Decisión nº 29-09(D) de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 13 de Julio de 2009

Exp. No. 1334-09

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIONES

Juez ponente: Consuelo Troconis Martínez

En fecha 20 de mayo de 2009 se recibe el presente expediente, para el conocimiento de apelación interpuesta contra sentencia definitiva No. 216 dictada el día 23 de marzo de 2009 por la Sala de Juicio del Tribunal d Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 1, en procedimiento iniciado por solicitud de divorcio, con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, presentada por los ciudadanos A.A.G.F. y M.R.S.G..

Bajo la ponencia de quien con tal carácter suscribe la presente y habiendo diferido el dictado de la sentencia para esta oportunidad, la Sala de Apelaciones resuelve el recurso con las siguientes consideraciones:

I

Ocurre el día 20 de octubre de 2005 a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos el abogado R.D.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 25.591, con el carácter de apoderado de la ciudadana A.A.G.F., mayor de edad, titular de cédula de identidad No. 5.564.567, domiciliada en los Estados Unidos de Norteamérica, conjuntamente con el ciudadano M.R.S.G., mayor de edad, titular de cédula de identidad No. 3.617.342, domiciliado en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, asistido por la abogado J.F., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 83.648 y presentan solicitud de divorcio, con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, correspondiendo el conocimiento a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal No. 3.

Alegan los solicitantes que contrajeron matrimonio civil por ante el presidente y secretario del Concejo Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda el día 17 de enero de 1998 y fijaron su último domicilio conyugal en la calle O, quinta M.d.P., sector Monte Bello de la ciudad de Maracaibo, en donde habitaron ininterrumpidamente hasta el 15 de febrero de 2000 cuando se interrumpió la vida conyugal y no la han reanudado, habiéndose tornado en una ruptura prolongada y definitiva, que procrearon dos hijos de nombres NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO de 12 y 6 años respectivamente, establecen en el escrito el régimen de potestades que convienen sobre los hijos y en cuanto a los bienes comunes convienen en liquidarlos por separado una vez se haya pronunciado el tribunal sobre la disolución del vínculo matrimonial, estableciendo un preacuerdo de liquidación de la comunidad de bienes. Acompañan copia del acta de matrimonio, copia del acta de nacimiento de la hija y certificado de nacimiento, expedido en idioma inglés, del hijo.

La Sala de Juicio a cargo de la Juez Unipersonal No. 3 por auto de fecha 28 de noviembre de 2005, antes de admitir la solicitud, ordena la consignación de acta de nacimiento del hijo, con la respectiva apostilla.

En fecha 20 de enero de 2006 ocurre el ciudadano M.R.S.G. y confiere poder apud acta a los abogados J.F.C. y J.R.G.G..

Mediante auto de fecha 01 de febrero de 2006 el a quo complementa el auto de fecha 28 de noviembre de 2005 y admite la solicitud, procediendo la Juez entonces a cargo del tribunal, doctora D.G.d.F., a plantear su inhibición para el conocimiento de la causa.

Ocurre el 03 de febrero de 2006 la ciudadana A.A.G.F., asistida por el abogado H.D.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 26.073 y presenta escrito en el cual solicita la continuación de conocimiento de la causa por la juez D.G.d.F., como lo establece el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, insistiendo la juez en exposición de fecha 03 de febrero de 2006, en no conocer de la causa, exposición que hace con fundamento en el artículo 87 eiusdem.

La inhibición fue declarada con lugar por esta Corte Superior mediante sentencia dictada el 16 de febrero de 2006 y la causa pasó, por distribución, a conocimiento de la Sala de Juicio a cargo de la Juez Unipersonal No. 2, que le dio entrada en fecha 23 de febrero de 2006.

El día 15 de mayo de 2006 fue presentada por el apoderado de A.A.G.F. el acta de nacimiento apostillada del n.N.O.. El 23 del mismo mes y año ocurren los abogados J.F.C. y Á.C.G.M., actuando como apoderados judiciales y en defensa técnica del ciudadano M.R.S.G. presentan escrito en el cual alegan que la separación fáctica entre M.R.S.G. y A.A.G.F. realmente no tiene cinco (5) años calendario, por lo que niegan que haya una ruptura prolongada de la vida en común que exceda el quinquenio e igualmente rechazan que los nombrados cónyuges hayan permanecido separados de hecho por más de un lustro, por lo cual solicitan dar por terminado el procedimiento y se proceda al archivo del expediente, toda vez que la situación particular, específica y concreta alegada por los cónyuges solicitantes no es procedente en derecho y no encuadra en el artículo 185-A del Código Civil.

Mediante actuación inscrita en el libro diario del a quo el 16 de marzo de 2006, la abogada J.F. asocia en el poder que le fue conferido por M.R.S.G., al abogado Á.C.G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 37.919.

En fecha 12 de junio de 2006 el a quo dicta auto ordenando citar al Fiscal del Ministerio Público, actuación que se cumplió como consta de actas el día 17 de julio de 2006.

Ocurre en fecha 04 de julio de 2006 el abogado Á.C.G.M. en representación del ciudadano M.R.S.G. y consigna copia certificada de actuaciones cumplidas en el cuaderno principal y en el cuaderno de medidas de procedimiento de RESTITUCIÓN DE GUARDA propuesto por su representado en beneficio del n.N.O., contra A.A.G.F..

Forma los folios 143 a 145 y sus vueltos, ambos inclusive, escrito del abogado R.D.S. con el carácter de apoderado de A.A.G.F. dirigido al Fiscal Especializado con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia.

En escrito presentado al a quo el 18 de octubre de 2006 los apoderados de M.R.S.G. ratifican su solicitud anterior de declaratoria de sobreseimiento de la causa y acompañan copia traducida por intérprete público venezolano de actuaciones cumplidas en la Corte del Circuito del Onceavo Circuito Judicial con competencia en el Condado de Miami Dade, Estado de la Florida, relacionadas con solicitud urgente verificada de parte para devolución de hijos y custodia temporal, promovida por la ciudadana A.G. e igualmente en escrito presentado al a quo el 07 de noviembre de 2006 los apoderados de M.R.S.G. ratifican el pedimento de sobreseimiento acompañando copia de actuaciones cumplidas en juicio de restitución de guarda y custodia de los hijos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO.

El día 16 de noviembre de 2006 la abogada M.V.L.A., con el carácter de Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se opone expresamente a la declaratoria de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil y solicita se declare terminado el procedimiento y ordene el archivo del expediente.

Forma los folios 184 a 188 ambos inclusive del expediente, sentencia definitiva No. 610 dictada el 16 de noviembre de 2006 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal No. 2, mediante la cual declara terminada la solicitud de divorcio de M.R.S.G. y A.A.G.F., ordenando el archivo del expediente.

Notificadas las partes del fallo, el a quo por auto de fecha 13 de diciembre de 2006 declara en estado de ejecución el mismo.

Mediante escrito presentado al a quo en fecha 07 de octubre de 2007, la ciudadana A.G.F., asistida por la abogada C.M.S.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 51.706 expresa darse por notificada de la sentencia dictada en el procedimiento del 185-A del Código Civil y apela de la misma, alegando que el tribunal ejecutó la sentencia con base a notificación practicada en una persona distinta a su persona o sus apoderados en la causa, cuales son L.M.A. de Pérez y R.D., por lo cual pide al a quo anule las actuaciones de ejecución de la sentencia y proceda a oir el recurso de apelación que interpone.

El pedimento anterior lo provee el a quo mediante auto de fecha 23 de octubre de 2007 en el cual repone la causa al estado de oir la apelación interpuesta, dejando sin efecto la boleta de notificación que corre inserta al folio 146 del expediente y el auto dictado en fecha 13 de diciembre de 2006 y oye en ambos efectos la apelación interpuesta por A.A.G.F. contra la decisión de fecha 16/11/2006, ordenando notificar de dicha resolución a M.R.S. y/o a sus apoderados judiciales.

En fecha 23 de octubre de 2007 la ciudadana A.A.G.F. confiere poder apud acta a las abogadas M.D. de Ávila, C.L.B., A.J.F., C.S.R. y Mawampi Rondón Faría, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 21.737, 56.614, 56.740, 51.706 y 112.371 respectivamente.

