso fue consignada por el Departamento de Alguacilazgo en fecha 22 de diciembre de 2008, fecha para lo cual el Tribunal Octavo de Juicio se encontraba de receso y tampoco se tramitó el que se habilitara la audiencia de dicho tribunal para realizar de manera excepcional la audiencia de prórroga que extemporáneamente realizó el Tribunal de la recurrida, circunstancia que ha sido resuelta en este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en el pasado habilitando el tribunal de juicio de “guardia” durante el receso o las vacaciones judiciales quien ha celebrado audiencias como la que en el presente caso nos ocupa.

En ese sentido, se pronunció el Tribunal Supremo de Justicia, el resolución de fecha 23 de Julio de 2008, signada bajo el número 2008-0?24, en la cual se resolvió:

Manifiesta que el presente caso se subsume de manera perfecta e inequívoca en las condiciones o supuestos establecidos por el legislador en el caso citado de solicitud de prórroga y la celebración de la audiencia en consecuencia solo difiere del que nos ocupa en que establece un tiempo para la interposición de la solicitud, empero se observa que no establece que la audiencia debe celebrarse antes del vencimiento del lapso de los treinta días de la investigación, pero se ha celebrado así antes del vencimiento del plazo de la investigación por todos los tribunales en todo el tiempo desde que dicha disposición fue anexada al citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así tampoco está previsto en el artículo 244 del código adjetivo penal, que la audiencia de prórroga del lapso de las medidas de coerción personal deba celebrase antes del vencimiento de los dos arios, pero dicho razonamiento proviene de la lógica y se encuentra reforzada en los criterios jurisprudenciales de nuestro m.t..

Continua y expone que concierne a la solicitud de prórroga del lapso de la medida de coerción personal existe una omisión en cuanto al plazo para su interposición, pero igualmente lo lógico sería razonar que el Ministerio Público deba presentar dicha solicitud con la suficiente antelación para que la audiencia en la cual se resuelva su pedimento se realice, siendo que dicha solicitud es su carga debe procurar no solo la interposición de la solicitud sino también la realización de la audiencia, la situación actualmente planteada se habría evitado si el Ministerio Público hubiese interpuesto con el tiempo suficiente para que el Tribunal de la causa celebrara la audiencia resolviendo su pedimento, siendo que tan importante es la solicitud de la prórroga como la audiencia en la que puede acordarse y ambos actos deben realizarse antes del vencimiento del lapso, esto dado a que lo concerniente al cumplimiento de los lapsos es materia del orden público, en lo que concierne a este respecto ha establecido la Sala de Casación Civil en sentencia número 301 del 10 de agosto de 2000, con ponencia del magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, que:

Manifiesta el recurrente y precisa, aspectos doctrinarios sobre…/.. los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de Obligatoriedad de los Procedimientos Establecidos en la Lev. y como bien lo indica el procesalista.(DEVIS ‘ECHANDIA.

De igual manera, el abogado defensor señala concepto orden público, y trascribe Jurisprudencia y doctrina sobre el concepto de orden público, con apoyo en la opinión de E.B., así: ““... Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público. (.. Omissis...)

Conceptos estos imprescindible que se deben tener en cuenta y que tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que ,pueda hacer o dejar de hacer un Particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención a que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría o dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento”(G.F. NQ 119. y. ¡•, 39 etapa, Pág. 902 y 5. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983) (Subrayado y negritas de la Sala).

Finalmente señala al final de escrito recursivo como PRIMERA DENUNCIA DE LA ERRÓNEA INTERPRETRACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE HACEN PROCEDENTE LA PRÓRROGA DEL PLAZO DE DURACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DE COERCIÓN PERSONAL

Indica el apelante, que en la decisión recurrida, causó un gravamen irreparable a su defendido según el recurrente “que el Juzgador decidió acordar la prórroga al plazo de duración de las medidas cautelares de coerción personal en virtud de que la medida de privación judicial preventiva de libertad que sufre su defendido es proporcional a la posible pena a imponer y al hecho de que la solicitud de extensión del plazo realizada por el Ministerio Público estaba debidamente motivada. Las disposiciones legales, el contenido de las actas y nuestro humilde criterio refutan la motivación de la decisión en cuanto a que no se prorroga el plazo de privación preventiva de libertad, porque dicha extensión sea proporcional a la posible pena a imponer, sino al estudio acerca de las causas por las cuales no se ha realizado el correspondiente juicio oral en el plazo prudencial de dos largos años, así lo establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26 de mayo de 2005, con ponencia del magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, aclara que:

.. La Sala observa, que dentro de los principios que regulan la aplicación de las medidas de coerción personal, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 244 estableció el principio de la proporcionalidad conforme al cual, entre otras regulaciones, las medidas de coerción personal, en ningún caso, podrán sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos (2) años.

Es decir que establecer como lo hizo el Juzgador de la recurrida que es posible extender la medida que sufre mi defendido por cuanto es proporcional es darle un sentido inverso a las disposición del artículo 244 del texto adjetivo procesal, ya que según dicho artículo y el criterio jurisprudencial citado lo proporcional sería mantener la detención preventiva por dos años sin que medie una sentencia condenatoria firme, lo contrario sería abrir la posibilidad a detenciones eternas y acercarse a la perniciosa “presunción de culpabilidad” según la cual no importa cuanto tiempo pueda estar detenido un individuo puesto que seguramente será condenado en el juicio oral y ésta posición lamentablemente pareciera la asumida por el Juzgador de Juicio.

Debió por el contrario el Juez para tomar la decisión tomar en cuenta las causas de dilación que provocaron que el juicio no se haya realizado, basado en la doctrina establecida en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional del 12 de septiembre de 2001 (Caso. R.A.C. y otros), como por ejemplo la sentencia que sigue, signada bajo el número 1471 de fecha 1 de julio de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuilo, que dispuso:

‘..Ahora bien, es claro que toda medida de coerción personal que se imponga a una persona que esté sometida a un p.p., tendrá un plazo máximo de aplicación que no puede exceder de la pena mínima para cada delito ni de dos (2) años artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal-. Esa pérdida de la vigencia se traduce en la libertad del imputado o acusado y debe ser proveída, de oficio, por el Tribunal que esté conociendo de la causa.

Como ha quedado evidenciado, mi defendido tiene derecho a recuperar su libertad sin restricciones, en virtud del transcurso de los dos años previstos por el legislador de vigencia de cualquier medida de coerción personal, dicha prerrogativa como hemos visto puede ser limitada por la concesión de una prórroga dada la evidente dilación indebida por parte del acusado, hecho éste último que no puede ser verificado dado que en el presente caso el retardo ha devenido del tiempo que transcurrió para llevarse a cabo la audiencia preliminar y la dificultad de constituir el tribunal mixto, que aún cuando han existido los candidatos a escabinos los mismos han resultados idóneos, según el criterio del mismo tribunal y de las partes, así como de las decisiones de este tribunal en las cuales se declaraba erróneamente incompetente.

Para finalizar tampoco es cierto que la solicitud interpuesta por el Ministerio Público en fecha 22 de diciembre de 2008, se encuentre debidamente motivada y al revisar podemos darnos cuenta que ni siquiera establece el tiempo por el cual se solicita la prórroga, por lo que no solo el Juez de la recurrida llevo a cabo una audiencia de manera ilegal sino que la decisión que en ella se tomó tampoco contó con la debida motivación que no era considerar proporcional una extensión sino analizar como ha quedado establecido las causa de dilación procesal y en consecuencia resolver lo conducente que en este caso en particular sería el decaimiento de la medida ya que lo motivos del retardo procesal son ajenos a la voluntad del acusado y de su defensa.

Para finalizar el abogado recurrente, alega como SEGUNDA DENUNCIA DEL EFECTO RETROACTIVO DE LA DECISIÓN señalando que “Tan complicado es prorrogar un lapso que se encuentra vencido que el Juez de la recurrida tuvo que echar mano supuestamente a favor del acusado de la retroactividad de la ley penal. En razón de lo anterior, desconoce esta defensa en cuanto a qué beneficio en concreto es que el Tribunal A Quo aplica retroactivamente la decisión, que no una disposición legislativa, en el presente caso, es decir en qué medida beneficia que el 26 de febrero de 2009, el juzgador decida aplicar una prórroga desde el pasado 29 de diciembre de 2008 para que mi defendido continuara privado de su libertad por un año mas o es que el Juzgador favoreció al acusado en tanto que no estableció que la prórroga empezaría a transcurrir desde el día que tomo la decisión recurrida que según la interpretación de su criterio si hubiese desfavorecido al reo.

Concluyendo el recurrente que nuevamente incurre el Juzgador de Juicio en una violación del debido proceso puesto que retrotrae la causa desde el momento de la audiencia y su decisión al momento del vencimiento del plazo de dos años de la privativa de libertad, lo cual está expresamente prohibido por las disposiciones constitucionales y legales, además de que dicha situación se hubiese solucionado si la audiencia de prórroga se hubiese realizado antes del vencimiento del plazo previa habilitación del tribunal. Y solicita en su PETITORIO, se DECLARE CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN y en consecuencia: PRIMERO: ANULE la audiencia celebrada por el Juzgado Octavo de Juicio de Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 26 de febrero de 2009 y la decisión que en ésta se tomó como fue la extensión por un año del plazo de la medida de coerción personal que sufre mi defendido, en virtud de la violación del debido proceso cuando se celebró una audiencia para prorrogar un plazo que ya había transcurrido, todo en virtud de los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y se ORDENE resolver la solicitud de decaimiento de la medida de privación de libertad interpuesta por esta defensa en fecha 7 de enero de 2009, que se encuentra agregadas a las actas y las cual no se ha sido resuelta, en virtud de la garantía que le asiste al acusado de la Tutela Judicial Efectiva, contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y la obligación de decidir por parte del Juez contenida en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: En el supuesto que no se declare la nulidad de la audiencia de prórroga antes señalada solicito se REVOQUE la decisión tomada en razón de la audiencia celebrada por e Juzgado Octavo de Juicio de Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 26 de febrero de 2009, según la cual se acordó La extensión por un año del plazo de la medida de coerción personal que sufre mi defendido, puesto que en la misma no se analizaron las causas de dilación procesal y se aplicó retroactivamente una decisión que de ninguna manera resulta favorable para el acusado.

