Decisión nº 05-06-23. de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de Barinas, de 10 de Junio de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y

MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS

EN SU NOMBRE

Barinas, 10 de junio del 2005.

Años 195º y 146º

Sent. N° 05-06-23.

VISTOS SIN INFORMES DE LAS PARTES

:

Se pronuncia este Tribunal con motivo de la demanda de cumplimiento de contrato de obra verbal intentada por el ciudadano J.M.S.G., colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-80.219.595, con domicilio procesal en la calle Arzo.M., con avenida M.J., Nº 06-20 de la ciudad y estado Barinas, representado inicialmente por los abogados en ejercicio Jaisam Al Atrache Gatrif y O.G.E.Z., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 102.847 y 83.624 respectivamente, y luego sólo por la abogada en ejercicio M.B.L.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 97.430, contra el ciudadano J.M.S.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.485.646, actuando mediante apoderado judicial la abogada en ejercicio Y.d.P.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 52.424.

Alega el actor en su libelo de demanda que en fecha 06 de septiembre del 2001, el ciudadano J.M.S.A., solicitó y contrató sus servicios para la construcción de un inmueble de tres plantas, en la avenida Cuatricentenaria al frente de Cadela, CA, el cual fue edificado bajo sus servicios; que convinieron de mutuo acuerdo que al finalizar la ejecución de dicha obra realizarían las respectivas mediciones para determinar el valor de la mano de obra que habría de pagarse por concepto de sus servicios de construcción, los cuales no han sido cancelados desde el 18-05-2002, fecha a partir de la cual nace el derecho de reclamarlos por haber cumplido con la obligación de culminación y acabado de la obra y entrega del edificio en cuestión; que ha transcurrido un año y un mes de incumplimiento del comitente y propietario de la edificación J.M.S.A.; que en varias oportunidades se le ha instado de manera amigable para que proceda a la cancelación del monto que le adeuda a lo cual no ha dado cumplimiento; que el valor total adeudado se obtuvo por la fórmula aplicable por el renglón de precio por medida y presupuesto.

Que el contrato de obra en cuestión fue celebrado verbalmente, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1141, 1140, 1630, 1160, 1646, 1205, 1167 y 1264 del Código Civil y 12 del Código de Procedimiento Civil, y por las razones antes expuestas, demanda al ciudadano J.M.S.A. por cumplimiento de contrato para que pague lo adeudado, solicitando se condene al demandado al pago de los intereses de mora causados desde el incumplimiento de la obligación de pago hasta la culminación del proceso calculados a través de una experticia complementaria del fallo, que incluya el ajuste por inflación conforme a los índices del Banco Central de Venezuela. De conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil, estimó la demanda en la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs.20.000.000,00), más los costos y costas que se originen. Solicitó medida preventiva de embargo sobre bienes del demandado.

En fecha 19 de junio del 2003, se realizó el sorteo de distribución de causas, correspondiéndole a este Tribunal el conocimiento de la presente demanda, la cual se admitió por auto del 20 de aquel mes y año, ordenándose la citación del ciudadano J.M.S.A., para que compareciera a dar contestación a la misma dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación.

No habiéndose logrado la citación personal del demandado, conforme se evidencia de la diligencia suscrita por el Alguacil el 20-08-2003 inserta al folio 07, y previa solicitud del accionante, se acordó por auto del 23 de septiembre del 2003 la citación por carteles de acuerdo con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, cuyos ejemplares publicados en los Diarios “La Prensa” y “El Diario de Los Llanos” de este Estado fueron consignados el 26-04-2004. Sin embargo, el demandado quedó tácitamente citado con la diligencia suscrita el 09-03-2004 por su apoderada judicial abogada Y.C., que riela al folio 23.