Recibido el expediente en esta alzada el día 07 de noviembre de 2007 y designada ponente la doctora O.R.A., se fija oportunidad para la celebración del acto de formalización del recurso, el cual tuvo lugar el día 27 de noviembre del mismo año con asistencia de la abogada M.D. de Ávila en su carácter de apoderada apelante, quien formalizó oralmente el recurso y se recibió intervención del abogado Á.C.G.M., apoderado del ciudadano M.R.S.G..

La sentencia de esta alzada, dictada en fecha 14 de diciembre de 2007, declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por A.G.F., anula la sentencia No. 610 de fecha 16 de noviembre de 2006 dictada por la Juez Unipersonal No. 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, repone la causa sin que implique abrir el contradictorio, al estado de que el juez a quien corresponda conocer dicte auto ordenando el emplazamiento de los cónyuges para que comparezcan ante la Sala de Juicio en la tercera audiencia después de citados, a fin de que conjunta o separadamente ratifiquen o no su voluntad, manifestada en la solicitud de divorcio presentada con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, y previamente que conste en autos la notificación del Fiscal del Ministerio Público, se pronuncie conforme a lo previsto en el artículo 185-A del Código Civil y dicte la decisión que en derecho corresponda.

Bajado al expediente al tribunal de origen, en fecha 23 de enero de 2008 la doctora I.H.P., Juez Unipersonal No. 2 de la Sala de Juicio, plantea inhibición de conocer en el asunto por haber manifestado opinión al fondo, inhibición que es declarada con lugar mediante sentencia dictada el 22 de enero de 2008 por esta Corte Superior.

Por distribución corresponde el conocimiento al Juez Unipersonal No. 1 de la Sala de Juicio, quien en auto de fecha 20 de febrero de 2008 ordena citar al Fiscal Especializado del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia, a fin de comparecer dentro de los diez días de despacho siguientes a su citación a exponer lo que a bien tenga en relación a lo expuesto por los cónyuges en la solicitud.

Cumplida la citación ordenada, ocurre el día 08 de abril del mismo año la abogada M.V.L.A., con el carácter de Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público y expone:_

Por cuanto de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente en Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2007 decidió: a) Con Lugar la apelación interpuesta por la ciudadana A.G.; b) Nula la sentencia emanada de la Sala de Juicio No. 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente y c) Repone la causa al estado, de que el Juez que le corresponda conocer de la misma, dicte auto ordenando el emplazamiento de los cónyuges para que comparezcan ante la sala de juicio, en la 3era audiencia después de citados, para que ratifiquen o no su voluntad presentada según el artículo 185-A del Código Civil, que previamente conste en autos la notificación del Ministerio Público, se pronuncie conforme al artículo 185-A y se dicte la decisión. En fecha 24 de marzo del presente año, esta Representación Fiscal recibió citación en relación a la presente causa, pero este Tribunal aún no ha emplazado a los cónyuges a los fines ordenados por la Corte en la referida decisión, por lo que una vez que los cónyuges comparezcan y manifiesten su voluntad o no según lo establecido en el artículo 185-A, sea notificada nuevamente esta Representación Fiscal a los fines establecidos en el referido artículo. Es todo.

Por auto de fecha 09 de abril de 2008 el a quo ordena librar boletas de citación a los ciudadanos A.A.G.F. y M.R.S.G., a fin de comparecer al tercer día de despacho siguiente a la constancia en autos de la última citación practicada, con la finalidad de ratificar o no su voluntad presentada según el artículo 185-A del Código Civil.

En fecha 10 de abril de 2008 ocurre la ciudadana A.A.G.F., asistida por la abogada Mawampi Rondón Faría y presenta escrito en el cual ratifica en todas y cada una de sus partes la declaración originaria presentada en la solicitud conjunta de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, alega que es cierto que para la fecha de introducción de esa solicitud se había presentado la ruptura de la vida en común entre el ciudadano M.R.S.G. y su persona por más de cinco años, prueba de ello es el hecho demostrado que desde el año 1999 se encuentra domiciliada con sus hijos en ese país (sic) y su cónyuge se encuentra domiciliado en Venezuela. Pide la cónyuge se tome en consideración la “doctrina de los actos propios” para declarar inadmisible la declaración posterior de M.R.S.G. realizada el 23 de mayo de 2006, exponiendo que la doctrina aludida norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos y constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad o de una potestad, como consecuencia del principio de buena fe, siendo consecuencia de dicha doctrina la prohibición para el agente inconsecuente de poder alegar judicialmente el cambio de su conducta como hecho operativo o fundante de algún derecho o potestad propia. En el mismo escrito alega la cónyuge inadmisibilidad de la declaración posterior de M.R.S.G. realizada el 23 de mayo de 2006, declaración que califica de falsa, aludiendo a la sanción penal por falso testimonio e invoca la aplicación de la doctrina del divorcio remedio, pidiendo se declare con lugar el divorcio y disuelto el vínculo matrimonial. Igualmente plantea la existencia de fraude procesal y pide al tribunal se pronuncie con respecto a la falta de lealtad del ciudadano M.R.S.G. y sus apoderados judiciales, tomando las medidas necesarias para corregir tal situación.

El 07 de mayo de 2008, previa solicitud de la ciudadana A.A.G.F., el a quo oficia al Juez Marc Schumaker, del Eleven Judicial Circuit of Florida, Family Division, participándole que por ante la Sala de Juicio No. 1 cursa expediente contentivo de divorcio 185-A solicitado por M.R.S.G. y A.A.G.F., el cual se encuentra en trámite.

El día 09 de mayo de 2008 la abogada J.F.C., con el carácter de apoderada del ciudadano M.R.S.G., recusa al juez de la Sala de Juicio No. 1, doctor H.P.Q., con fundamento en las causales 12 y 13 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil y el día 12 del mismo mes y año el juez recusado informa sobre la misma, rechazando su procedencia.

Pasada a esta Corte Superior la incidencia de recusación y sustanciada la misma, en fecha 05 de junio de 2008 se dicta sentencia declarándola sin lugar.

Mientras se decidía la incidencia de recusación, el expediente pasa por distribución al conocimiento de la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal No. 4, que le da entrada en fecha 27 de mayo de 2008 y dispone la notificación a las partes y al Fiscal del Ministerio Público.

En virtud de la decisión recaída en la incidencia de recusación, el expediente regresa a conocimiento de la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal No. 1, que lo recibe con fecha 24 de septiembre de 2008 e insta a la parte actora a impulsar la notificación del ciudadano M.R.S.G. a fin de dar cumplimiento a lo ordenado en auto de fecha 09/04/2008.

En fecha 06 de octubre de 2008 la abogada M.D. de Ávila, con el carácter de apoderada de A.G.F. consigna por diligencia las direcciones en las cuales puede ser localizado el cónyuge y el 16 de enero de 2009 se entregan los recaudos a la abogada Mawampi Rondón, constando de las actas que el día 29 de enero de 2009 M.R.S.G., asistido por su apoderada J.F.C., se da expresamente por citado y alega que es absolutamente falso que a la fecha de interposición de la solicitud de divorcio basada en el artículo 185-A del Código Civil su cónyuge y él hubiesen estado separados por un lapso mayor de cinco años, toda vez que la separación de hecho se llevó a cabo en el año 2003.

El día 05 de febrero de 2009 ocurre el ciudadano M.R.S.G., asistido por la abogada J.F. y presenta escrito en el cual expone que en cumplimiento a la sentencia emanada de esta Corte Superior, de fecha 14 de diciembre de 2007, confirma su declaración acerca de no cumplir con el único supuesto de validez para declarar el divorcio basado en el artículo 185-A del Código Civil, pues la ciudadana A.G.F. y su persona permanecieron como cónyuges hasta el año 2003 y como sustento de lo afirmado, consigna documentación.

El 06 de febrero de 2009 la abogada J.F.C., con el carácter de apoderada de M.R.S.G., estampa diligencia en la cual alega que el día anterior (05 de febrero de 2009) precluyó el término ordenado por esta Corte Superior para comparecer los cónyuges en la tercera audiencia siguiente para que conjunta o separadamente ratifiquen o no su voluntad manifestada en la solicitud de divorcio. Que la citación de ambos cónyuges se perfeccionó el día 29 de enero de 2009 y la tercera audiencia fue el día 05 de febrero de 2009 sin que la ciudadana A.G. se presentara a manifestar su voluntad, subsumiéndose esta conducta en la no comparecencia tipificada en el artículo 185-A del Código Civil, solicita al despacho se notifique al Fiscal del Ministerio Público a fin de que emita opinión y posteriormente sea ordenado el archivo del expediente.