Señala el apelante, que el argumento de que la sanción probable es superior a los 3 años, obviamente contradice y está reñido con la norma de orden público que regula este aspecto del proceso, ya que la pena mínima es de dos (02) años, pero además la misma decayó en ilegitima, el 19 de Abril de 2006, prolongándose por más de DOS (02) AÑOS Y CINCO (05) MESES adicionales, haciendo un total de CUATRO (04) AÑOS Y CINCO (05) MESES, de manera que este argumento no puede ser válido para sostener la decisión impugnada.

Esgrime que el Tribunal funda su decisión en la gravedad del delito objeto del proceso, al plantear que: “…por tratarse de un delito que atenta enormemente contra nuestra sociedad, y vulnera la credibilidad del operador de justicia…”, en tal sentido expresa el recurrente que aceptar dicha afirmación es consentir la vulneración de la norma eje de todo p.p. en un país civilizado: La presunción de inocencia, la cual acompaña a todo procesado antes de dictar sentencia definitivamente firme que lo condene. Sostiene quien recurre, que el legislador en su artículo 244 del Texto Adjetivo Penal, estableció las variables a ser tomadas en cuenta por el Juzgador para imponer una medida de coerción personal: Gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, pero también dispone de inmediato que: “EN NINGÚN CASO PODRÁ SOBREPASAR LA PENA MÍNIMA PREVISTA PARA CADA DELITO, NI EXCEDER DEL PLAZO DE DOS AÑOS”, y la aplicación que tiene esta norma es sencilla: La gravedad del delito está directamente relacionada con la pena asignada al delito, y es de suponer que la pena mínima igualmente permite fijar posición para determinar si se está en presencia de un delito grave o no.

Afirma el accionarte que el Juez debe tener muy en cuenta el principio de proporcionalidad, tal como lo señala la parte in fine de la norma consagrada en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, principio que en el caso de autos, resulta abiertamente lesionado por el transcurso del tiempo y por el decreto del Tribunal A quo, estableciendo solapadamente una prórroga de seis (06) meses no solicitada por el Ministerio Público, todo lo cual sumarían casi CINCO (05) AÑOS de vigencia y cumplimiento de las medidas, lo que palmariamente luce desproporcionado.

Para reforzar sus alegatos, cita la sentencia emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Agosto de 2008.

En el aparte denominado “De lo que se solicita”, peticiona a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, y en consecuencia dictamine el decaimiento de las medidas cautelares que pesan sobre su persona.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La Representante del Ministerio Público: A.D.G.M., Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (penal Ordinario) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente: Como PUNTO PREVIO Alega el recurrente en su escrito, como fundamento de su denuncia en el punto previo, que en base al contenido de artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser acordada la prorroga de un año más para la medida de coerción personal que ostenta el imputado M.S.M.M., siendo esta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se le causa un gravamen irreparable a su defendido, pues según la defensa, contraviene lo estipulado en la norma antes indicada, por cuanto según él, el Ministerio Público debía tomar previsiones para solicitarla, en el sentido de que la audiencia se celebrara antes del cumplimiento de los dos años de la Medida impuesta; en ese sentido quien suscribe, considera que el recurrente comete una errónea interpretación de artículo in comento, pues en él solo se menciona que el Ministerio Público o el querellante, debe solicitar la prorroga en aquellas casos en que la medida de coerción personal este próxima a su vencimiento, es decir, no estipula con cuanta antelación debe ser solicitada, por lo que el único requisito para ello, es que su solicitud sea hecha antes de su vencimiento, tal y como sucedió en el presente caso, toda vez que el escrito de solicitud, fue consignado en el Departamento de Alguacilazgo del circuito Judicial del Estado Zulia en fecha 22-12-08.

Esgrime que el motivo fundamental del recurso de apelación presentado refiriere que el hecho de que la solicitud de prorroga se haya hecho con seis días de antelación al vencimiento, no desmerita en forma alguna la diligencia del Ministerio Público en tal solicitud, pues la norma no discrimina en cuanto tiempo debe ser solicitada, de igual manera resulta inútil atacar la actuación de Ministerio Público y la validez de la decisión recurrida, con ocasión de los días que el Tribunal A quo no laboró durante el receso judicial pautado por las festividades decembrinas, pues su bondad o no para los procesados, son temas de objeto de discusión en otros ámbitos de la política estadal y judicial, ajenos a la presente incidencia de apelación, en otras palabras los referidos argumentos más que atacar la validez o no de la recurrida constituyen una crítica al calendario de trabajo de los Tribunales durante el referido receso, lo cual no guarda relación con el caso en concreto.

De igual forma quien recurre denuncia lo siguiente: “ En lo que concierne a la solicitud de prorroga del lapso de la medida de coerción personal, existe una omisión en cuanto al plazo para su interposición, pero igualmente lo lógico sería razonar que el Ministerio Público deba presentar dicha solicitud con suficiente antelación para que la audiencia en la cual se resuelva su pedimento se realice, siendo que dicha solicitud es su carga, debe procurar no solo la interposición de la solicitud sino también la realización de la audiencia resolviendo su pedimento …con el tiempo suficiente para que el Tribunal de la causa resuelva su pedimento, siendo que tan importante es la solicitud de la prorroga como la audiencia en la que puede acordarse, y ambos actos deben realizarse antes del vencimiento del lapso, esto dado a que lo concerniente al cumplimiento de los lapsos es materia del orden público... ‘

Continúa y expone que el apelante refiere nuevamente, el argumento relacionado a que la solicitud de prorroga y la audiencia se realicen antes del vencimiento de los dos (02) años, constituye una apreciación muy personal del recurrente, pero en ningún caso exigida por la norma

. Afirma de igual manera, en relación al carácter de orden público de los lapsos procésales, debe precisarse que tal afirmación resulta asertiva, pero igualmente inadecuable al presente caso, pues el único lapso que exige el Código Orgánico Procesal Penal, fue cumplido a cabalidad por el Ministerio Público.

La representante del Ministerio Público, señala y trascribe lo planteado por el recurrente de la siguiente manera: “…Así pues, se confirma la tesis que resulta contrario a derecho que siendo e! lapso de dos años por el cual puede extenderse una medida de coerción personal sea la que fuere, no puede ser prorrogado si ya se ha cumplido y se cumplió en este caso particular porque el Ministerio Público consignó la solicitud de prorroga en días en los cuales no estuvo despachando y tampoco tramitó la habilitación de dicho tribunal durante esos días previos al vencimiento, claro está nada de esto hubiere ocurrido si el Ministerio Público hubiere presentado la solicitud de prorroga con suficiente antelación, digamos seis meses (...) Siendo del modo antes expresado, no la sola interposición de la solicitud de prorroga es suficiente para evitar el decaimiento de la medida de coerción personal, necesario es también que se haya realizado la audiencia para resolverla y que se haya concedido para que no proceda el decaimiento... ‘

Indica la Vindicta Pública que ante “Tal argumento del apelante, resulta apropiado aclarar que el Juicio Oral y Privado al que debe ser sometido el imputado de auto, no se ha realizado en los presentes momentos, por cuanto hasta la fecha no se ha logrado constituir el Tribunal Mixto, siempre por causas ajenas a esta representación Fiscal; por lo que mal podría el apelante sugerir la solicitud de la prorroga, se haga con un periodo de antelación de seis meses a su vencimiento, cuando la norma no lo exige. Por otro lado, hay que mencionar, que esta Representación Fiscal, actuó apegada a la norma estipulada en el artículo 244 del Código orgánico Procesal Penal, pues antes del vencimiento del lapso de dos (02) años desde la imposición de la medida de coerción personal del imputado, se realizó la solicitud de prorroga para impedir de esta forma el decaimiento de la medida, más aun cuando se esta en presencia de un delito muy grave, donde las víctimas fueron niñas y adolescente, vulnerable en razón de su edad y el sexo”.…”. (Las negrillas son de la Sala).

Manifiesta representante del Ministerio Público, que el límite de dos años establecido en el primer aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, para poner fin a las medidas de coerción personal, opera en principio de pleno derecho, salvo que el Ministerio Público o el Querellante hayan solicitado la prorroga prevista en el segundo aparte de la norma citada; tal y como ocurrió en el caso concreto.

Indica y contesta la representante del Ministerio Público, a la PRIMERA DENUNCIA alegada por el recurrente en su escrito recursivo, lo siguiente:

“En la decisión que causó un gravamen irreparable a mi defendido, se observa que el juzgador decidió acordar la prorroga al plazo de duración de las medidas cautelares de coerción personal en virtud de que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que sufre mi defendido es proporcional a la posible pena a imponer y al hecho de que la solicitud del plazo realizada por el Ministerio Público...

Señalando en cuanto a este alegato del recurrente, que la prorroga se solicitó conforme a la ley y la misma es proporcional a la posible pena a imponer, a los fines de resguardar las resultas del proceso, dada la gravedad de los delitos imputado, y el hecho de que si bien la medida de Privación judicial Preventiva de Libertad excede de los dos años, la misma no es superior a la pena mínima asignada al delito, pues así lo establece la norma en relación a la proporcionalidad, cuando señala en el Articulo 244 COPP: “... Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al Juez de Control, una prorroga, que no podrá que no podrá exceder de la pena mínima del delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deben ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el Juez de Control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prorroga, el principio de proporcionalidad” (La negrita y Subrayado de la Sala ).