Dentro de la oportunidad legal, la representante judicial del accionado presentó escrito de contestación a la demanda, rechazándola, negándola y contradiciéndola tanto en los hechos como en el derecho, exponiendo que se fundamenta en un presunto incumplimiento de contrato de obra; que en el libelo no se hace señalamiento específico y discriminado de las cantidades de dinero cuyo pago fue incumplido, ni los gastos y montos pagados, así como de la presunta obra o construcción con especificación de los trabajos realizados uno a uno, no cumpliendo así con lo pautado en la parte final del ordinal 4º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. Negó y rechazó que entre su poderdante y el actor haya existido contrato de obra, y menos de un edificio de tres plantas en la avenida Cuatricentenaria de esta ciudad; que la edificación allí existente es propiedad de su mandante; que el actor no hace determinación alguna de la obra realizada, las partes construidas, ni los saldos deudores. Negó y rechazó la demanda intentada contra su representado dada las contradicciones e incongruencias de la misma, por no señalar el actor el monto de lo adeudado, que de manera temeraria e inexplicable estima la demanda en la suma de veinte millones de bolívares (Bs.20.000.000,00), que el fundamento legal de la estimación es el señalado en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, y no el artículo 31 ejusdem.

Durante el lapso de ley, ambas partes presentaron escritos mediante los cuales promovieron las siguientes pruebas:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

 El mérito favorable del contenido del libelo de la demanda. No constituye un medio de prueba en sí mismo susceptible de valoración, pues los argumentos allí esgrimidos deben ser demostrados en la fase legal respectiva.

 La confesión voluntaria y calificada del demandante en su libelo de demanda al no determinar las sumas de dinero que reclama por el supuesto incumplimiento del contrato, ni los intereses reclamados con indicación de las fechas en que fueron causados y la rata en que deben ser calculados. Se observa que si bien el actor nada adujo acerca de los hechos señalados por su adversario, existiendo por ende una omisión en tal sentido, ello no equivale en modo alguno a confesión –expresa, ni tácita- por parte del demandante que deba ser valorada conforme a lo dispuesto en el artículo 1401 del Código Civil, por lo que resulta inapreciable.

 Reprodujo e hizo valer en su libelo de demanda al exponer que su presunta forma contractual es verbal y que no existe por ende documento escrito alguno que lo acredite. Se observa que ello no constituye confesión alguna que deba ser valorada conforme a lo estipulado en el artículo 1401 del Código Civil, sino que es un argumento esgrimido por la parte actora, el cual deberá ser plenamente demostrado en el proceso, por constituir un hecho aquí controvertido.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

 Original de constancia expedida por el ciudadano E.Q. a favor del ciudadano J.M.S.G., por la realización de los trabajos de electricidad en la fase de construcción en la edificación de tres (3) plantas ubicado en la dirección que indicó, consistentes en montaje y fijación del tendido eléctrico interno en los tres (03) pisos; sin fecha. Será analizada posteriormente, dado que fue promovida y evacuada su ratificación mediante prueba testimonial.

 Original de constancia de alquiler de mezcladora de cemento al ciudadano J.M.S.G., en la dirección que indica, expedida por el ciudadano A.C., sin fecha. Si bien fue promovida su ratificación mediante la prueba testimonial, no fue evacuada, y tratándose de un instrumento privado emanado de un tercero ajeno al juicio, carece de valor probatorio a tenor de lo estipulado en al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

 Original de constancia expedida por el ciudadano Anjelmiro Linciarte, a favor del ciudadano J.M.S.G., por haber realizado trabajos de soldadura de las vigas del techo machihembrado en la construcción que indicó, sin fecha. Será analizada posteriormente, dado que fue promovida y evacuada su ratificación mediante prueba testimonial.

 Original de acta levantada por ante la Jefe de la Sala Laboral de la Inspectoría del Trabajo del estado Barinas, de fecha 18-07-2002, con motivo de la citación realizada a los ciudadanos M.Z., en su condición de patrono subcontratista y los trabajadores J.A.A.T., L.A.P., H.M.M. y E.R., asistidos por el abogado en ejercicio J.E.Q., mediante la cual el primero de los nombrados reconoce la relación laboral de los mencionados trabajadores con la obra que señala. Si bien dicha acta fue levantada por ante un funcionario público quien la suscribe, no por ello constituye un documento de tal naturaleza, aunado a que de su contenido no emerge elemento de prueba alguno relacionado con los hechos controvertidos en este juicio, pues sólo contiene la declaración del accionante, y en modo alguno la del aquí demandado.