En exposición de fecha 06 de febrero de 2009 la abogada Mawampi Rondón, con el carácter de apoderada de A.G.F. alega que consta en el expediente que el día 09 de abril de 2008 el tribunal ordenó la citación de ambas partes a objeto de dar cumplimiento a la sentencia repositoria dictada por la Corte Superior, que el día 10 de abril se dieron por citadas en nombre de su representada, se gestionó la citación de M.S.G. reiteradamente sin lograr su ubicación, por lo que el proceso estuvo paralizado por diez meses, el 29 de enero de 2009 M.S.G. se dio por citado y la causa paralizada debe ser reanudada de acuerdo al artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, por lo que siendo que la causa se encuentra paralizada, se da por notificada de la citación del demandado y solicita al tribunal fije el término de reanudación, para realizar el cómputo del lapso de comparecencia de las partes, todo ello a los fines de establecer certeza jurídica respecto de cuándo comienzan a transcurrir los lapsos, como para preservar el principio de igualdad procesal entre las partes.

Los argumentos anteriores de la abogada Mawampi Rondón son rebatidos por la abogada J.F.C. en diligencia inscrita en el libro diario del Tribunal el 09 de febrero de 2009 y con posterioridad, 11 de febrero de 2009, se recibe escrito presentado por las apoderadas de A.G.F. en el cual alegan que la causa se encontraba en suspenso, el 12 de febrero de 2009 se recibe escrito presentado por la apoderada de M.R.S.G. en el cual rechaza tales argumentaciones.

El 13 de febrero de 2009 se recibe escrito presentado por A.G.F., asistida por la abogada Mawampy Rondon, en el cual ratifica lo expresado en escrito de fecha 10 de abril de 2008 sobre su voluntad y deseo de disolver el vínculo matrimonial en virtud de haberse producido la ruptura prolongada de la vida en común, pues desde el año 1998 estableció su domicilio en los Estados Unidos de Norteamérica y el cónyuge se mantuvo en esta ciudad, trabajando día a día como funcionario del Seniat, en el cual solo este año ha sido jubilado, produciéndose la ruptura del deber de cohabitación y de todos los otros deberes matrimoniales y la única relación que subsistió fue la de carácter filial en relación con los hijos, a quienes visitaba en USA el progenitor. Añade A.G. que aún en el supuesto negado que fuera cierto el alegato de M.R.S.G. en relación con el hecho de haberse producido la separación en el año 2003, para la fecha han transcurrido seis años, demostrados en el expediente, de ruptura prolongada de la vida en común. que es la causal de divorcio contenida en el artículo 185-A del Código Civil. Alega que la intención del cónyuge es negar la existencia del acuerdo de custodia contenido en la solicitud de divorcio e invoca la doctrina del divorcio remedio para aplicarla en el presente caso.

Notificada como fue mediante boleta agregada al expediente, la Fiscal del Ministerio Público, sin que conste en actas exposición alguna de dicha funcionaria, el a quo difiere por auto expreso el dictado del fallo y en fecha 23 de marzo de 2009 emite sentencia definitiva en la cual declara:

Terminado el presente procedimiento de Divorcio basado en el artículo 185-A del Código Civil, instaurado por los ciudadanos A.A.G.F. y M.R.S.G., antes identificados, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Se ordena el archivo del expediente.

Apelado el fallo por la representación judicial de A.G.F. y oido el recurso en ambos efectos, recibido en esta alzada el expediente y designada ponente, por auto expreso se fijó día y hora para formalización del recurso de apelación, acto que tuvo lugar el día 03 de junio de 2009, procediendo la apoderada apelante a denunciar vicios de forma y de fondo en la sentencia. En el mismo acto intervino la apoderada del ciudadano M.S. quien rebatió la exposición de la contraparte en cuanto a los términos de la formalización del recurso.

II

Vista la materia sometida a conocimiento de esta Corte Superior, se declara competente para resolver el recurso propuesto, con fundamento en el artículo 175 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de la cual emanó el fallo apelado. Así se declara.

III

Para resolver, la Sala de Apelaciones observa:

La sentencia objeto del presente recurso de apelación, resuelve solicitud de divorcio fundamentada en el artículo 185-A del Código Civil, presentada por los ciudadanos A.A.G.F. y M.R.S.G., quienes según se evidencia de acta de matrimonio y de actas de nacimiento agregadas al expediente, contrajeron matrimonio el día 17 de enero de 1.998 y procrearon a la adolescente NOMBRE OMITIDO y al n.N.O..

En la solicitud originaria de divorcio, la cónyuge representada por su apoderado y el cónyuge personalmente, asistido de profesional del derecho, declaran encontrarse separados de hecho desde el día 15 de febrero del año 2000 cuando se interrumpió la vida conyugal, siendo su último domicilio en la calle O, quinta M.d.P., sector Monte Bello de la ciudad de Maracaibo, por lo cual alegan existe ruptura prolongada de la vida común por más de cinco (5) años.

La disposición invocada por los solicitantes para fundamentar su solicitud de divorcio, dispone:

Artículo 185-A.- Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común.

Con la solicitud deberá acompañar copia certificada de la partida de matrimonio.

En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiera contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país.

Admitida la solicitud, el Juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, enviándoles además, copia de la solicitud.

El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez en la tercera audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el Juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados.

Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente.

La doctrina patria no ha sido unánimemente favorable respecto a la justificación de esta causal especial de divorcio introducida en la reforma parcial del Código Civil de 1982. I.G.A. (Lecciones de Derecho de Familia 1991, 299) expresa:

Se ha pretendido justificar la causal de divorcio basada en la ruptura prolongada de la vida en común, argumentando que es una solución orientada a poner fin a un matrimonio que estaba roto, aunque subsistía, y a los problemas de filiación que podían presentarse como resultado de las uniones de hecho en que podía involucrarse cada cónyuge por su lado.

Realmente, en nuestra opinión, lo que ha ocurrido es que el Código vigente ha facilitado en forma increíble e inconveniente, la disolución del matrimonio, sin consideración alguna de la importancia que tiene para la familia y para la sociedad, la estabilidad matrimonial. No podemos ni debemos olvidar que la estabilidad matrimonial es, además de moralmente deseable, una exigencia social…

En cuanto al procedimiento establecido para la tramitación del divorcio por la causal contenida en el artículo 185-A del Código Civil, N.P.P. (Análisis del Nuevo Derecho Civil 1983, 131) expresa:

Parece que el Legislador, ante el hecho evidente de que el marido y la mujer hayan abandonado la vida en común por el término de cinco años, considera más que probado el ánimo de ellos, de no mantenerse casados. Y facilita así la producción de un divorcio por una vía ejecutiva, tan ejecutiva que no se alude en forma alguna a las pruebas que deberían presentarse respecto a la real ocurrencia de una separación efectiva.

La jurisprudencia emanada de la antigua Corte Suprema de Justicia determinó el carácter no contencioso del procedimiento previsto en la citada disposición y el contenido que debe tener la sentencia, estableciendo lo siguiente:

La Corte juzga que la intervención del Fiscal del Ministerio Público debe limitarse a verificar si la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en el artículo 185-A del Código Civil, encaja en la situación particular específica y concreta alegada por el cónyuge solicitante, es decir, comprobar la circunstancia o no de la separación de hecho de los cónyuges por más de cinco (5) años, comprobación que harán por cualquier medio, especialmente por el examen de los documentos que se presenten junto con la solicitud de divorcio, como son las copias certificadas de la partida de matrimonio y de nacimiento de los hijos, si los hubiere o del documento que acredite la constancia de residencia de diez (10) años en el país, que debe acompañar el extranjero que hubiese contraído matrimonio en el exterior. Si el Fiscal del Ministerio Público comprueba la referida circunstancia de la separación de hecho de los cónyuges por más de cinco (5) años en la que se apoya la solicitud, no hará oposición, pero si considera que del examen realizado se desvirtúa el hecho de la separación, el Fiscal hará la correspondiente objeción dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a su citación. Si dentro de este lapso el Fiscal del Ministerio Público guarda silencio y no consigna ninguna objeción, se entenderá que admite el hecho y el Juez declarará el divorcio en el décimo segundo día de despacho siguiente a la comparecencia de los interesados. Cualquier otra intervención del Fiscal contraría el e.d.L. cuando concibió un procedimiento judicial no contencioso y expedito para extinguir el vínculo matrimonial. (Auto de 03/06/1987 Caso: J. Duque)

El criterio sostenido actualmente por el Tribunal Supremo de Justicia en cuanto al carácter del juicio de divorcio por medio del cual se extingue el matrimonio en vida de los cónyuges, es decir el divorcio como medio de disolución del matrimonio, bien sea el divorcio ordinario con fundamento en una de las causales establecidas en el artículo 185 del Código Civil, el divorcio que surge por el transcurso de un año después de decretada judicialmente la separación de los cónyuges o el divorcio por el artículo 185-A del Código Civil, por la ruptura prolongada de la vida en común de más de cinco años, es el siguiente:

En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio, así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil – incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código -. (Sala de Casación Social 30/04/2009)

El anterior criterio jurisprudencial demuestra el carácter especial, extraordinario, del juicio de divorcio, de modo que el juez debe actuar con suma prudencia al resolver demandas o solicitudes de disolución del vínculo matrimonial por divorcio, ya que con ello se afecta la familia que es la asociación natural de la sociedad.