Señala el Ministerio Público, que es menester igualmente señalar, que las dilaciones presentadas en el caso específico, jamás pudiera ser imputadas al Ministerio Público, quien conciente del papel fundamental que juega en el aparato Jurisdiccional Venezolano, siempre ha asistido a todos y cada uno de los actos fijados en las diferentes etapas del proceso. Asimismo, manifiesta el recurrente, que el escrito consignado por esta Representante Fiscal no estuvo motivado, lo cual a todas luces es falso, pues el mismo además de estar debidamente motivado, explanando las circunstancias que propiciaron la solicitud de prorroga planteada, estuvo totalmente ajustado a la norma establecida en el artículo 244 del Código orgánico Procesal Penal, pues el mismo se consignó antes del vencimiento de los dos años, desde la imposición de la Medida de Coerción Personal que pesa sobre el ciudadano M.S.M.M..

Manifiesta el Ministerio Público con relación a la SEGUNDA DENUNCIA, expone el recurrente en el segundo punto de su apelación, que el Juez A quo tomó en favor del acusado la retroactividad de la ley en razón de haber manifestado lo siguiente: ““En razón a lo anterior, desconoce esta defensa en cuanto qué beneficio en concreto es que el Tribunal A quo aplica retroactivamente la decisión, que no una disposición legislativa, en el presente caso, es decir en qué medida beneficia que el 26 de febrero de 2009, el Juzgador decida aplicar una prorroga desde el pasado 29 de diciembre de 2008, para que mi defendido continuara privado de su libertad por un año más o es que el Juzgador favoreció al acusado en tanto que no estableció que la prorroga empezaría a transcurrir desde el día que tomó la decisión recurrida que según la interpretación de su criterio si hubiese desfavorecido al reo. Planteamiento los anteriores que resultan confusos dado que en principio no era posible a cerca de extender un plazo que había transcurrido... “

Estima esta Representante Fiscal, que resulta un contrasentido, que el recurrente inicialmente en el punto previo de su apelación discrepe del receso Judicial, y del hecho de que la audiencia de prorroga no se celebró el 29-12-08; y luego afirma que existió una aplicación indebida del principio de irretroactividad, por que el Juez computó el año que dio de prórroga, no desde la fecha en que se celebró la audiencia fijada a los fines de decidir la procedencia de la mism8 (26-02-09); sino desde el día 29-12-08; fecha en que se cumplieron los dos años de haberse impuesto la medida de privación de libertad, aunado al hecho cierto, que existe un indebida utilización del termino principio de retroactividad de la ley penal para la situación de hecho que describe el recurrente.

Finalmente, en su petitorio solicito se procedan a declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho A.E.J..

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos del recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Consta desde los folios Veinticinco (25) al folio Treinta y Tres (33) del cuaderno de apelación, acta de audiencia oral de Prórroga celebrada en fecha 26.02-009 en la causa N° 8M-352-08, donde se señala lo siguiente:

(Omissis) “…En el día de hoy, Jueves Veintiséis (26) de Febrero del año dos mil nueve (2009), siendo las doce y veinticinco del mediodía (12:20pm), previo lapso de espera, día fijado por este Tribunal Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para llevar a efecto Audiencia Oral de Prórroga, conforme al artículo 244 deI Código Orgánico Procesal Penal, en la presente causa signada con el No. BM- 352-08, seguida en contra del acusado M.S.M., por la presunta comisión de los delitos de: VIOLACIÓN AGRAVADA Y CONTINUADA, ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS Y CONTINUADOS Y ULTRAJE AL PUDOR, cometido en perjuicio DESIRRE CAMPOS VIVAS, VANESSA CAMPOS VIVAS, GENESI TAPIA VIVAS, WNDI VIVAS. Presentes en la sala de este Despacho habilitado para tal fin, en el 2° piso de la Sede del Palacio de Justicia del Estado Zulia, ubicado en la avenida 15 (Las Delicias) de esta ciudad de Maracaibo, el Juez Profesional DR. F.U., y actuando como secretaria Suplente la ABG. M.C.B.. Seguidamente el Juez le solicitó a la Secretaria verificar la presencia de las partes, observándose la presencia del Fiscal 35 del Ministerio Público, ABOG. A.D.G., los representantes legales de las víctimas de la presente causa, la Defensa Privada ABOG. A.J., y el acusado M.S.M., previo traslado del centro de arrestos y detenciones preventivas el Marite. De inmediato y vista la comparecencia de todas las partes, el Juez Presidente procedió a explicar a las partes el motivo de esta audiencia siendo que la Fiscalía 35 del Ministerio Público solicitó prorroga para la medida de privación judicial preventiva de libertad en fecha 22 de diciembre del 2008, y una vez explicada el motivo de este acto se le concede la palabra al Fiscal 35 del Ministerio Público DRA. A.D.G., quien expuso: el Ministerio Publico en ,tiempo hábil introdujo en el Departamento del Alguacilzazo, solicitando la prorroga del articulo 244 del Código Procesal Penal, y celebrar el juicio oral, solicito ante del vencimiento de los dos años, ratificamos la solicitud de que sea extendido el lapso de prorroga para la realización efectiva del juicio por un año, por cuanto los delitos que se van a aprobar en le Juicio oral y privado, exceden de diez amos en el caso de violación continuada y actos lascivos , por el quantum de la pena, el considera que se encuentran en vigencia los supuesto del artículo 250, 251, se encuentra latente el peligro de fuga, por cuanto el acusado era esposo de una de las representantes de las victima, pudiendo interferir de algún modo. Y que igualmente de las penas a imponer, el Ministerio Publico considera que el peligro de fuga no se encuentra salvado. El Ministerio Publico en este acto ratifica la solicitud presentada. Asimismo, solicito a este despacho se extienda la prorroga de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, hasta la celebración del juicio oral y privado. Es todo”. Seguidamente se le concede la palabra a la defensa privada, ejercida por el ABOG. A.J., quien expreso: “Esta defensa en primer lugar reitera la ilegalidad de la presente audiencia en virtud de que como ya se dijo en el recurso de revocación interpuesto en fecha 9 de febrero de 2009, el cual este tribunal oportunamente declaró sin lugar, no puede realizarse una audiencia para prorrogar un lapso que ya se encuentra vencido o que ya ha transcurrido y la presencia de esta defensa es en estricto cumplimiento al mandato judicial de asistir a la misma pero nuestra presencia e intervención no puede ser tomada como convalidación de la misma y solo pretende garantizar el derecho a la defensa que le asiste al imputado. En cuanto a la solicitud del Ministerio Público de prorrogar el lapso de Privación Judicial Preventiva de Libertad que sufre mi defendido, observa esta Defensa que de conformidad con el último aparte del artículo 244 del código orgánico procesal penal, se concluye que la solicitud de prórroga debe presentarse antes del vencimiento del plazo de dos años de la medida de coerción personal y bajo esa misma interpretación debe entenderse que la audiencia de prórroga debe celebrarse antes del mencionado vencimiento, ya que el artículo citado hace alusión al mantenimiento de las medidas de coerción próximas a vencerse y no como en el presente caso a las que ya se encuentran vencidas. En particular, esta situación se presenta debido a que la solicitud de prórroga fue presentada seis días antes del vencimiento y si bien es cierto la disposición legal no dispone un término para interponer tal solicitud, no hay que dejar de lado que la solicitud de prórroga en el presente caso fue consignada en el Departamento de Alguacilazgo en fecha 22 de diciembre de 2008, fecha para lo cual el Tribunal Octavo de Juicio se encontraba de receso y tampoco se tramitó el que se habilitara la audiencia de dicho tribunal para realizar de manera excepcional la audiencia de prórroga que extemporáneamente se pretende ahora realizar. Dada la situación planteada se evidencia un problema de interpretación, prudente sería establecer el criterio del propio Código Orgánico Procesal penal, en cuanto a la interpretación en materia de medidas de coerción personal, así tenemos que: “...Artículo 247. Interpretación Restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.. .“.De manera pues que si existiera algún tipo de duda al momento de interpretar lo concerniente a la prórroga del plazo de una medida de coerción personal, dicha disposición deber ser interpretada de manera restrictiva, en lo que si no cabe ninguna duda en que es difícil comprender que se prorrogue un lapso que esta vencido, en otras palabras en la audiencia que este Tribunal acordó realizar se pretende cuarenta y dos días después prorrogar la medida de coerción personal que se venció el 28 de diciembre de 2008. Dada la amplitud de lo referido en cuanto al tiempo permitido para la interposición de la solicitud de prórroga del lapso de la medida de coerción personal, la situación actualmente planteada se habría evitado si el Ministerio Público hubiese interpuesto con el tiempo suficiente para que el Tribunal de la causa celebrara la audiencia otorgando la prórroga, siendo que tan importante es la solicitud de la prórroga como la audiencia en la que puede acordarse y ambos actos deben realizarse antes del vencimiento del lapso, esto dado a que lo concerniente al cumplimiento de los lapsos es materia del orden público, en lo que concierne a este respecto ha establecido la Sala de Casación Civil en sentencia número 301 del 10 de agosto de 2000, con ponencia del magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, que: “...Por otra parte, los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de Obligatoriedad de los Procedimientos Establecidos en la Ley, y como bien lo indica el procesalista, DE VIS ECHANDIA, “...La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces

MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES

.(DEVIS ECHA NDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial

ABC: Tomo 1, Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985) (Mayúsculas, negritas y subrayado de la Sala) En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina sobre el concepto de orden público, con apoyo en la opinión de E.B., así: “... Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público. (...Omissis...).A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés gen eral de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento”(G.F. N° 119. y. ¡, 3a etapa, Pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983) (Subrayado y negritas de la Sala).Mas recientemente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional conceptualizó, en materia de A.C., el comportamiento que debe asumir el juez cumpliendo con la función tuitiva del orden público, de esta manera decidió: “. . . Sin embargo, no escapa a esta Sala, como ya le ocurrió a la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia y que plasmó en fallo del 24 de abril de 1998 al cual luego se hace referencia, que el conocimiento de unos hechos que no fueron alegados como supuestos de hecho de las normas constitucionales denunciadas como infringidas, pueden y deben producir otras situaciones a ser tomadas en cuenta por los sentenciadores, ya que a pesar de ser ajenas a la pretensión de amparo, siempre que sean cuestiones de orden público, sobre las cuales el juez puede de oficio resolver y tomar decisiones, si constata que las mismas no lesionan derecho de las partes o de terceros. Cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son generadores de esos hechos, el derecho a la defensa y al debido proceso no se les está cercenando si de oficio el juez cumpliera con la función tuitiva del orden público, ya que es la actitud procesal de las partes las que con su proceder denota la lesión del orden público, entendido éste como el ‘... Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente la organización de ésta, no pueden ser alteradas por voluntad de los individuos...’ (Diccionario Jurídico Venezolano D & F, pág. 57). La ineficacia de esas condiciones fundamentales generaría el caos social.... “(Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 9 de marzo de 2000, exp. N° 000126)... “.Así pues siendo lo concerniente a los lapsos procesales materia de ‘ orden público, los mismos no pueden ser reabiertos sin que ello viole el debido proceso y esto es precisamente lo que se pretende si se otorga una prórroga a un lapso que se encuentra vencido. Con respecto a las anteriores definiciones la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia en sentencia número 342 de fecha 12 de junio de 2002, con ponencia del magistrado OMAR MORA DIAZ, dejo claro que: “...La Sala, en decisión N° 21 de fecha 5 de febrero de 2002, acogiendo el criterio sentado por la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 23 de febrero de 1995, ratificada en sentencia N° 554, de fecha 16 de julio de 1998, dejó establecido lo que debe entenderse por reapertura y prórroga, en los términos siguientes:”... es necesario distinguir entre una y otra situación, pues la solicitud de reapertura implica la concesión de un nuevo plazo, ya que sólo se abre de nuevo lo que estaba cerrado. En tanto, que la idea de prórroga se refiere a la necesidad de extender un término o lapso que todavía no ha transcurrido”...”.El criterio sostenido por las salas de Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia es también el de la Sala de Casación Penal, que con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, del 12 de junio de 2001, expediente 00-3112, que dispuso lo que sigue: “. . . La Sala ha dejado sentado que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples “formalismos”, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo cuya existencia esde eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes que por ellos se guían, inherentes como son a la seguridad jurídica... “.Así pues, se confirma la tesis que resulta contrario a Derecho que siendo que el lapso de dos años por el cual puede extenderse una medida de coerción personal sea la que fuere, no puede ser prorrogado si ya se ha cumplido y se cumplió en este caso en particular porque el Ministerio Público consignó la solicitud de prórroga en días en los cuales no estuvo despachando el Tribunal de Juicio y tampoco tramitó la habilitación de dicho tribunal durante esos días previos al vencimiento, claro está nada de esto hubiere ocurrido si el Ministerio Público hubiere presentado la solicitud de prórroga con suficiente antelación digamos al menos con seis meses dado que nada se lo impedía y de esa manera se hubiese llevado a cabo la audiencia y no estaríamos ante esta controversia. De modo que para que no proceda el decaimiento de la medida de coerción personal que ha rebasado el límite temporal de dos años, se requiere de manera acumulativa que se haya presentado la prórroga así como que la misma haya sido proveída, en este sentido se expresa la sentencia número 949 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de mayo de 2005, con ponencia del magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, que dispone: “. . .Efectivamente, de acuerdo al contenido del artículo 253 (hoy artículo 244) del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable ratione temporis, la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado decae, previo análisis de las causas de la dilación procesal, cuando han transcurrido más de dos años de su vigencia, contados a partir del momento en que fue dictada. Claro está, siempre y cuando no se haya proveído la prórroga establecida en el caso que sea aplicable lo señalado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que, en ese caso, deberá esperarse que culmine la misma para que pueda existir dicho decaimiento...”. Siendo del modo antes expresado, no la sola interposición de la solicitud de la prórroga es suficiente para evitar el decaimiento de la medida de coerción personal, necesario es también que la misma haya sido provista, situación que en el caso que nos ocupa no ocurrió antes del vencimiento del lapso establecido por la ley. Por los fundamentos antes expuestos, es por lo que solicito a este TRIBUNAL OCTAVO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, en virtud de las consideraciones jurídicas esbozadas y los criterios jurisprudenciales citados, DECLARE SIN LUGAR la solicitud de prórroga del lapso de la medida de la privación judicial preventiva de libertad que sufre mi defendido desde el 28 de diciembre de 2008 y en consecuencia DECRETE el decaimiento de la medida de la privación judicial preventiva de libertad, reiterando la solicitud que fue interpuesta en fecha 7 de enero de 2009. De igual manera, solicito se sirva expedirme una copia simple y una copia certificada del auto que resuelva esta Audiencia Oral de Prorroga. Es todo”. Seguidamente se le concede la palabra al acusado M.S.M.. plenamente identificado en actas, quien expuso: “no voy a declarar, es todo”. Oídas las exposiciones realizadas por todas las partes presentes en este acto, este JUZGADO OCTAVO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, hace las siguientes consideraciones: La figura de la Prórroga, establecida en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como fin extender la medida cautelar privativa de libertad para continuar asegurando las resultas de un proceso que no ha podido concluirse o realizarse por diversas causas, una vez ya transcurrido los dos años máximo que puede durar una medida de coerción privativa de la libertad cuando todavía se está en el p.p. por no haberse podido realizar efectivamente el juicio oral, siempre que existan causas graves que así justifiquen su mantenimiento. Ahora bien, la misma debe cumplir con una serie de requisitos los cuales son: PRIMERO: Ser presentada oportunamente, por la Fiscalía del Ministerio Público cuando existan causas graves que justifiquen su mantenimiento y cuando la medida esté próxima a su vencimiento o cuando las dilaciones indebidas del proceso sean atribuibles al acusado o sus defensores; SEGUNDO: Que la prorroga interpuesta por el Ministerio Público no exceda de la pena mínima prevista para el delito mas grave. TERCERO: Dicha solicitud deberá ser presentada motivadamente por el representante fiscal y se oirá la opinión del Acusado; CUARTO: Que el mantenimiento de la medida luzca proporcional en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Ahora bien, en el caso en estudio, nos encontramos que la Representante del Ministerio Público solicitó el día 22/12/08 por ante el Departamento del Alguacilazgo, la prórroga para el mantenimiento de la medida de coerción personal privativa de libertad, en contra del acusado M.M.. Asimismo, se observa que la Representante del Ministerio Público solicita la prórroga argumentando en este acto “ que desde fecha 28-12-06 no se ha podido realizar el juicio oral y privado, en la presente causa, por causas inimputables al Ministerio Público, a ese Tribunal a su buen cargo ni al procesado de autos, considerando que en el presente caso el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad es desproporcionada a la posible pena a imponer al antes mencionado imputado, sino que además pudiera afetár gravemente las resultas del proceso considerando que Is víctimas son especialmente vulnerables por su condición y por cuanto el autor de los hechos es un ser cercano a ellas y sus familiares y es por ello que solicito la prorroga de la medida privativa de libertad”, por lo que este Tribunal considera que el requerimiento fiscal fue interpuesto en tiempo hábil toda vez que el mismo fue presentado el día 22 de diciembre del año 2008 antes del vencimiento del plazo de dos (02) años a que hacer referencia el artículo 244 de la ley adjetiva penal en su encabezamiento. Así mismo se observa que la solicitud fiscal fue debidamente motivada toda vez que la misma contiene las razones que fundamentan su pedimento, y por último pero no menos importante, a juicio de este jurisdicente la misma resulta proporcional a la gravedad de los delitos, las circunstancias de su comisión y la sanción probable para cada uno de ellos. En efecto se advierte que al acusado de autos se le atribuye la comisión de tres (03) delitos, a saber: VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS Y CONTINUADOS Y ULTRAJE AL PUDOR, en este caso el delito más grave es el primero de los nombrados, el cual está tipificado en el artículo 375, Ordinal 1° deI Código Penal vigente, y acarrea una pena de diez a dieciséis años de prisión; aunado al hecho de que los sujetos pasivos en el presente caso son personas especialmente vulnerables, visto que cada una de ellas son personas menores de edad, razones por las cuales se acuerda declarar CON LUGAR la solicitud fiscal. ASI SE DECLARA. Por todo lo antes expuesto, éste JUZGADO OCTAVO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a hacer los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR la solicitud hecha por la Fiscal 35 del Ministerio Público, ABOG A.D.G., de conceder una prórroga de contados a partir del día 29-12-2008, fecha en la cual venció el lapso, aplicando este Juzgador la ley con carácter retroactivo, a los fines de resguardar los intereses constitucionales del acusado de auto, para el mantenimiento de la medida privativa de libertad impuesta al acusado en fecha 28-12-2006 por el juzgado Primero de Control de este mismo Circuito. SEGUNDO: Se mantiene la Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano M.S.M., decretada en fecha 28/12/2006, ya que la misma es proporcional a la posible pena a imponer vista la entidad del delito mas grave cometido, aunado al hecho de que la solicitud de la Representante Fiscal está debidamente motivada y fundamentada a criterio de este juzgador. Quedan los presentes notificados de la presente fecha. Se deja constancia que este acto se cumplió con todas las formalidades de ley. Concluyó el acto siendo las una y diez minutos de la tarde (1:10pm). Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman.-“…”. (Las negrillas y subrayado son de la Sala).