 Originales de seis (06) planos topográficos. Si bien fue promovida la ratificación de tales instrumentos mediante la prueba testimonial, no fue evacuada, y tratándose de instrumentos privados emanados de un tercero ajeno al juicio, carecen de valor probatorio a tenor de lo estipulado en al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; aunado a la circunstancia de que no contiene la firma de su autor, profesional de la respectiva especialidad, con el número de inscripción de éste en el Colegio de Ingenieros de Venezuela, conforme a lo previsto en el artículo 11 de la Ley de Ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y Profesiones Afines.

 Exhibición de los originales de los seis planos cursantes en autos por parte del demandado. Intimado personalmente el ciudadano J.M.S.A., el 29-06-2004, según diligencia suscrita por el Alguacil, cursante al folio 73, comparecieron al acto respectivo el co-apoderado actor abogado en ejercicio Jaisam Al Atrache Gatrif, y el demandado ciudadano J.M.S.A., asistido por su apoderada abogada en ejercicio Y.d.P.C., quien expuso no ser posible tal exhibición por no encontrarse los originales en posesión de su representado. Se observa que aun cuando hubieren sido exhibidos sus originales, los mismos carecen de valor probatorio no a tenor de lo previsto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, sino conforme a lo preceptuado en los artículos 431 del Código de Procedimiento Civil y 11 de la Ley de Ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y Profesiones Afines, por las motivaciones suficientemente expresadas en el particular que precede, razones por las cuales se desechan.

 Ratificación de los constancias expedidas a favor del ciudadano J.M.S.G., antes descritas, mediante testimoniales de los ciudadanos E.Q., A.C. y Anjelmiro Linciarte, titulares de las cédulas de identidad Nros. 1.555.445, 81.506.595 y 9.496.737, en su orden. Con excepción del segundo de los nombrados, los demás rindieron sus declaraciones por ante el comisionado –Juzgado Segundo del Municipio Barinas de esta Circunscripción Judicial-, quienes debidamente juramentados, manifestaron:

1. E.Q.: reconoció y ratificó tanto el contenido como la firma realizadas por su persona del documento que le fue exhibido; afirmó: conocer de vista, trato y comunicación a los ciudadanos J.M.S.G., J.M.S.A. y F.R., que el último de los nombrados fue quien dibujó los planos arquitectónicos que se usaron para construir el edificio mencionado en la constancia exhibida; fundó sus dichos porque el señor J.M.S.G. contrató sus servicios como electricista para trabajar en el edificio que aparece en dicha constancia, porque estaba presente en las conversaciones y veía lo que sucedía en ese lugar.

2. Angelmiro Lindarte: se debe destacar que el apellido correcto de dicho ciudadano es Lindarte y no Linciarte como fue promovido, circunstancia ésta que constituye un error material que no obsta para el análisis de la deposición rendida, dado que el número de la cédula de identidad señalado en la constancia y aquel con el cual se identificó en el acto respectivo, es el mismo. En tal sentido, tenemos que dicho ciudadano ratificó el contenido y firma del documento que le fue exhibido; respecto a si conoce suficientemente de vista, trato y comunicación a los ciudadanos J.M.S.G. y J.M.S.A., dijo: no conocer suficientemente al señor Jesús pero si a J.M., que sólo sabe que el señor J.M.S. es el dueño del inmueble; fundó sus dichos en que le realizó un trabajo de soldadura en ese inmueble y lo contrató el señor J.M.S.. Tratándose las constancias en cuestión de instrumentos privados emanados de terceros ajenos al juicio, que fueron ratificados en este mediante la prueba testimonial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se aprecian en todo su valor para comprobar sus contenidos.