La sentencia dictada por la Sala de Juicio en fecha 23 de marzo de 2009, objeto de la presente apelación, resuelve la solicitud de divorcio presentada por los cónyuges A.G.F. y M.S.G., después de dar cumplimiento a lo ordenado por esta Corte Superior en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2007, esto es, citación a las partes para que concurran al tribunal al tercer día de despacho siguiente a su citación para ratificar o no su voluntad de acogerse a la disolución del vínculo matrimonial que los une, por existir separación de hecho y en consecuencia ruptura prolongada de la vida en común por más de cinco años, tras lo cual procedía citar al Fiscal del Ministerio Público para exponer lo que considerare conveniente sobre la solicitud.

Como Puntos Previos en dicho fallo, el a quo rechaza el alegato de la representación de A.G.F. sobre paralización de la causa, declara improcedente el análisis y valoración de instrumentos presentados como pruebas por el ciudadano M.R.S.G. y desestima la solicitud de A.G. de aplicar al caso la doctrina del divorcio remedio.

Resueltos dichos puntos previos, expone la Sala de Juicio que, citados ambos cónyuges, la esposa concurrió el 10 de abril de 2008 y ratificó en todas sus partes la solicitud de divorcio e insistió en su deseo de disolver el matrimonio, exponiendo que la vida en común se encuentra suspendida desde el año 1999 hasta la fecha, es decir por un período de 9 años. Por su parte el esposo concurrió al tribunal el 05 de febrero de 2009 y alegó no cumplirse el único supuesto de validez para declarar el divorcio basado en el artículo 185-A del Código Civil, que no es otro que la separación de hecho de los cónyuges por más de cinco años, expresando que A.A.G. y su persona permanecieron como cónyuges hasta el año 2003.

En virtud de tales exposiciones de los cónyuges S.G., la Sala de Juicio constata que el esposo al comparecer niega el hecho de la ruptura por más de cinco años, por lo cual declara terminado el procedimiento y ordena el archivo del expediente.

En el acto de formalización del recurso por ante esta alzada, la apoderada apelante, denuncia diversos vicios en que se incurre en la sentencia de la Sala de Juicio, los cuales se pasan seguidamente a considerar.

Alega la apoderada de la apelante que en la sentencia de la Sala de Juicio no se cumple el principio de exhaustividad contemplado en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil pues no se resuelven todos los alegatos de las partes, específicamente se refiere a omisión de pronunciamiento sobre varios argumentos planteados por su representada en escrito de fecha 10 de abril de 2008, de los cuales alega sólo dos fueron resueltos en el fallo apelado.

Constata al efecto esta Sala de Apelaciones que ciertamente, diversos alegatos expuestos por la ciudadana A.G.F. en el escrito referido (residencias separadas, aplicación de la doctrina de los actos propios, fraude procesal, etc) no fueron considerados ni resueltos, incurriendo en esa forma en el vicio de incongruencia negativa, al no contener el fallo decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

La omisión de pronunciamiento constatada, que omite el requisito de la sentencia contenido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tiene como efecto la nulidad del fallo por disposición del artículo 244 eiusdem y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 eiusdem, corresponde a esta Sala de Apelaciones asumir el conocimiento del fondo del asunto y dictar la sentencia definitiva, a lo cual procede, apercibiendo al juez de la primera instancia de la falta cometida que no debe repetirse y en el dispositivo de la sentencia declarará la nulidad del fallo apelado. Así se decide.

IV

Revisadas las actas que forman el presente expediente, se observa que en cumplimiento de sentencia dictada por esta Corte Superior en fecha 14 de diciembre de 2007, el día 10 de abril de 2008 la ciudadana A.A.G.F. presenta al a quo escrito en el cual ratifica su declaración conjunta con M.R.S.G., que encabeza el presente expediente, mediante la cual solicitan la disolución de su matrimonio, con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, alegando ruptura prolongada de la vida en común por más de cinco años, ratificación que razona en que prueba de dicha ruptura es el hecho que desde el año 1999 se encuentra domiciliada con los hijos en ese país y su cónyuge se encuentra domiciliado en Venezuela.

Argumenta la cónyuge en el referido escrito de fecha 10 de abril de 2008 que consiste un error la fecha de separación de los cónyuges indicada en su solicitud de moción de tenencia presentada en los Estados Unidos de Norteamérica para amparar el ejercicio de la guarda de sus hijos, pues se encontraba en un estado de angustia y desesperación, por lo cual esa declaración posterior constituye un error razonable e insiste en su intención de divorciarse de M.R.S. ya que la vida en común se encuentra en situación de ruptura total desde el año 1999 y se ha mantenido hasta la fecha, es decir por un lapso de nueve años.

En el acto de formalización la apoderada apelante alude al hecho de que las residencias de los cónyuges se encuentran en lugares diferentes.

Sobre este punto, la Sala de Apelaciones observa:

El hecho de que los cónyuges residan en lugares diferentes, no constituye demostración de ruptura de la vida común. El artículo 140-A del Código Civil dispone que el domicilio conyugal será el lugar donde el marido y la mujer tengan establecida, de mutuo acuerdo, su residencia. Sin embargo, contempla la citada disposición que, en caso de que los cónyuges tuviesen residencias separadas, de hecho o en virtud de autorización judicial, el domicilio conyugal será el lugar de la última residencia común.

Es evidente, en consecuencia, que dentro de la vida matrimonial, los cónyuges pueden tener residencias separadas y ello no significa ruptura de la vida conyugal Así se decide.

V

Alega la ciudadana A.G.F. inadmisibilidad de la declaración posterior de M.R.S., de fecha 23 de mayo de 2006, con fundamento en la doctrina de los actos propios, exponiendo que dicha doctrina constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una potestad o una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y particularmente de la exigencia de observar dentro del tráfico jurídico, un comportamiento consecuente, que la consecuencia de la doctrina de los actos propios consiste en la prohibición para toda persona de alegar un cambio de conducta o revocar un acto procesal con la intención de beneficiarse y perjudicar a un tercero.

Expone la nombrada ciudadana que la declaración de M.R.S. realizada el 23 de mayo de 2006 es con la intención de dejar sin efecto los acuerdos contenidos en la solicitud originaria de divorcio, los cuales evidentemente le impiden mantener la retención ilegítima de los hijos en Venezuela.

La Sala de Apelaciones observa:

La doctrina de los actos propios tiene su fundamento en la buena fe que debe regir los actos entre los particulares y entre éstos y el Estado mismo. Sobre este punto, el Tribunal Supremo Español ha establecido que “…el principio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio”.

A.B. (Teoría de los Actos Propios, Buenos Aires 2000) define la teoría de los actos propios como una regla de derecho derivada del principio general de la buena fe, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita pero objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto.

Para que pueda ser aplicada la teoría de los actos propios, afirma el citado autor, se requieren tres condiciones o requisitos: a) Una conducta anterior relevante y eficaz; b) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa debido a la contradicción – atentatoria de la buena fe – existente entre ambas conductas; c) La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas.

Sobre el principio general de la buena fe, sostiene el citado autor que es aquella norma que impone a las personas el deber de comportarse de buena fe en el tráfico jurídico, ajustando el comportamiento al arquetipo de conducta social reclamada por la idea ética vigente. Sostiene que la buena fe es esencial para resolver el problema planteado por el tema de los actos propios, porque ella impone el deber de proceder con rectitud y honradez en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas y en la celebración, interpretación y ejecución de los negocios jurídicos, por ello es inadmisible la conducta contradictoria.