De la decisión antes transcrita se evidencia que el Tribunal Octavo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para otorgar la prórroga solicitada por el Ministerio Público, tomó en consideración el principio de proporcionalidad relacionado con la gravedad de los delitos imputados y el contenido de lo previsto en el encabezamiento del referido artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la sanción que podría llegar a imponerse, lo cual trae de suyo, la posibilidad por parte del acusado de autos, de sustraerse del proceso.

En tal sentido, resulta necesario transcribir el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé lo siguiente:

“Artículo 244.- Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al Juez de Control, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante. En este supuesto el Juez deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.

(Negrillas de la Sala)

De la norma anteriormente citada se observa, que el legislador consagra el principio de proporcionalidad a los fines de regular la procedencia de las medidas de coerción personal, en especial, cuando se trata de la privación judicial preventiva de libertad, por cuanto afecta uno de los derechos fundamentales del ser humano, como lo es, la libertad, estableciendo que se deberá tomar en cuenta para el decreto de dichas medidas, la gravedad del delito o la magnitud del daño causado, las circunstancias en las que se cometió el hecho y la sanción que podría llegarse a imponer, refiriendo además, que en ningún caso deberá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años, sin embargo, dentro de la citada norma se establece igualmente una excepción, cuando hace referencia a que excepcionalmente el Fiscal o el querellante podrán solicitar una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado, cuando existan causas graves que la justifiquen, debiéndose tomar en consideración el mencionado principio de proporcionalidad al momento de fijar el plazo de prórroga.

Observa la Sala, respecto al argumento del recurrente referido a que: “que “la audiencia celebrada en fecha 26 de febrero de 2009, por el Tribunal Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se encuentra prevista en el último aparte del artículo 244 del código orgánico procesal penal, y transcribió la norma ante citada. Arguyendo que de la lectura del artículo trascrito se concluye que la solicitud de prórroga debe presentarse antes del vencimiento del plazo de dos años de la medida de coerción personal y bajo esa misma interpretación debió celebrarse la audiencia antes del mencionado vencimiento, ya que el artículo citado hace alusión al mantenimiento de las medidas de coerción próximas a vencerse y no como en el presente caso a las que ya se vencieron”. en el caso subjudice los delitos por los cuales es acusado el ciudadano M.S.M.M., son los delito de VIOLACION AGRAVADA Y CONTINUADA, ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS Y CONTINUADOS Y ULTRAJE AL PUDOR, previsto y sancionado en el artículo 377 en concordancia con el articulo 99 del Código Penal y adicionalmente, la referida norma ut supra citada establece que: “(Omissis) el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al Juez de Control, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito (…)” constatándose que, si se realiza una simple dosimetría a las penas que establecen los delitos imputados, de ser condenado el acusado de autos, aunado a lo establecido como regla en la norma prevista en el Código Adjetivo Penal, para resolver lo atinente a las medidas de coerción personal, resulta procedente en derecho, el tiempo establecido como prórroga por el Juez de Juicio en el presente caso.

En cuanto al artículo ut supra citado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de Abril de 2007 con Ponencia de la Magistrada C.Z. de Mechan dejo establecido que:

(Omissis) De acuerdo con el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado decae, previo análisis de las causas de la dilación procesal, cuando ha transcurrido más de dos (2) años de su vigencia contados a partir del momento en que fue dictada, claro está, siempre y cuando no se haya proveído la prórroga establecida en el aludido precepto, dado que, en ese caso, deberá esperarse que culmine la misma para que pueda existir el decaimiento.

(…)

Cabe recalcar que en el proceso pueden existir dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple transcurso del tiempo no configura íntegramente el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de lo contrario, la compresible complejidad que pudiera llegar a tener un caso se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad. Tal circunstancia, en un razonamiento lógico, conduce a concluir que la norma per se excluye los retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido; sólo esta interpretación justifica que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiera al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, lo que reconoce implícitamente que en los procesos pueden existir dilaciones debidas o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, un p.p. puede prolongarse sin que exista una tardanza de mala fe imputable a las partes o al Juez, pues en algunos casos es posible y hasta necesario para la búsqueda de la verdad de los hechos que las partes, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa y dada la complejidad del caso, promuevan un número importante de medios de pruebas que luego deberán ser evacuadas, en estos casos, se insiste, la tardanza del p.p. se debe a la complejidad de los hechos controvertidos y mal puede dicha complejidad beneficiar a los posibles culpables. (Omissis)

. (Subrayado y Negrillas de la cita).

Concluyéndose al analizar lo anteriormente citado, que debe existir proporción entre la gravedad del delito cometido, la pena que pudiera ser impuesta y la medida de coerción personal aplicada, la cual no podrá durar más de dos años, ni exceder de la pena mínima correspondiente al hecho punible cometido, sin embargo, en razón de las circunstancias que rodean el caso, el referido decaimiento no se configura por sí mismo sino que debe y tiene que analizarse las circunstancias que se presenten en la cuestión debatida.

Respecto al principio de proporcionalidad de la pena, el autor J.E.N.S., en la Ponencia “PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL PROCESO PENAL”, dictada con ocasión a las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, los días 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica Adres Bello, el cual estableció:

(Omissis) En tercer lugar, tenemos al sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto, también denominado principio de ponderación, el cual establece la necesidad de que toda limitación idónea y necesaria de un derecho, supere el test de las ventajas y sacrificios, restringiéndose el derecho fundamental cuando las ventajas obtenidas con ella sean superiores a los sacrificios, en el marco de los valores constitucionales 28. En otras palabras, la medida restrictiva adoptada debe estar justificada por la protección de un bien jurídico que es tanto o más importante que afectado 29. En el Derecho Penal, esto significa la realización de una ponderación conjunta de la gravedad del hecho, del objeto de tutela y la consecuencia jurídica (pena). 30 Así, la proporcionalidad debe ser determinada mediante la realización de un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y las finalidades que se buscan a través de la conminación penal, de forma que de tal ponderación pueda apreciarse si la medida adoptada reacción punitiva) resulta proporcional respecto al fin de defensa o tutela del bien jurídico. De este modo, la individualización de la pena deberá tener en cuenta la gravedad del injusto, la medida de la culpabilidad del agente, y las finalidades de prevención. (Omissis)

.

Es decir, que el principio de proporcionalidad busca precisamente que exista un equilibrio entre el delito cometido, y la medida de coerción impuesta, la cual dependerá básicamente de la pena aplicable a la conducta delictiva cometida y al daño social que ésta cause. Considera esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que el legislador ha previsto un lapso de temporalidad para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, a los fines de evitar que las mismas se conviertan en condenas anticipadas y perpetuas, y que en reiteradas oportunidades tanto la Sala de Casación Penal, como la Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia han dejado establecido que al transcurrir el lapso de los dos años establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe declarar el decaimiento de la misma, no es menos cierto, que el Legislador también consagró la posibilidad de prorrogar el mantenimiento de la medida privativa de libertad cuando existan circunstancias graves que lo justifiquen, pero siempre atendiendo al principio de proporcionalidad, y en el presente caso dichas circunstancias fueron consideradas por el Tribunal A quo para justificar la prórroga de Un (1) año otorgada.

Así mismo en relación a lo alegado por la defensa en la en lo denomino “PRIMERA DENUNCIA DE LA ERRÓNEA INTERPRETRACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE HACEN PROCEDENTE LA PRÓRROGA DEL PLAZO DE DURACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DE COERCIÓN PERSONA”…/… indicando el apelante, “que en la decisión recurrida, causó un gravamen irreparable a mi defendido porque el Juzgador decidió acordar la prórroga al plazo de duración de las medidas cautelares de coerción personal en virtud de que la medida de privación judicial preventiva de libertad que sufre su defendido es proporcional a la posible pena a imponer y al hecho de que la solicitud de extensión del plazo realizada por el Ministerio Público estaba debidamente motivada. Las disposiciones legales, el contenido de las actas y nuestro humilde criterio refutan la motivación de la decisión en cuanto a que no se prorroga el plazo de privación preventiva de libertad, porque dicha extensión sea proporcional a la posible pena a imponer, sino al estudio acerca de las causas por las cuales no se ha realizado el correspondiente juicio oral en el plazo prudencial de dos largos años,…/… .-“…”. (Las negrillas son de la Sala).

Del análisis de la recurrida y de la denuncia del recurrente de que el Juzgador A quo no dio cumplimiento a lo establecido en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo en el vicio de inmotivación; consideran los Jueces que conforman este Cuerpo Colegiado que en el caso bajo estudio nos encontramos en presencia de una decisión suficientemente motivada, en la que el Tribunal A quo señaló las razones por las cuáles otorgaba la prórroga solicitada por el Ministerio Público a los fines del mantenimiento de la medida acordada; por lo que a criterio de quienes aquí deciden, la razón no le asiste al recurrente al señalar la falta de motivación del fallo impugnado.