    Testimoniales de los ciudadanos J.A.A.T., L.A.P., H.M.M. y E.C., titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.140.744, 81.506.423, 82.017.458 y 11.188.374 respectivamente. Sólo los ciudadanos L.A.P. y H.M.M., rindieron sus declaraciones por ante el comisionado -Juzgado Primero del Municipio Barinas de esta Circunscripción Judicial del estado Barinas-, quienes debidamente juramentados, manifestaron:

1. L.A.P.: conocer a los señores J.M.S.G. y J.M.S.A.; que le consta que el señor J.M.S.G. fue contratado por el señor J.M.S.A. para la ejecución de los trabajos de construcción como contratista en el edificio de tres plantas ubicado en la avenida Cuatricentenaria al frente de la sede de Cadela, CA, entre el Taller Radiadores Jesús y Farmacia Las Marías, propiedad del señor J.M.S.A.; que funda sus dichos porque trabajó como albañil en la construcción antes mencionada que tenía a cargo el señor J.M.S.. No fue repreguntado.

2. H.M.M.: conocer a los señores J.M.S.G. y J.M.S.A.; que le consta que el señor J.M.S.G. fue contratado por el señor J.M.S.A. para la ejecución de los trabajos de construcción como contratista en el edificio de tres plantas ubicado en la avenida Cuatricentenaria al frente de la sede de Cadela, CA, entre el taller Radiadores Jesús y Farmacia Las Marías, propiedad del señor J.M.S.A., porque trabajó en la construcción; que funda sus dichos porque veía y presenció, ya que trabajó como albañil en esa construcción que tenía a cargo el señor J.M.S. la construcción propiedad del señor J.M.S.A.. No fue repreguntado.

   Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, se aprecian las deposiciones de los testigos por haber sido contestes en sus dichos, manifestando conocimiento sobre los particulares interrogados.

    Ratificación de los planos originales cursantes en autos mediante testimonial del ciudadano F.R.. No fue evacuada.

    Experticia en el inmueble objeto de litigio para determinar el valor de la mano de obra contratada y demás hechos que se evidencien de esa prueba, solicitando se mida el referido inmueble mediante la forma de precio por presupuesto o por medida, que se establezca el precio unitario y que se multiplique esa suma por el número de unidades de obra ejecutadas, para obtener el precio global y que el precio unitario que se fije sea el que ordinariamente se paga en la actualidad por la misma forma de medición, a los fines de establecer el valor de la mano de obra contratada. Asimismo manifestó promover dicha prueba, por cuanto la parte demandada objetó y rechazó la estimación de la demanda. Luego de haberse fijado oportunidad en diferentes ocasiones mediante varios autos dictados y a requerimiento del accionante, tuvo lugar el acto de nombramiento de expertos, el 01 de julio del 2004, siendo designados como tales, así: por la actora el ciudadano A.E.C., por el demandado Eficio W. R.R., y por el Tribunal la ciudadana N.V.d.V.E. designado por el accionante, prestó su juramento el 07 de aquel mes y año.

   Mediante diligencia suscrita en fecha 05-08-2004, la representación judicial del accionante solicitó se nombrara otro experto por la parte demandada, de acuerdo con el artículo 458 del Código de Procedimiento Civil, y que se notificara a la experta designada por el Tribunal. Por auto del 09 de ese mes y año, el Tribunal se abstuvo de proveer sobre lo solicitado por encontrarse vencido el lapso de evacuación de pruebas, según consta de las resultas de las comisiones recibidas en fechas 20, 21 y 29 de julio del 2004.

   Luego, el 11-08-2004, el abogado Jaisam Al Atrache, solicitó la reposición de la causa al estado de nombrar un experto en lugar del designado por la parte demandada, por las razones que señaló, y a los fines de practicar la referida prueba de experticia; pedimento este que fue negado por las consideraciones expresadas en el auto del 16 de aquel mes y año. Contra tal actuación se ejerció recurso de apelación, el cual fue oído en un solo efecto por auto del 24-08-2004, inserto al folio 174, ordenando la Alzada respectiva la reposición de la causa al estado en que se encontraba el día en que fue realizado el nombramiento de los expertos, a los fines de que este Tribunal en los días de despacho restantes del lapso de evacuación de pruebas efectúe las diligencias que indica, cuales eran: el libramiento de la boleta correspondiente y la fijación de la oportunidad para la juramentación y la efectiva notificación del experto designado por este órgano jurisdiccional, cuyas resultas fueron recibidas en este Despacho el 09 de diciembre del 2004.