La conducta contradictoria debe resultar inadmisible a la conciencia social por ser incompatible con la conducta primigenia. Por lo tanto, se está efectuando una valoración ética de la conducta que permite merituar la violación de la buena fe depositada por el sujeto receptor del acto. Por ello es que resulta inadmisible la pretensión de aportar razones de derecho que contravengan la propia conducta anterior, cuando ésta ha sido adoptada de un modo formalmente relevante y jurídicamente eficaz. Esta inadmisibilidad de la conducta contradictoria deriva en su prohibición.

Por último, deberá tenerse en cuenta que lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria es el objetivo perseguido.

(p 79)

Casos hay en los cuales es posible aplicar la teoría de los actos propios y en consecuencia, inadmisibilidad de la posterior pretensión contradictoria a la anterior y casos en los cuales la misma teoría es inaplicable, por no ser toda conducta inadmisible. Entre los casos de inaplicabilidad de la teoría, el citado autor resalta:

- Es lícito volver contra los propios actos cuando estuviesen comprometidos intereses de menores.

- Es lícito volver contra los propios actos cuando debatieren aspectos vinculados a los derechos personalísimos o se tratara de derechos indisponibles.

Información obtenida a través de la enciclopedia libre Wikipedia, (http://es.wikipedia.org/wiki/Doctrina), explica el Contenido y la Prevención de la Doctrina de los Actos Propios:

Contenido.

En esta teoría no basta la mera contradicción de un acto previo con otro posterior. En base a la autonomía moral de todo individuo, y considerando la falibilidad humana, toda persona tiene libertad y, por ende, puede corregir y enmendar sus errores cambiando la futura conducta. El núcleo de la teoría del acto propio se halla en las expectativas legítimas (E. Gandulfo). Dado que el individuo es un agente racional, puede planificar su futuro en base a ciertas razones, que son hechos, creencias, deseos, etc.

Ahora bien, el supuesto es que un agente, con su conducta, bajo ciertas condiciones de contexto – que no indiquen precariedad o provisionalidad -, puede abrir o crear ciertas expectativas a terceros, que sean justificadas en razones, y que sean legítimas según los principios del ordenamiento jurídico. Al planificar su desenvolvimiento en el tráfico, el tercero puede invertir tiempo y esfuerzo, y el agente con su conducta inconsecuente puede cerrarle o frustrarle las expectativas, causándole un daño injusto.

Prevención. Esta teoría no es aplicable a cualquier tipo de problemas, desbordándose sin límites. Rige en aquellos casos en que las expectativas no están protegidas o reguladas directamente por el Derecho positivo, a través de una distinta figura jurídica que responda a una base teórica diversa, como por ejemplo, la de la normatividad del contrato o la preclusión procesal.

Aplicando la doctrina de los actos propios y los conceptos antes analizados atinentes a la misma, en la presente causa encontramos reflejados los tres requisitos indicados por Borda para la aplicación de la doctrina de los actos propios. En efecto, una conducta anterior relevante y eficaz constituida por la declaración ante el juez de ruptura prolongada de la vida en común como base para la solicitud de divorcio, conducta contradictoria emanada del mismo sujeto constituida por la declaración posterior del cónyuge en la cual varía la fecha declarada del inicio de la ruptura, existe identidad de sujetos en ambas declaraciones.

Así, consta en actas que en el procedimiento iniciado por solicitud de divorcio, con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, los ciudadanos A.A.G.F. y M.R.S.G. alegan ruptura prolongada de su vida común por más de cinco años y piden disolución del matrimonio, a cuyos efectos establecen el día 15 de febrero de 2000 como fecha de cese de su vida en común cuyo domicilio tenían establecido en la calle 0, quinta M.d.P., sector Monte Bello de la ciudad de Maracaibo. En la solicitud acuerdan el régimen de potestades de los hijos, entre ellos su responsabilidad de crianza y régimen de convivencia familiar al mismo tiempo que establecen un preacuerdo de distribución de los bienes comunes, liquidables una vez se produzca la declaratoria de disolución del vínculo matrimonial. Consta igualmente en actas que el cónyuge emite una declaración contradictoria a la anterior, variando la fecha de inicio de la ruptura prolongada de la vida en común, antes establecida en el día 15 de febrero de 2000, ahora fijada en el año 2003.

La apoderada de la apelante alega que la intención del cónyuge con la declaración posterior en la cual fija como inicio de la ruptura prolongada de la vida en común el año 2003, es sustraer los efectos de los acuerdos contenidos en la solicitud originaria de divorcio que le impiden mantener la retención ilegítima de los hijos lo cual efectuó desde el mes de diciembre de 2005, por lo cual la progenitora intentó juicio de restitución de guarda.

Con vista a estos alegatos, la Sala de Apelaciones, analizadas las actas del expediente, constata que de parte de ambos cónyuges se han producido declaraciones posteriores, diferentes a la contenida en la solicitud de divorcio original. En efecto, ambos cónyuges exponen en la solicitud original presentada por el apoderado de A.G. y por M.R.S., asistido de profesional del derecho lo siguiente:

NARRATIVA DE LOS HECHOS.

Mi representada y el ciudadano M.R.S.G., Contrajeron Matrimonio Civil, por ante el Presidente y Secretario respectivamente del Concejo Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, el día Diecisiete (17) de Enero del año 1.998, según consta del Acta de Matrimonio que acompañamos a este libelo en Un (1) folio útil, marcado con la letra “A”. Después de contraído el prenombrado matrimonio, fijaron su último domicilio conyugal, en la siguiente dirección: calle O, Quinta M.d.P., Sector Monte Bello, de esta Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en donde habitaron ininterrumpidamente hasta que la vida conyugal de ambos, fue interrumpida el 15 de Febrero del año 2.000 y hasta la presente fecha no la han reanudado, por lo que decidieron no continuar con una relación, donde la vida en común no era ni es posible, habiéndose tornado lamentablemente en una ruptura prolongada y definitiva de la misma…

Ocurre M.R.S. el día 23 de mayo de 2006 y expresa que la ruptura se produjo en el año 2003.

A.G.F. en escrito presentado el 10 de abril de 2008 expone:

Dando cumplimiento a la decisión dictada por la Corte Superior del Niño y del Adolescente, RATIFICO en todas y cada una de sus partes, mi declaración originaria presentada en la solicitud conjunta de DIVORCIO con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, ya que es cierto que para la fecha de introducción de esa solicitud se había presentado la ruptura de la vida en común entre el ciudadano M.R.S.G. y mi persona por más de cinco años, como fue explanado por ambos en esa oportunidad. En efecto, prueba de ello es el hecho demostrado que desde el año 1.999 me encuentro domiciliada con mis hijos en ese país, y mi cónyuge se encuentra domiciliado en Venezuela.

Y en escrito presentado el 13 de febrero de 2009 la cónyuge expone:

Ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito presentado en ese Tribunal con fecha 10 de abril de 2008 en el cual expreso mi deseo y voluntad de disolver el vínculo matrimonial que me une al ciudadano M.R.S.G., en virtud de haberse producido la ruptura prolongada de nuestra vida en común. En efecto, desde el año 1.998 establecí mi domicilio en los Estados Unidos de Norteamérica y mi cónyuge se mantuvo en esta ciudad, trabajando día a día como funcionario del SENIAT, en el cual solo este año ha sido jubilado. Se produjo la ruptura del deber de cohabitación y de todos los otros deberes matrimoniales. La única relación que subsistió entre nosotros fue la de carácter filial en relación con los hijos, a quienes visitaba en USA el progenitor.

En esa forma se configura en autos una doble declaración posterior, emanada de ambos cónyuges, modificatoria de la original, que la contradice y produce variación en los hechos configurativos de la causal alegada para obtener el divorcio, siendo de observar que no solo existen varias actuaciones del cónyuge en las cuales señala el año 2003 como fecha de la ruptura sino que la cónyuge admite expresamente haber consignado como fecha de separación, en procedimiento judicial que siguió en los Estados Unidos de Norteamérica, el año 2003, lo cual califica como error razonable debido al estado de angustia y desesperación en el cual se encontraba debido a la situación de los hijos, y en actuaciones cumplidas en el presente expediente señala como fecha de la ruptura el año 1999 haciéndola derivar del traslado de su residencia a los Estados Unidos, en contraposición a lo alegado en la solicitud originaria de divorcio sobre último domicilio conyugal en la calle 0, quinta M.d.P., sector Monte Bello de la ciudad de Maracaibo.