Del análisis de la SEGUNDA DENUNCIA DEL EFECTO RETROACTIVO DE LA DECISIÓN señalando por el recurrente, que “Tan complicado es prorrogar un lapso que se encuentra vencido que el Juez de la recurrida tuvo que echar mano supuestamente a favor del acusado de la retroactividad de la ley penal. En razón de lo anterior, desconoce esta defensa en cuanto a qué beneficio en concreto es que el Tribunal A Quo aplica retroactivamente la decisión, que no una disposición legislativa, en el presente caso, es decir en qué medida beneficia que el 26 de febrero de 2009, el juzgador decida aplicar una prórroga desde el pasado 29 de diciembre de 2008 para que mi defendido continuara privado de su libertad por un año mas o es que el Juzgador favoreció al acusado en tanto que no estableció que la prórroga empezaría a transcurrir desde el día que tomo la decisión recurrida que según la interpretación de su criterio si hubiese desfavorecido al reo”.

Se observa de la recurrida que se menciona lo siguiente “

“(Omissis) “Oídas las exposiciones realizadas por todas las partes presentes en este acto, este JUZGADO OCTAVO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, hace las siguientes consideraciones: La figura de la Prórroga, establecida en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como fin extender la medida cautelar privativa de libertad para continuar asegurando las resultas de un proceso que no ha podido concluirse o realizarse por diversas causas, una vez ya transcurrido los dos años máximo que puede durar una medida de coerción privativa de la libertad cuando todavía se está en el p.p. por no haberse podido realizar efectivamente el juicio oral, siempre que existan causas graves que así justifiquen su mantenimiento. Ahora bien, la misma debe cumplir con una serie de requisitos los cuales son: PRIMERO: Ser presentada oportunamente, por la Fiscalía del Ministerio Público cuando existan causas graves que justifiquen su mantenimiento y cuando la medida esté próxima a su vencimiento o cuando las dilaciones indebidas del proceso sean atribuibles al acusado o sus defensores; SEGUNDO: Que la prorroga interpuesta por el Ministerio Público no exceda de la pena mínima prevista para el delito mas grave. TERCERO: Dicha solicitud deberá ser presentada motivadamente por el representante fiscal y se oirá la opinión del Acusado; CUARTO: Que el mantenimiento de la medida luzca proporcional en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Ahora bien, en el caso en estudio, nos encontramos que la Representante del Ministerio Público solicitó el día 22/12/08 por ante el Departamento del Alguacilazgo, la prórroga para el mantenimiento de la medida de coerción personal privativa de libertad, en contra del acusado M.M.. Asimismo, se observa que la Representante del Ministerio Público solicita la prórroga argumentando en este acto “ que desde fecha 28-12-06 no se ha podido realizar el juicio oral y privado, en la presente causa, por causas inimputables al Ministerio Público, a ese Tribunal a su buen cargo ni al procesado de autos, considerando que en el presente caso el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad es desproporcionada a la posible pena a imponer al antes mencionado imputado, sino que además pudiera afectan gravemente las resultas del proceso considerando que las víctimas son especialmente vulnerables por su condición y por cuanto el autor de los hechos es un ser cercano a ellas y sus familiares y es por ello que solicito la prorroga de la medida privativa de libertad”, por lo que este Tribunal considera que el requerimiento fiscal fue interpuesto en tiempo hábil toda vez que el mismo fue presentado el día 22 de diciembre del año 2008 antes del vencimiento del plazo de dos (02) años a que hacer referencia el artículo 244 de la ley adjetiva penal en su encabezamiento. Así mismo se observa que la solicitud fiscal fue debidamente motivada toda vez que la misma contiene las razones que fundamentan su pedimento, y por último pero no menos importante, a juicio de este jurisdicente la misma resulta proporcional a la gravedad de los delitos, las circunstancias de su comisión y la sanción probable para cada uno de ellos. En efecto se advierte que al acusado de autos se le atribuye la comisión de tres (03) delitos, a saber: VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS Y CONTINUADOS Y ULTRAJE AL PUDOR, en este caso el delito más grave es el primero de los nombrados, el cual está tipificado en el artículo 375, Ordinal 1° del Código Penal vigente, y acarrea una pena de diez a dieciséis años de prisión; aunado al hecho de que los sujetos pasivos en el presente caso son personas especialmente vulnerables, visto que cada una de ellas son personas menores de edad, razones por las cuales se acuerda declarar CON LUGAR la solicitud fiscal. ASI SE DECLARA. Por todo lo antes expuesto, éste JUZGADO OCTAVO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a hacer los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR la solicitud hecha por la Fiscal 35 del Ministerio Público, ABOG A.D.G., de conceder una prórroga de contados a partir del día 29-12-2008, fecha en la cual venció el lapso, aplicando este Juzgador la ley con carácter retroactivo, a los fines de resguardar los intereses constitucionales del acusado de auto, para el mantenimiento de la medida privativa de libertad impuesta al acusado en fecha 28-12-2006 por el juzgado Primero de Control de este mismo Circuito. SEGUNDO: Se mantiene la Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano M.S.M., decretada en fecha 28/12/2006, ya que la misma es proporcional a la posible pena a imponer vista la entidad del delito mas grave cometido, aunado al hecho de que la solicitud de la Representante Fiscal está debidamente motivada y fundamentada a criterio de este juzgador. Quedan los presentes notificados de la presente fecha. Se deja constancia que este acto se cumplió con todas las formalidades de ley. Concluyó el acto siendo las una y diez minutos de la tarde (1:10pm). Es todo. Terminó,”

En el caso de marras, se evidencia que al ciudadano M.S.M.M., se le imputa y acusa de la presunta comisión de los delitos de VIOLACION AGRAVADA Y CONTI NUADA, ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS Y CONTINUADOS Y ULTRAJE AL PUDOR, previsto y sancionado en el artículo 377 en concordancia con el articulo 99 del Código Penal, los cuales establecen penas que en su conjunto, el límite mínimo supera el lapso de dos años, que establece la norma, (en este caso supera mas de los diez años). Así mismo, se observa que en virtud de las circunstancias, en las que presuntamente sucedieron los hechos, todo lo cual a su vez produjo, un daño moral y psíquico ocasionado a los familiares y a las Victimas, todas niña y adolescentes, y es por ello, que dos (2) de los ilícitos imputados al hoy acusado son considerados como delitos graves de relevancia social, en razón del daño ocasionado y además por la pena que puede llegar a imponerse, todo lo cual en su conjunto constituyen circunstancias que hacen procedente el mantenimiento de la medida privativa de libertad decretada. Es por ello, que tribunal a quo, considero que “conceder una prórroga contados a partir del día 29-12-2008, fecha en la cual venció el lapso, observándose de la solicitud del Ministerio Público, de fecha 22 de Diciembre de 2008, ante el Departamento del Alguacilazgo, de esa misma, fecha, corroborándose de las actas que conforma la presente causa, en el folio 305 de la Pieza 2 de la Causa, Asimismo, consta auto donde el Juez a quo, en virtud de la Resolución del Tribunal Supremo de Justicia acuerda la Creación de los Tribunales Especializados Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.l.d.V., y el juez de juicio ordena remitir la presente causa, realizando el tramite natural para su Tribunal de especialización.

Asimismo, se evidencia de los folios 390 donde se da entrada a la presente causa, por ante el tribunal especializado, avocándose al conocimiento y en fecha 08 de Diciembre mediante decisión DECLINA LA COMPETENCIA, basándose en que los presuntos delitos acusado uno es contemplado en el Código Penal, por lo que opera el fuero de atracción tal como lo prevé el articulo 79 del Código Orgánico procesal Penal, tal como se evidencia de los folios 427 al 428 de la presente causa.

De igual manera, este Cuerpo colegiado observa de los folios cuatrocientos cincuenta y uno ( 451) al Cuatrocientos Cincuenta y Cuatro (454), de la presente causa, que el Tribunal de Juicio especializado sobre los derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., en fecha 16 de Enero de 2009, remite a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Penal, a los fines del conocimiento del Conflicto de Competencia, lo cual consta del folio 457 al 463 de la Pieza 2, decisión de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, en fecha 21 de enero de 2008, donde DECLARA COMPETENTE AL JUZGADO OCTAVO DE CONTROL, DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DE ESTE MISMO CIRCUITO, para el conocimiento de la presente causa. (La negrita es de la Sala).

Por otro lado, se puede evidencia de la presente causa, que la remisión de la causa que resuelve la Declaratoria de Competencia en la Corte de Apelaciones se remite al Tribunal Octavo de Juicio es fecha 26 de Enero de 2009, recibiéndose el día 28 de Enero de 2009, y al otro día 29 de Enero de 2009, por auto motivado acuerda el Juez octavo de Juicio, acordó fijar sorteo, constitución, y fijar la Audiencia Oral de Prorroga, vista la solicitud interpuesta antes del vencimiento de los dos años del Ministerio Público de fecha 22 de Diciembre, consignada al tribunal en fecha 07 de Enero de 2009, en virtud de encontrarse los Tribunales de Vacaciones Decembrina, tal como se evidencia del folio (5 al 455) y su vuelto.

Se debe destaca, igualmente, que en la presente causa, se evidencia que en fase intermedia, se difirió la audiencia preliminar en varias oportunidades por la inasistencia de la defensa, tal como se puede corroborar del diferimiento de fecha 21 de Febrero 2007, que consta del folio (39). Consta en el folio (45) que la Defensa solicita nuevamente el diferimiento, en fecha 13-03-2007. Asimismo, en el folio (55) consta diferimiento de la audiencia preliminar por incomparecencia de la defensa, En fecha 30 de Mayo nuevamente se difiere por la incomparecencia de la defensa, folio (68 y 69). Todo ello, condujo a un retardo injustificado por parte de la defensa, hasta que finalmente, se realizó la referida audiencia preliminar en fecha 27 de febrero de 2008, la cual fue apelada y recurrida por la defensa, tocando a la Sala Primera de la Corte de Apelación de este mismo Circuito, como se corrobora del folio (303) al (313). Quedando evidenciado el discurrir un lapso de tiempo propio del recurso ejercido por la defensa. De igual manera, la referida causa, fue remitida y recibida en el Tribunal de Juicio en fecha 05 de Mayo, procedente de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, donde se observa que el Juez de juicio por auto de fecha 08 de mayo de 2008, Acuerda fijar SORTEO, CONSTITUCIÒN, siendo la 1era vez, el 2do Sorteo, en fecha 05 de Junio y el 3 ero en fecha 10 de julio, donde se corrobora la existencia de solo tres (3) constituciones, estando ello, dentro del marco de lo previsto en el articulo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se evidencia de los folios antes citados, observándose participación ciudadana, y las partes señalaron que deseaban que fuera constituido el Tribunal Mixto con escabinos, con la Participación ciudadana entre ciudadanos y ciudadanas, ya que en las referidas constituciones los participantes todos eran del sexo masculino.