   Por auto del 10-12-2004, se observó que aun cuando hasta el 01 de julio del 2004, fecha en que tuvo lugar el acto de nombramiento de expertos ya habían transcurrido veintiocho días de despacho inclusive del lapso de evacuación de pruebas, se ordenó -en estricto apego a lo decidido por la Alzada respectiva- librar nuevamente boleta de notificación al experto designado por el Tribunal, para que conforme a lo previsto en el artículo 469 del Código de Procedimiento Civil, preste su aceptación y juramento dentro de los tres días de despacho siguientes a su notificación; librándose la boleta correspondiente en esa misma fecha.

   En fecha 14 de diciembre del 2004 el mencionado profesional del derecho Jaisam Al Atrache solicitó se prorrogara el lapso de evacuación de pruebas a los efectos de verificar y perfeccionar las actuaciones subsiguientes y consecuentes de la prueba de expertos promovida; pedimento este que fue negado por improcedente con fundamento en lo establecido en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, por no constar en autos la existencia de una causa no imputable a la parte actora solicitante que haga necesaria acordarla, según se evidencia del contenido del auto dictado en fecha 15 de aquel mes y año, inserto al folio 205. Contra tal actuación fue interpuesto recurso de apelación, el cual fue oído en un solo efecto por auto del 10-01-2005, y declarado sin lugar por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, cuyas resultas fueron recibidas en este Despacho el 06 de junio del año en curso.

   Mediante diligencia suscrita el 22-12-2004, el referido abogado en ejercicio solicitó por las razones que expuso, la reposición de la causa al estado de juramento de los expertos o que se fijara nueva oportunidad para su juramentación, pedimentos que fueron negados por improcedentes, a través de auto dictado el 10 de enero del 2005, por encontrarse suficientemente vencido el lapso de evacuación de pruebas

    Inspección judicial. En la oportunidad fijada se trasladó y constituyó el Tribunal en la avenida Cuatricentenaria, al frente de la Gerencia Comercialización Barinas de CADELA, en el edificio que se encuentra en medio de la Farmacia Las Marías y Taller Radiadores Jesús, en esta ciudad y estado Barinas, en compañía del co-apoderado actor abogado Jaisam Al Atrache Gatrif, y de la apoderada del demandado abogada en ejercicio Y.C., notificándose de la misión del Tribunal a un ciudadano que se identificó como J.M.S.A., titular de la cédula de identidad N° 4.485.646, respecto al primer particular, el Tribunal se abstuvo de dejar constancia por cuanto el inmueble en el cual se encuentra constituido sólo posee dos (02) pisos construidos sobre una planta baja. Se dejó constancia que se pudo observar en la parte trasera del edificio en cuestión que en acera existe una tapa de registro ilegible y sellada de las que comúnmente coloca la empresa de acueductos de Hidroandes. Se aprecia en todo su valor para comprobar las circunstancias a que se refiere, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1430 y 1428 del Código Civil.

    Oficiar al Departamento de Ingeniería Municipal del estado Barinas, para que informen que no aparece en el departamento de archivo municipal ni en el de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del estado Barinas, la permisología legal de construcción, ni la permisología de habitabilidad del inmueble ubicado en la avenida Cuatricentenaria, al lado del Taller Radiadores Jesús, frente a las oficinas de CADELA, propiedad del ciudadano J.M.S.A., titular de la cédula de identidad Nº 4.485.646, por no constar en los libros llevados por ellos dato alguno del mismo. En fecha 20-05-2004, se libró oficio N° 0501, cuya respuesta no fue recibida.