En consecuencia, existe en las actas del presente expediente evidencia de declaraciones posteriores, contradictorias, emanadas de ambos cónyuges, relacionadas con la fecha de inicio de la ruptura prolongada de la vida en común, cuyo acuerdo es esencial para dar por cumplido el requisito de separación prolongada por más de cinco años, a fin de que pueda ser decretado el divorcio, con la consiguiente determinación sobre el régimen de potestades sobre los hijos, siendo éste uno de los casos en los cuales resulta inaplicable la doctrina de los actos propios por su relación con intereses de menores de edad, a la vez que se trata de un derecho de carácter personalísimo, no disponible, como es la obtención de disolución de matrimonio. Por estas razones, se desestima expresamente el alegato de la parte apelante de aplicación de la doctrina de los actos propios. Así se decide.

VI

Denuncia la apoderada de A.G.F. la comisión por M.R.S.d. delito de falso testimonio previsto y sancionado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, alegando que el cónyuge declaró falsamente ante el Juez de Protección. Expone la denunciante: “…En efecto, el ciudadano M.R.S.G. – en su última declaración - incurrió en falso testimonio…”

Para resolver, la Sala de Apelaciones observa:

El artículo 271 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone: FALSO TESTIMONIO. Quien dé falso testimonio en cualesquiera de los procedimientos previstos en esta Ley será penado con prisión de seis (6) meses a dos (2) años.

No indica expresamente la denunciante en cuál declaración incurrió el ciudadano M.R.S.G. en falso testimonio. Ahora bien, en párrafos anteriores de este fallo, se ha establecido como de parte de ambos cónyuges, esto es, tanto de A.A.G.F. como de M.R.S.G., ha habido modificación de su declaración originaria transformada en declaración posterior, lo cual varía la solicitud de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil por falta de autenticidad de la fecha cierta en la cual ocurrió la ruptura prolongada de la vida en común de la pareja, sin que esas manifestaciones puedan ser calificadas como falsas atestaciones ante funcionario público, pues el hecho de la ruptura de la vida en común de los cónyuges SÁNCHEZ-GRIPPA es evidente, siendo incierta, a los efectos de la aplicación del artículo 185-A del Código Civil, la fecha de inicio de la ruptura de la vida común a la cual se refiere la pareja.

En consecuencia, se desestima el alegato de falso testimonio denunciado por la apoderada de A.G.F.. Así se decide.

VII

Solicita la apoderada de A.G.F. la aplicación en el presente caso de la doctrina del divorcio remedio y basada en diversas citas de doctrina y jurisprudencia, argumenta que es perfectamente aplicable a la causal de divorcio prevista en el artículo 185-A del Código Civil, sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que consagra el divorcio remedio en contraposición al antiguo divorcio sanción, por lo que demostrado como se encuentra que los cónyuges tienen domicilios y residencias en diferentes países desde el año 1999, sin duda se ha producido la ruptura prolongada de la vida en común desde hace más de cinco años para la fecha de introducir la solicitud ya que a la fecha tienen nueve años de separación prolongada y probada la citada causal también consta del expediente que se ha producido la imposibilidad de una vida familiar futura para los ciudadanos M.R.S.G. y A.A.G.F., por lo cual alega se hace procedente y resulta lo más beneficioso para la familia en general y muy especialmente para los hijos la disolución del vínculo matrimonial.

Para resolver, la Sala de Apelaciones observa:

El divorcio contemplado en el artículo 185-A del Código Civil, que tiene su fundamento en la ruptura prolongada de la vida en común por más de cinco años, está calificado por la jurisprudencia patria, como de naturaleza no contenciosa.

En efecto, en auto dictado en fecha 03 de junio de 1987 (Caso: J. Duque), la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia, expresa:

De lo expuesto anteriormente, aparece en forma clara y precisa, que la intención y el propósito del legislador fue crear un procedimiento para la disolución del vínculo conyugal esencialmente no contencioso, hasta el punto que la negativa del hecho por el cónyuge que debe comparecer personalmente al ser citado, o la objeción del Fiscal del Ministerio Público, tiene como consecuencia hacer que el Tribunal declare terminado el procedimiento. No quiso el legislador, en criterio de la Sala, que mediante este procedimiento se suscitara conflicto de intereses, que se diera una controversia, que se desarrollara el principio del contradictorio, puesto que en definitiva no hay un proceso contencioso. Si los cónyuges quieren dilucidar su situación mediante el debate judicial no pueden recurrir a este procedimiento. Este nace y muere dentro del ámbito de la jurisdicción graciosa. No existe, ni remotamente, la posibilidad de convertirlo en contencioso.

Para decidir si es aplicable al procedimiento no contencioso del artículo 185-A del Código Civil, la doctrina del divorcio remedio establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 26 de julio de 2001, ratificada en diversos fallos entre ellos los dictados en fechas 10 de febrero y 30 de abril, ambos de 2009, se pasa a analizar su contenido.

El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general.

Esto se evidencia de la inclusión, como causal de divorcio, de la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común, pues en tal situación no puede pensarse en culpa, sino en una aflicción que necesita ser resuelta, e igualmente incide en la interpretación de las otras causas de divorcio establecidas por la ley.

La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las expresiones y actos de la demandada, por el contrario, hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal.

Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio (…).

Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.

No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio.

Se observa en el fallo anterior que se habla de “cónyuge demandado”, de “causal de divorcio”, de “derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de divorcio”, expresiones jurídicas propias del procedimiento contencioso de divorcio ordinario, el cual comienza por demanda que debe estar fundamentada en una de las causales taxativamente establecidas en el artículo 185 del Código Civil, se trae a juicio al demandado, éste puede reconvenir, se requiere prueba de la o las causales alegadas.

En contraposición a la demanda de divorcio ordinario, el procedimiento previsto en el artículo 185-A del Código Civil comienza por solicitud a la cual se acompaña copia del acta de matrimonio, se alega una única causal constituida por la ruptura prolongada de la vida en común por más de cinco años y no hay contestación del otro cónyuge ni pruebas demostrativas de la ruptura, las opciones son: a) comparecer y reconocer el hecho de la ruptura prolongada, b) no comparecer; c) comparecer y negar el hecho. Si el otro cónyuge comparece y acepta el hecho de la ruptura y el Fiscal no hace oposición, el juez declarará la disolución del vínculo. En caso de no comparecer el otro cónyuge o comparecer y negar el hecho, no se pasa a fase probatoria alguna sino que procede declarar la terminación del procedimiento y el archivo del expediente e igual sucede si el Fiscal del Ministerio Público formula oposición a la solicitud.

En virtud de las diferencias existentes entre el divorcio ordinario, previsto en el artículo 185 del Código Civil y el divorcio fundamentado en el artículo 185-A eiusdem, esta Sala de Apelaciones concluye que la doctrina del divorcio remedio o divorcio solución no es aplicable a los procedimientos iniciados por solicitud de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil como es el presente caso de los cónyuges SÁNCHEZ-GRIPPA y en consecuencia, se niega el pedimento en este aspecto, de la apoderada de A.G.F.. Así se decide