Quienes aquí deciden observan, que aunado a los diferimientos por incomparecencia de la defensa, sobrevino posteriormente el Conflicto de Competencia, lo cual considera esta alzada que de acuerdo a la complejidad, y a los tramites naturales en la presente causa, tanto por la defensa, como la incidencias que condujo al conflicto de competencia, que produjo la elongación en la realización del juicio oral y público en el plazo dentro de los dos (2) años, acontecimientos y hechos que fueron anteriormente descrito, aunado a la incomparecencia de la defensa a la realización de la audiencia preliminar, que conjugaron en el tiempo a fin de que discurriera el tiempo de los dos (2) sin la realización del Juicio oral y público. Sin embargo, se observa también, que el Ministerio Público antes del vencimiento de los dos (2) años, realizó la solicitud de Prorroga, observándose además el referido conflicto de Competencia que dieron lugar a que se realizara la audiencia oral de Prorroga en fecha 26 de Febrero de 2009, que otorgó la prórroga de un (1) año, y manteniendo la medida de privación judicial preventiva de la libertad bajo los argumentos de la proporcionalidad de la pena a imponer en vista de la entidad del delito mas graves, todo ello, en virtud de que consta de la acusación que existe presuntamente concurrencia de delito real de delitos, como VIOLACION AGRAVADA Y CONTINUADA, ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS Y CONTINUADOS Y ULTRAJE AL PUDOR, previsto y sancionado en el artículo 377 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal; cometido en perjuicio de las adolescentes y niña DESIRE CAMPOS VIVAS, (14 años) VANESSA CAMPOS VIVAS, (12 años) GENESI TAPIA (13 años) Y W.P. VIVAS LEAL. (08 años ).

Por ello, los diferimientos ocasionados por la defensa, el conflicto de competencia y la realización de actos procesales inherentes a la complejidad del caso, lo cual fue expuesto anteriormente, en el desarrollo temporal del caso que nos ocupa y sirvió para dificultar la realización del juicio dentro del tiempo estipulado por el artículo 244, del Código Orgánico Procesal Penal, que deja establecido que la norma adjetiva señala la excepción del mismo, basado en la proporcionalidad de la pena a imponer, y el daño social causado, que fue lo que el juez a quo determino.

Por ello, precisamente se ha explicado de manera detallada y solo en estos caso se justifica el mantenimiento de la privación judicial de la libertad tal como fue aclarado por la Sala Constitucional bajo la ponencia de la Dra. C.Z. al señala lo siguiente: “que acuerdo con el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado decae, previo análisis de las causas de la dilación procesal, cuando ha transcurrido más de dos (2) años de su vigencia contados a partir del momento en que fue dictada, claro está, siempre y cuando no se haya proveído la prórroga establecida en el aludido precepto, dado que, en ese caso, deberá esperarse que culmine la misma para que pueda existir el decaimiento. (…)” en el caso que nos ocupa se evidencia que el Ministerio Público solicitó la referida Prórroga antes del vencimiento de los mencionados dos años.

No obstante, la Magistrada C.Z. de Mechan dejo establecido que: “(Omissis)…Cabe recalcar que en el proceso pueden existir dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple transcurso del tiempo no configura íntegramente el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de lo contrario, la compresible complejidad que pudiera llegar a tener un caso se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad. Tal circunstancia, en un razonamiento lógico, conduce a concluir que la norma per se excluye los retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido; sólo esta interpretación justifica que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiera al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, lo que reconoce implícitamente que en los procesos pueden existir dilaciones debidas o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, un p.p. puede prolongarse sin que exista una tardanza de mala fe imputable a las partes o al Juez, pues en algunos casos es posible y hasta necesario para la búsqueda de la verdad de los hechos que las partes, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa y dada la complejidad del caso, promuevan un número importante de medios de pruebas que luego deberán ser evacuadas, en estos casos, se insiste, la tardanza del p.p. se debe a la complejidad de los hechos controvertidos y mal puede dicha complejidad beneficiar a los posibles culpables. (Omissis)”. (Subrayado y Negrillas de la cita)

De todo lo antes expuesto, este Cuerpo Colegiado, estima oportuno traer a colación extractos de la sentencia N° 2627, de fecha 12 de Agosto de 2005, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se dejó sentado el siguiente criterio:

…Sin embargo, también ha sostenido reiteradamente la Sala, que dicho decaimiento, no opera automáticamente, cuando el proceso se ha retardado debido a tácticas procesales dilatorias y abusivas de las partes o no imputables al órgano jurisdiccional, por cuanto en estos casos una interpretación literal, legalista de la norma, no puede llegar a favorecer a aquellos que tratan de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido.

Estima la Sala, que la dilación indebida no hace referencia exclusiva y de manera inmediata a los plazos procesales legalmente establecidos, sino al límite que no debe ser traspasado en el cumplimiento de los mismos. Los plazos deben constituirse en orientadores del juicio de valor que ha de precisar si se ha producido o no una dilación indebida. Pues el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no es “el derecho a que los plazos se cumplan”. Los plazos deben cumplirse, pero el cumplimiento de los mismos no puede entenderse dentro de la categoría de derecho fundamental.

En tal sentido, no es posible entonces decidir en abstracto, qué son dilaciones indebidas y cuando estamos en presencia de la infracción de tal derecho, dejando en todo caso establecidos ciertos criterios objetivos a ser tomados en cuenta por el juzgador, al momento de decidir sobre la supuesta violación denunciada.

De allí que, en todo caso, debe apreciarse, entre otros criterios, la complejidad del asunto, la conducta personal del justiciable, el riesgo del demandante en el proceso y la conducta de los órganos judiciales.

A criterio de la Sala, este último, es obviamente el criterio determinante, siendo la evaluación del mismo independiente del requerimiento de responsabilidad disciplinaria del órgano judicial y de las carencias que afectan las estructuras de la administración de justicia.

En el presente caso, observa la Sala, que ciertamente la medida judicial privativa de libertad del accionante sobrepasó el plazo de los dos años, sin que en el p.p. seguido en su contra se hubiese celebrado el juicio oral y público en las oportunidades en las que fue fijado; no obstante, tal dilación no es imputable al Juzgado Vigésimo Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto los múltiples diferimientos del juicio se originaron – en su mayoría- por la falta de traslado del imputado y las inasistencias de la defensa, de los escabinos y en dos oportunidades por el Ministerio Público…

. (Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

Al ajustar lo criterios doctrinarios y jurisprudenciales anteriormente expuestos al caso de autos, y considerando las siguientes circunstancias: Que las dilaciones verificadas en la presente causa, no son imputables al Juzgado A quo, lo que hace viable no computar todo el tiempo transcurrido, para el decaimiento de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, que el ordenamiento jurídico le otorga a los Jueces una serie de medios que posibilitan que ellos ejerzan eficazmente su labor, los cuales deben ser utilizados cuando sean necesarios, a los fines de preservar el proceso y los fines de la justicia, tal como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 16 de Junio de 2008: “…De tal forma que todo juez está en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, lo cual debe hacer en el ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en la Constitución y la ley. No sólo la Constitución, sino la ley adjetiva y destacadamente en nuestro ordenamiento, el Código de Procedimiento Civil y el Código Orgánico Procesal Penal, confieren al juez ordinario poderes de actuación verdaderamente funcionales, que son indispensables para administrar justicia de forma idónea y eficaz…”, y que el Juez A quo con su fallo lo que buscó fue garantizar la finalidad y resultas del proceso, tomando como soporte para fundar su resolución la gravedad del delito y la magnitud del daño causado. En Ningún caso se puede considerar que las medidas asegurativas constituyen penas anticipadas.