   Mediante diligencia suscrita en fecha 05-08-2004, la representación judicial del accionante solicitó la constitución del Tribunal con Asociados, fijándose oportunidad para la elección respectiva por auto del 09 de aquel mes y año, conforme a lo dispuesto en el artículo 119 del Código de Procedimiento Civil, resultando electos por insaculación de las listas presentadas por el actor y por el Tribunal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 120 ejusdem, los abogados en ejercicio A.C.L. y M.G.M.D. respectivamente; fijándose los honorarios conforme a lo estipulado en el artículo 123 del Código de Procedimiento Civil, en la cantidad de ciento treinta mil bolívares (Bs.130.000,00) para cada uno, concediéndose un lapso de cinco días de despacho siguientes a aquel para el depósito de la cantidad total en la cuenta corriente de este Tribunal, cuya planilla de depósito fue consignada el 19-08-2004. Los jueces asociados electos fueron personalmente convocados en fechas 18 y 19 de agosto del 2004, en su orden, prestando el juramento de ley el abogado A.G.C.L. el 20-08-2004, según se evidencia del acta inserta al folio 171.

   En fecha 25-08-2004, se fijó oportunidad para que tuviera lugar el acto de elección de asociado por la parte actora, procediéndose por analogía conforme a lo dispuesto en el artículo 124 ejusdem, por cuanto la abogada designada por la parte demandada no compareció en la oportunidad a manifestar su aceptación o excusa; acto aquél al cual sólo compareció la apoderada del accionado abogada Y.C., de cuya lista presentada fue escogida por insaculación el abogado en ejercicio O.J.G.M., quien fue convocado personalmente el 01-09-2004, según diligencia suscrita por el Alguacil, cursante al folio 185; y en esa misma fecha, el co-apoderado actor abogado Jaisam Al Atrache, se opuso a la designación del referido profesional del derecho, por no reunir las condiciones para ser juez, solicitando se fijara oportunidad para el nombramiento del juez asociado.

   En fecha 07-09-2004, se fijó las diez de la mañana (10:00 a.m.) del tercer (3er.) día de despacho siguiente a aquel, para que tuviera lugar el acto de elección de asociado por la parte demandada, procediéndose por analogía conforme a lo dispuesto en el señalado artículo 124, al cual no comparecieron ninguna de las partes, ni por sí, ni por medio de apoderados judiciales, y de la terna postulada por el Tribunal fue escogida por insaculación la abogada en ejercicio M.F.d.C., quien convocada personalmente prestó el juramento de ley el 04-10-2004, conforme se evidencia de acta inserta al folio 196.

   Por auto del 07 de octubre de aquel año, se fijó las diez de la mañana (10:00 a.m.) del segundo (2do) día de Despacho siguiente a aquel, para el acto de constitución del Tribunal con asociados, y designación del juez ponente, el cual se declaró desierto, por haber comparecido sólo la abogada M.F.d.C..

   Luego, la representación judicial del accionante solicitó se fijara nueva oportunidad para la constitución del Tribunal colegiado y designación de ponente, el cual fue declarado desierto según se evidencia de acta inserta al folio 200.

   En fecha 25-02-2005, se dictó auto por el cual se señaló que vencido suficientemente como se encontraba el lapso de evacuación de pruebas en el presente juicio, sin que las partes hubieren solicitado la constitución de asociados, conforme a lo previsto en el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, y vencido igualmente el término para presentar informes, sin que ninguna de las partes hubiere hecho uso de tal derecho, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 511 ejusdem, el Tribunal dijo “Vistos” y entró en términos para decidir dentro del lapso de sesenta (60) días continuos establecido en el artículo 515 ibidem.

   Por auto de fecha 26 de abril del año en curso, se difirió la sentencia para ser dictada dentro del lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos siguientes aquel, de acuerdo con lo establecido en el artículo 251 del mencionad Código.