VIII

Denuncia la apoderada de A.G.F. que del expediente se evidencia la conducta de M.R.S.G. demostrativa de la temeridad y falsedad para orquestar con sus abogados un fraude procesal. Alega que tanto el cónyuge como sus apoderados están utilizando el proceso de divorcio como instrumento para otros fines, los cuales objetivamente no son otros que evitar y eludir la obligación que tiene M.R.S.d. respetar los acuerdos verbales y escritos realizados con A.G.F. en relación con sus hijos y reintegrar de inmediato (diciembre de 2005) a los hijos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO a la madre, causándole con ello un perjuicio ilegítimo y obtener el padre un beneficio igualmente ilegítimo. De allí es que se explica la actitud de M.S.d. pretender revocar la declaración original que encabeza el expediente y que se encuentra estampada igualmente en el expediente 7279 que cursó por ante la Juez Unipersonal No. 4 de la Sala de Juicio y asimismo al intentar diversos procedimientos en distintas instancias judiciales de la misma Sala, constituyendo dicho comportamiento procesal un indicio evidente de la actuación dolosa y fraudulenta de dicha ciudadana (sic) quien ha asumido conjuntamente con los apoderados judiciales que actúan en su representación, una conducta contraria a la ética y probidad que deben tener las partes en un proceso. Expone al efecto, que los cónyuges solicitan el divorcio (185-A) ante la Juez Unipersonal No. 4 el cual es declarado sin lugar por razones de deficiencias en el poder (22 de junio de 2005 – 09 de agosto 2005); insisten en la misma solicitud ante la Juez No. 3 (20/10/2005), M.S. retiene ilegalmente a los hijos en Venezuela en diciembre 2005; el 24 de enero de 2006 la progenitora intenta juicio de Restitución de Guarda de los hijos ante la Juez Unipersonal No. 2; el Tribunal restituye al n.N.O. a su madre el 6 de marzo de 2006; M.R.S. el día 13 de marzo de 2006 entrega el niño a la madre; M.R.S. pretende revocar las declaraciones voluntarias realizadas con anterioridad (23 de mayo de 2006) con la única finalidad de justificar la retención indebida de sus hijos, en el malentendido que la terminación de este proceso modificaba la condición de guardadora de A.G. quien la ha ejercido desde el nacimiento de sus hijos; M.R.S. intentó además juicio de divorcio ordinario por ante el Juez Unipersonal No. 1 (exp. 10.368) del cual desistió posteriormente de manera unilateral, juicio de Visitas cuyas copias cursan en el expediente y finalmente juicio de Alimentos en contra de la cónyuge en el cual solicitó prohibición de salida del país de ésta. Aduce la apoderada que todos estos elementos evidencian claramente la utilización de este proceso por parte de dichos ciudadanos como instrumento tendente a obtener fines evidentemente dolosos.

Para resolver, la Sala de Apelaciones observa:

Dispone el Código de Procedimiento Civil en el artículo 17 que el Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la Ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes.

Entre los deberes de las partes y sus apoderados en el proceso, el Código de Procedimiento Civil en el artículo 170 dispone que las partes, sus apoderados y abogados asistentes, deben actuar con lealtad y probidad, detalla la citada disposición los deberes a cumplir y en el parágrafo único dispone que las partes y los terceros que actúen en el proceso con temeridad o mala fe son responsables por los daños y perjuicios que causaren.

La presunción legal, salvo prueba en contrario, de temeridad o mala fe de la parte o del tercero, se deriva de las siguientes actuaciones: 1°) Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas. 2°) Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa. 3°) Obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso.

Alegado como ha sido por la apoderada apelante la evidencia en el expediente de conducta de M.R.S.G. demostrativa de temeridad y falsedad para orquestar con sus abogados un fraude procesal utilizando el proceso de divorcio como instrumento para otros fines, fraude procesal que denuncia cometido mediante la instauración de diversos procesos, acoge esta Sala de Apelaciones conceptos emitidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 910 dictada en fecha 04 de agosto de 2000 en la cual expresa:

El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizadas unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal strictu sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión, y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

(omissis)

La vía del proceso ordinario es la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal adelantado mediante varias causas, ya que es necesario un término probatorio amplio, como el del juicio ordinario, para que dentro de él se demuestre el fraude…

Este criterio sobre la necesaria sustanciación en proceso ordinario para ventilar la acción de fraude procesal, ha sido reiterado por la Sala Constitucional en fallo No.2749 de fecha 27 de diciembre de 2001 en el cual estableció:

Esta Sala reitera, una vez más, que la pretensión de amparo constitucional, con su correspondiente procedimiento, no es el procedimiento idóneo para aspirar a la declaración judicial acerca de la existencia del fraude procesal y subsiguiente inexistencia del juicio en que se fraguó, sino el juicio ordinario. En los supuestos en que se denuncie el acaecimiento de un fraude procesal como causa petendi para reclamar la declaración de inexistencia de un juicio por ese motivo, quien impetra la tutela jurisdiccional debe acudir a la vía del juicio ordinario, conforme a los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para que se resuelva la concreta controversia entre las partes que emerge del fraude delatado…

Y en fallo No. 652 de fecha 04 de abril de 2003, establece:

Ante la denuncia de fraude procesal y cuando no se trate de una situación groseramente manifiesta en autos, la parte que se pretenda afectada por el mismo debe, en principio, intentar una demanda por los trámites del juicio ordinario, cuya fase cognitiva es más acorde con la pretensión de demostrar un fraude procesal.

En consecuencia, a los efectos de resolver si M.R.S.G. y sus apoderados han actuado con temeridad y mala fe e incurrido en fraude procesal, por aplicación de la doctrina sentada al respecto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala de Apelaciones observa que no se detecta “una situación groseramente manifiesta en autos” y concluye que en el presente caso, el solicitante que se pretenda afectado por fraude procesal debe interponer demanda en forma autónoma en la cual, con sustanciación plena y amplia fase probatoria, se dilucide el asunto, respetando la garantía constitucional del debido proceso, resultando improcedente, en el presente procedimiento de divorcio no contencioso, el pedimento de resolución sobre existencia de fraude procesal que se alega cometido mediante la instauración de diversos procesos, debiendo proponerse demanda por separado para tal determinación. Así se decide.

IX

En el acto de formalización de la apelación, alega la apoderada de A.G.F. que el a quo omitió pronunciarse sobre las otras y variadas solicitudes y demandas de divorcio solicitadas por las partes y por el ciudadano M.S. lo que evidencia claramente su deseo de dar por terminada la unión matrimonial que lo une a la ciudadana A.G..

Para resolver, la Sala de Apelaciones observa:

Sobre este alegato, en primer lugar la Sala de Apelaciones declara que la actividad del juez en la causa se limitó a dar cumplimiento a lo resuelto por esta Corte de Apelaciones en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2007 y en consecuencia, citar a los cónyuges y recibir sus exposiciones y notificar al Fiscal del Ministerio Público, todo lo cual cumplió, dictando el fallo apelado en el cual declara terminado el procedimiento y ordena el archivo del expediente.

No procedía de parte del juez a quo en este procedimiento de divorcio no contencioso, emitir pronunciamiento alguno sobre diversas demandas o solicitudes, de divorcio, de obligación de manutención, de régimen de convivencia familiar y de responsabilidad de crianza propuestos por los cónyuges SÁNCHEZ – GRIPPA por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Al mismo tiempo y visto el alegato de la apoderada apelante de que la actuación del ciudadano M.R.S. al intentar otras demandas es demostrativa de su deseo de dar por terminada su unión con A.G.F., esta Sala de Apelaciones declara que el divorcio contemplado en el artículo 185-A del Código Civil se fundamenta en la aceptación por ambos cónyuges de ruptura prolongada de su vida en común por más de cinco años, en ningún caso en su manifestación de deseo de dar por terminada la unión matrimonial, por cuanto aún expreso tal deseo por ambos cónyuges, si no ha transcurrido el quinquenio de ruptura de la vida en común, no es procedente la declaratoria del divorcio. Así se decide.

X

En el mismo acto de formalización, denuncia la apoderada apelante que el a quo incurrió en falta de aplicación de los artículos 11, 899 y 900 del Código de Procedimiento Civil al negar análisis a las pruebas contenidas en el expediente por tratarse de un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Alega que ésta no es ajena a las pruebas, lo que no existe es contradicción entre partes y el juez debe decidir con conocimiento de causa, incluso puede ampliar las pruebas y ordenar pruebas diferentes.

Sobre este particular, la Sala de Apelaciones observa:

El artículo 185-A del Código Civil contiene en sí mismo el especial procedimiento a seguir cuando el juez recibe solicitud de divorcio alegando ruptura prolongada de la vida en común. En efecto, presentada la solicitud por el cónyuge interesado acompañada de copia del acta de matrimonio cuya disolución pretende, el juez ordena la citación del otro cónyuge y del Fiscal del Ministerio Público, acompañándoles copia de la solicitud de divorcio. El otro cónyuge debe comparecer personalmente ante el juez dentro del tercer día de despacho siguiente a su citación y manifestar si reconoce el hecho de la ruptura o lo niega, como también puede abstenerse de comparecer. Por su parte, el Fiscal puede comparecer dentro de los diez días de despacho siguientes a su citación y oponerse al decreto de disolución.

De la actitud que asuman el otro cónyuge y el Fiscal, depende la decisión que corresponde dictar al a quo: si el otro cónyuge comparece y acepta el hecho y el Fiscal no se opone, la decisión será declarativa de la disolución del vínculo, si el otro cónyuge comparece y niega el hecho o si no comparece, o el Fiscal se opone, la decisión será negativa y el a quo dará por terminado el procedimiento y ordenará el archivo del expediente.