Quienes aquí decidimos, en el análisis exhaustivo de la presente causa, de la comprensión de las complejidades antes descritas, considera que no le asiste la razón al recurrente y dejar claro que si bien, el legislador ha querido evitar que los procesos penales sean interminables, a los fines de proteger el derecho constitucional que tiene toda persona de obtener una pronta justicia, y que la misma no se encuentre sometida por tiempo indefinido a una medida de coerción personal, también es cierto, que el p.p. tiene como finalidad la protección y reparación del daño causado a la víctima del delito, tal como lo establece el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente establece:”…La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del p.p.. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso…”; y en el presente caso, el Juez a quo consideró que una de las formas de garantizar la finalidad del proceso y las garantías de la víctima, es a través del mantenimiento de la medida decretada, toda vez que en virtud de las circunstancias ut supra señaladas existe la presunción del peligro de fuga, y aun cuando en el presente caso haya transcurrido el lapso de dos (02) años previsto por el Legislador, donde la solicitud de prórroga por parte del Ministerio Público, se realizó antes del vencimiento del plazo de los dos (2) años y en el caso que nos ocupa existen graves que hacen procedente la prórroga decretada, subsumiéndose el presente caso dentro de la excepción prevista por el legislador en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, es necesario realizar un llamado de atención al Juzgador de Instancia que si bien es cierto el presente fallo confirma la vigencia de la medida de coerción personal que pesar sobre el acusado de auto; resulta obligatorio instar a dicho despacho a los fines de practicar las actuaciones jurisdiccionales precisas para la celebración de juicio oral y público, por cuanto nos encontramos frente a un proceso en el cual la medida de aseguramiento a la fecha tiene dos (2) años y tres meses de haberse impuesto, por lo que el juez como director del proceso debe velar por el cumplimiento de los lapsos procesales, y utilizar los medios existentes para logar el objetivo de la fase en la cual se encuentre, a saber el juicio oral y publico. Razón por la cual estiman los Jueces que conforman esta Sala que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y se mantiene el lapso otorgado y en consecuencia se CONFIRMA el fallo impugnado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho A.E.J.S., en su carácter de abogado defensor del Ciudadano M.S.M.M., venezolano, mayor de edad, natural de Maracaibo, de 40 años de edad, casado, vigilante, titular de la Cédula de identidad Nº 10.450.086, hijo de J.M. y de M.S.M., Residenciado en el barrio los Andes Pomona, Sector A.H., Calle 106B, casa Nº 106-82, a una cuadra de Merca pollo de Maracaibo Estado Zulia, SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 26 de Febrero de 2009, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con motivo de la Audiencia Oral de Prórroga, acordando un (1) año de Prorroga todo de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, y Notifíquese a todas las partes, y regístrese, en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Presidente

Dr. R.R.R. Dra. N.G.R.

Juez de Apelación (S) Juez de Apelación (S) Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT

La Secretaria,

VOTO SALVADO

El suscrito Dr. JUAN JOSE BARRIOS LEON, disiente del criterio de la mayoría de esta alzada en relación al mantenimiento de la medida cautelar de privación preventiva de libertad dictada en contra del acusado, que se decidiera en audiencia de prorroga, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes argumentos: 1.- El derecho a la libertad es un derecho inalienable, y solo puede ser limitado bajo las premisas constitucional y procesalmente establecidas, siempre en el entendido que esas disposiciones serán y deben ser interpretadas de manera restrictiva. 2.- La mayoría de la Sala incurre en error al pretender sustentar su decisión en jurisprudencia de la Sala Constitucional contenida en decisión Nº 626 de fecha 13 de Abril de 2007, en el denominado caso “Puente Llaguno” , la cual se refiere de manera muy especial a lo que la mayoría de la Sala Constitucional, determino se trataba de un delito de “Lesa Humanidad”, al cual no le era aplicable beneficio alguno; jurisprudencia, que ha causado gran discusión en el foro venezolano, toda vez que contó con un voto salvado del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, discusión que no entraremos a analizar, pero que en todo caso no resulta aplicable al caso subjudice, ya que no nos encontramos ante las mismas imputaciones de aquellos delitos, y los delitos por los cuales se le ordeno abrir juicio al acusado de autos no figura en ningún elenco legal como delito de lesa humanidad, por lo cual, con fundamento en el principio de legalidad, mal puede aplicarse tal criterio jurisprudencial. 3.- A criterio de quien disiente, la única interpretación que tiene el dispositivo del Segundo aparte, del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, es que el legislador limito la posibilidad del Estado representado en la autoridad judicial para que este pueda limitar el Derecho a la libertad de los ciudadanos bajo la figura de medidas cautelares coercitivas de la libertad entre ellas la prisión preventiva, a dos términos o lapsos que deben entenderse como de caducidad, a saber: a) termino de dos años de privación preventiva de libertad, salvo que con antelación a su vencimiento, el Ministerio Público o el querellante si lo hubiere, hayan pedido prorroga de ese termino; y b) el tiempo determinado como el mínimo de la pena a aplicar según la magnitud del delito, que en ningún modo podrá superar la prorroga que legalmente sea acordada. De lo cual se infiere, que el segundo solo existirá, si y solo si, se cumple con los requisitos exigidos para que operen tanto la solicitud como el decreto de la prorroga de dichas medidas cautelares; es decir, que se haya solicitado la prorroga previo al vencimiento del termino de dos años, y se haya acordado por lo menos la fijación de la audiencia oral que la misma norma exige para su decreto definitivo igualmente previo a su vencimiento, lo cual hace concluir, que en ningún caso o modo puede interpretarse, que el legislador haya querido que se permita prorrogar el lapso o termino ya vencido, eso seria igual a suponer que la prorroga de ese lapso se renovaría sin limitación alguna, para salvaguardar la negligencia de los funcionarios llamados a solicitarla y decretarla oportunamente, en detrimento del derecho fundamental de los ciudadanos que se vean sometidos a una medida cautelar, que perdería su característica provisoriedad y el sentido de cautelar, para convertirse en arbitraria e ilegal sanción sin juicio previo. 4.- En criterio de quien aquí disiente, el legislador de manera sabia, señalo términos de caducidad en este sentido, para resguardar de abusos a un derecho fundamental solo superado por el derecho a la vida, y con la misma sabiduría recalcó esta garantía procesalmente por medio de lo dispuesto en el articulo 247 eiusdem, al señalar que la interpretación de toda norma que restrinja el derecho a la libertad debe ser hecha de manera restrictiva, habiendo advertido en el articulo 246 eiusdem, que esas medidas se ejecutaran de modo que perjudiquen lo menos posible a los afectados por ellas. 5.- En ese sentido la jurisprudencia emanada del m.T., ha sido c.p. y reiterada, en el sentido de afirmar el principio de libertad, señalando que el decaimiento de las medidas cautelares coercitivas de la libertad, opera de manera automática al vencimiento del lapso de dos años según lo establece el analizado articulo 244 del texto legal adjetivo y debe ser declarada aun ex oficio, por el Juez competente, sin que ello signifique el sacrificio de la finalidad del proceso que puede incluso asegurarse de ser necesario con la imposición de medidas sustitutivas menos gravosas como son las modalidades contenidas en los numerales del 2 al 9 del articulo 256 eiusdem , por cuanto se ha determinado que la del numeral 1 de esa norma es equivalente a la privativa de libertad con el solo cambio del sitio de reclusión. 6.- Frente al análisis antes explanado, la decisión del A quo, ratificada por la mayoría de la Sala de la cual disiento, resulta violatoria de derechos y garantías constitucionales y por ende procesales, como son el Derecho a la Tutela Judicial efectiva de manera expedita y sin dilaciones indebidas, contenida en el articulo 26 y el Derecho al debido proceso contenido en el articulo 49 ordinales 1° y 3°, y consecuencialmente el Derecho a la libertad y a ser procesado en libertad contenido en el articulo 44.1, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se encuentran desarrolladas en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 1, 9, 243, 244, 245, 246 , 247, 248, 250, 251. 252, 253, 254, y 256. 7.- Por tanto en criterio de este Juez disidente, la única solución posible y procedente en derecho, ante el recurso de apelación planteado, era y es, decretar el decaimiento de la medida cautelar privativa de libertad, y a los fines de garantizar el sometimiento del acusado al proceso, establecerle medidas sustitutivas a la libertad de las establecidas en el articulo 256 supra señalado. Pero en ningún caso darle visos de legalidad o procedencia jurisdiccional al desaguisado jurídico que profirió el A quo, en la decisión S/N de fecha 26 de Febrero de 2009, recurrida por la defensa del acusado de autos, que para tapar los desaciertos y negligencia del representante fiscal quien de manera irrita presento una solicitud de prorroga en tiempo no hábil para ello, por estar todos los Juzgados de juicio de la República incluido el juzgado de causa, en lapso de vacación judicial, debidamente preestablecida en calendario judicial que resulta ser un hecho público, notorio y jurisdiccional; así como el errado desacierto del Juez Octavo de Juicio de este Circuito Judicial, al declararse incompetente, sin verificar primero que existía un fuero de atracción hacia él, en virtud de la acusación por un delito previsto en el Código Penal que arrastra al procedimiento ordinario el juzgamiento de los delitos previstos en la Ley especial; lo cual aunado al acometimiento del mismo error por parte de la Juez de Juicio con competencia en los delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial, al haberse abocado al conocimiento de la causa sin hacer el análisis ya señalado de los delitos, retuvo la causa por cierto tiempo para luego plantear un tardío conflicto de competencia, que terminaron por agotar el tiempo hábil para haber solicitado la prorroga y haber fijado la celebración de la audiencia oral y su respectiva decisión dentro del tiempo oportuno, legalmente establecido en el articulo 244 in comento; pero ello en ningún modo puede ser atribuido al acusado de autos y no puede ser tomado en cuenta en detrimento del derecho del acusado ha ser juzgado en libertad aunque fuere de forma restringida, al no haber podido el Estado (administración de justicia) dar tutela judicial en el lapso establecido en la norma comentada, permitir tal situación irregular abre una puerta peligrosa, para que se violenten garantías constitucionales de los ciudadanos, a luz de artilugios jurisdiccionales, que este disidente se niega desde todo punto de vista, a compartir, en virtud de la obligación que tenemos todos los Jueces, bajo juramento, de defender la incolumidad de la Constitución Nacional y los Derechos fundamentales en ella establecidos a favor de todos los ciudadanos por igual, así como de las demás leyes de la Republica Bolivariana de Venezuela.-Queda así, establecido mi voto salvado frente a la decisión tomada por la honorable mayoría de la Sala.

Dr. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Presidente

Dr. R.R.R. Dra. N.G.R.

Juez de Apelación (S) Juez de Apelación (S) Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT

La Secretaria,

En la misma fecha se publicó la anterior decisión con el respectivo voto salvado y se registraron bajo el Nº 141-09, y 01-09 respectivamente, en el libro respectivo, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

ABOG. M.P.

La Secretaria,