   PREVIO:

   En cuanto al argumento esgrimido por la representante judicial del accionado en el escrito de contestación a la demanda presentado, respecto a que el actor no cumplió con lo pautado en la parte final del ordinal 4º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por las razones que expresó, advierte quien aquí juzga que por cuanto el defecto de forma de la demanda constituye dentro de nuestro ordenamiento jurídico una cuestión previa consagrada en el ordinal 6° del artículo 346 ejusdem, y por cuanto tal defensa previa no fue opuesta dentro de la oportunidad legal señalada en el encabezamiento del citado artículo 346, es por lo que esta sentenciadora se abstiene de emitir pronunciamiento alguno en tal sentido, dada su extemporaneidad; Y ASÍ SE DECIDE.

   PREVIO:

   Seguidamente se examina la defensa esgrimida en la oportunidad de la contestación de la demanda por la apoderada judicial del demandado, en relación a que de manera temeraria e inexplicable el actor estimó la demanda en la suma de veinte millones de bolívares (Bs.20.000.000,00), que el fundamento legal de la estimación es el señalado en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, y no el artículo 31 ejusdem.

   En cuanto a la normativa invocada por el accionado, se observa que independientemente del fundamento jurídico que las partes señalen, se debe tener presente que en atención al principio iura novit curia -el juez conoce el derecho, el juez aplica el derecho-, el órgano jurisdiccional no está atado a las calificaciones jurídicas que hagan las partes ni a las omisiones de las mismas, dado que el derecho se aplica o desaplica ex officio, sino sólo a los hechos aducidas por éstas. En tal sentido, encontramos que el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

   Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.

   El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva …(omissis)

   .

   La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 01176, de fecha 1° de octubre del 2002, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el expediente N° 0310, sostuvo que:

   “…(omissis). Estimada como ha sido la demanda en la cantidad ya señalada y rechazada ésta por exagerada, en atención a lo previsto en el dispositivo transcrito, esta Sala acoge plenamente el criterio que en esta materia adoptó en fecha 2 de febrero de 2000 la Sala de Casación Civil, para el caso en que el actor estima la demanda y el demandado contradice pura y simplemente resolviendo, en el supuesto indicado, lo siguiente:

   En este supuesto la Sala se rigió por el principio general que establece que la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho, y no al que lo niega, el actor debe probar su afirmación.

   En consecuencia, si el actor no prueba debe declararse que no existe ninguna estimación.

   Con respecto a esta afirmación la Sala revisa la veracidad de lo expuesto y observa que el artículo 38 es categórico al indicar que el demandado puede rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada. Es decir, se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía.

   No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente, por fuerza debe agregar el elemento exigido como lo es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ´el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada´.

   Por tanto el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma.

   Así si nada prueba el demandado, en este único supuesto, queda firme la estimación hecha por el actor…

   (Cursivas de la Sala).

   En el caso de autos, se observa que el actor estimó la demanda en la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs.20.000.000,00), cuantía esta que en virtud de la imprecisión de los términos expuestos por la apoderada del demandado, debe entenderse como rechazada en forma pura y simple, y por cuanto no fue aducido ningún hecho nuevo susceptible de ser demostrado plenamente en juicio, y que permitiera al órgano jurisdiccional determinar que la cuantía fuere efectivamente exagerada o reducida, conforme al criterio sostenido por la jurisprudencia ya citada, y cuyo contenido comparte este órgano jurisdiccional. En consecuencia, debe considerarse que estimación de la pretensión realizada por el accionante en su libelo de demanda en la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs.20.000.000,00), ha quedado firme; Y ASÍ SE DECIDE.

   Para decidir este Juzgado observa:

   El actor fundamentó su demanda en el artículo 1167 del Código Civil, entre otros, el cual dispone:

   En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

   .

   La norma transcrita contempla el ejercicio autónomo de tres acciones; a saber: a) la ejecución del contrato; b) la resolución del contrato; y c) daños y perjuicios, esta última por ser de carácter o naturaleza accesoria, puede ser intentada conjuntamente con cualquiera de las dos (02) primeras, de la cual se hace depender.

   La carga de la prueba constituye uno de los principios generales del derecho, según el cual las partes tienen la obligación de probar sus afirmaciones de hecho, y está prevista en nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 1354 del Código Civil y 506 encabezamiento del Código de Procedimiento Civil, que disponen:

   Las partes tienen la obligación de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

   Los hechos notorios no son objeto de prueba

   .

   En materia de distribución de la carga de la prueba rigen las siguientes reglas:

1. Que la carga de la prueba no sólo corresponde al actor sino también al demandado, según sus respectivas afirmaciones de hecho.

2. Que corresponde al actor la prueba de los hechos que dan nacimiento al derecho que invoca (hechos constitutivos).

3. Que la contradicción pura y simple de la demanda, o contradicción genérica, no coloca sobre el demandado la carga de la prueba, ni el riesgo de la falta de prueba, y en consecuencia, si el actor no se desembaraza de la carga de la prueba de los hechos en que fundamenta su pretensión, ésta debe ser rechazada por el Juez por infundada.

4. Que corresponde al demandado la prueba de los hechos en que se fundamenta su excepción (hechos extintivos o impeditivos)

5. Que la excepción del demandado algunas veces implica la admisión del hecho constitutivo alegado por el actor como fundamento de su pretensión.

   De ello se colige entonces que en el presente juicio correspondía al actor demostrar los argumentos expuestos en su libelo de demanda, y a la parte contraria, comprobar aquellos en los que fundamentaron su excepción o defensa.

   En el caso de autos, adujo el actor ciudadano J.M.S.G. haber celebrado con el demandado ciudadano J.M.S.A., en fecha 06 de septiembre del 2001, para la construcción de un inmueble de tres plantas, ubicado en la avenida Cuatricentenaria al frente de Cadela, CA, el cual adujo haber sido edificado bajo sus servicios, habiéndose convenido que al finalizar la obra se realizarían las mediciones para determinar el valor de la mano de obra que habría de pagarse por el servicio de construcción, los cuales no han sido cancelados desde el 18 de mayo del 2002, fecha a partir de la cual nace el derecho de reclamarlos por haber cumplido con la obligación de culminación y acabado de la obra y entrega del edificio en cuestión. Argumentos estos que fueron negados, rechazados y contradichos por el demandado, por las razones que expresó.

   En este orden de ideas, resulta menester precisar que del material probatorio cursante en autos, ya analizado y valorado, no se evidencia en modo alguno que el actor hubiere celebrado con el aquí demandado el 06 de septiembre del 2001 verbalmente un contrato de obra para la construcción del edificio de tres plantas indicado, y menos aun la forma en que fue convenido el precio por la alegada convención, ni la forma de pago de aquel, pues si bien las declaraciones rendidas por los testigos ciudadanos L.A.P. y H.M.M., fueron apreciadas, de sus dichos no se coligen de manera plena y total los alegatos expuestos por el demandante, razones estas por las cuales al no haberse probado la existencia del contrato verbal en cuestión, mal puede prosperar la pretensión de cumplimiento del mismo intentada; Y ASÍ SE DECIDE.

   En mérito de los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR la demanda de cumplimiento de contrato intentada por el ciudadano J.M.S.G. contra el ciudadano J.M.S.A., ya identificados.

SEGUNDO

Se condena a la parte actora al pago de las costas del presente juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO

Se ordena notificar a las partes y/o a sus apoderados judiciales de esta decisión, por dictarse fuera del lapso previsto en el artículo 251 ejusdem.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas. En Barinas, a los diez (10) días del mes de junio del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

La Juez Provisorio,

Abg. R.C.P..

La Secretaria,

Abg. Karleneth R.C..

En la misma fecha siendo las diez y cuarenta y cinco minutos de la mañana (10:45 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión. Conste,

La ……………………..

Secretaria,

Abg. Karleneth R.C..

Exp. Nº 04-6064-C

mf.

1805-2005 BICENTENARIO DEL JURAMENTO

DEL LIBERTADOR S.B. EN EL MONTE SACRO