Este es el procedimiento especial señalado para el caso del artículo 185-A del Código Civil, de modo que ante la determinación legal del procedimiento no resultan aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 11, 899 y 900 del Código de Procedimiento Civil, las cuales rigen los asuntos de jurisdicción no contenciosa que no tienen definido un procedimiento especial.

La antigua Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 22 de noviembre de 1989 estableció:

El espíritu y la razón de la norma prevista en el artículo 185-A, es facilitar a los cónyuges un procedimiento brevísimo para obtener el divorcio. Es cierto que es un procedimiento especial, pero tiene las características y la calificación de un proceso de divorcio no contencioso, porque se aparta de la premisa de que ambos cónyuges están de acuerdo en solicitar el divorcio, acogiéndose a los requisitos esenciales que la norma impone para que se pueda declarar el divorcio por este procedimiento breve. (Cita tomada de Código Civil de Venezuela – Arts. 184 a 185-A, Universidad Central de Venezuela 1998, p 379)

En consecuencia, en el procedimiento iniciado por solicitud de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, como en el caso de autos, no existe actividad probatoria ni de los cónyuges ni del juez y éste sólo debe confrontar, con vista al acta de matrimonio que se acompañe, si el vínculo tiene más de cinco años de contraído, sin que deba analizar y valorar instrumentos u otros elementos probatorios que se encuentren agregados al expediente, por lo cual se desestima el alegato en este aspecto, de la apoderada apelante. Así se decide.

XI

Alega la formalizante que el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, en su segunda parte, referida a la jurisdicción voluntaria, le da un carácter especial a la cosa juzgada y aún más, permite que un juicio de divorcio que ha sido declarado sin lugar con base al 185-A, pueda promoverse posteriormente, utilizándose el tiempo originariamente alegado en la primera solicitud como parte del alegado posteriormente y añade la apoderada apelante: “…más aún es perfectamente permisible que el juez tome en cuenta el lapso transcurrido en el día de hoy con ruptura prolongada de la vida en común entre los cónyuges, cosa que no hizo el juez de la causa, ya que aún contando desde la fecha más desfavorable (noviembre de 2003) alegada por M.S. han transcurrido 6 años de la ruptura prolongada de la vida en común.”

Para resolver, la Sala de Apelaciones observa:

La decisión del juez a quien se solicita el decreto de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, tiene como presupuesto la fecha en que los cónyuges interesados establecen como inicio de la ruptura de la vida en común, a partir de la cual, transcurridos cinco años ininterrumpidos hasta la fecha de la solicitud, puede disolverse el vínculo matrimonial, de modo que si el procedimiento se extiende más del tiempo previsto en la norma sustantiva, este tiempo adicional no es computable como parte de la ruptura de la vida en común a considerar por el juez en ese caso.

En efecto, el cónyuge solicitante si es uno solo o los cónyuges conjuntamente, acuden al juez y alegando ruptura prolongada de la vida en común desde determinada fecha, mayor de cinco años, piden se decrete el divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil. Ese lapso de cinco años, que ya ha transcurrido cuando se solicita el divorcio, si ambos cónyuges lo admiten como cierto, queda firme y salvo oposición del Fiscal del Ministerio Público, se decretará la disolución del vínculo matrimonial. En el caso que el lapso de cinco años no se hubiese cumplido, es totalmente inaceptable pretender que al lapso incompleto se añada el tiempo de duración del procedimiento para completarlo, pues en ese caso, al presentar la solicitud de divorcio no estarían cumplidos los requisitos del artículo 185-A del Código Civil.

Se desestima por las razones expuestas, el alegato en este sentido de la apoderada apelante. Así se decide.

XII

En diligencia de fecha 06 de febrero de 2009 alega la ciudadana A.G.F. que el día 09 de abril de 2008 el a quo ordenó la citación de ambos cónyuges a objeto de dar cumplimiento a sentencia emanada de esta Corte Superior, que el 10 de abril se dio por citada y se gestionó reiteradamente la citación de M.R.S. sin lograr su ubicación, por lo que el proceso estuvo paralizado por diez meses, que el 29 de enero de 2009 M.R.S. se dio por citado, por lo que la causa paralizada debe ser reanudada de acuerdo al artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual se da por citada y pide al tribunal fije el término de reanudación, a los efectos de realizar el cómputo del lapso de comparecencia de las partes.

Para resolver, la Sala de Apelaciones observa:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, el Juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión a menos que la causa esté en suspenso por algún motivo legal y cuando esté paralizada, el Juez debe fijar un término para su reanudación.

Contempla la citada disposición dos situaciones: a) suspensión de la causa por algún motivo legal; b) paralización de la causa.

Ambas situaciones hacen necesaria la fijación de un término para reanudar la causa previa notificación de las partes.

Sobre la notificación de las partes por estos motivos, Henríquez La Roche (Código, 2006 II p 82) sostiene:

…ha de aceptarse como premisa que no toda detención o interrupción de los lapsos acarrea necesariamente la notificación de las partes, es decir, una paralización de la causa a los fines señalados por el artículo 14. Por ello, ante la laguna legal que existe al respecto, es necesario definir cuándo dejan de estar a derecho las partes. La definición legal de tal asunto solo existe en dos casos: 1) la falta de publicación de la sentencia en el lapso establecido por el Código o en el de diferimiento, requiere de la notifcación de las partes, a tenor del artículo 251, y por ende, debe entenderse de que la ley asume que dejan de estar a derecho los litigantes, en sola razón a la intempestividad de publicación del fallo. 2) El otro caso lo prevé el artículo 228, pues cuando transcurren más de 60 días entre una citación y otra, o entre la primera y la última citación, dejan de estar a derecho todos los demandados ya citados y hay que citarlos de nuevo para la contestación a la demanda…

Cita al efecto Henríquez La Roche, sentencia de fecha 01/06/2001 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la cual expone:

Para que exista paralización, es necesario que ni las partes ni el Tribunal actúen en las oportunidades señaladas en la ley para ello, por lo que esta inactividad de los sujetos procesales, rompe la estadía a derecho de las partes, las desvincula, y por si el proceso se va a reanudar, y recomienza en el siguiente estadio procesal a aquél donde ocurrió la inactividad colectiva, habrá que notificar a los litigantes de tal reanudación, habrá que reconstituir a derecho a las partes, tal como lo previó el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil.

Aplicando los conceptos anteriores al caso de autos, es evidente que la solicitud de divorcio de los cónyuges SÁNCHEZ-GRIPPA no estuvo en suspenso por ningún motivo legal y no se evidencia de las actas que los cónyuges o el tribunal hubieren dejado de actuar en alguna oportunidad expresamente señalada que hubiere producido paralización, por cuanto ordenada por auto de fecha 09 de abril de 2008 la citación de los ciudadanos M.R.S. y A.G.F., ésta quedó citada el día 10 del mismo mes y año quedando pendiente la citación del cónyuge, lo cual se produjo el día 29 de enero de 2009, encontrándose a derecho la ciudadana A.G.F. como se evidencia de las actuaciones realizadas en fecha 15 de enero de 2009 en la que solicita la entrega de los recaudos para gestionar la citación de M.R.S., de fechas 27 y 28 del mismo mes y año mediante las cuales solicita copias de actuaciones que cursan en el expediente, actuaciones de fecha 05 de febrero de 2009 realizadas por M.R.S., quien luego de darse por citado, ratifica escrito de fecha 23 de mayo de 2006 negando que la ruptura de la vida conyugal exceda el tiempo previsto en el artículo 185-A del Código Civil, siendo el día 06 de febrero de 2009 cuando la apoderada judicial de A.G.F. diligencia solicitando la declaratoria de reanudación del procedimiento. De ese modo es evidente que ni las partes ni el Tribunal dejaron de cumplir alguna actuación que les hubiere correspondido y, en consecuencia, la causa no estuvo paralizada, por lo que el alegato en este sentido de la ciudadana A.G. y solicitud de fijación de oportunidad para reanudarla se desestima expresamente. Así se decide.

XIII

Se deja constancia que la Fiscal del Ministerio Público fue notificada a los efectos de su actuación en el procedimiento como resultado de la sentencia repositoria dictada por esta Corte Superior el día 14 de diciembre de 2007 y no hizo exposición alguna.

XIV

Considera conveniente esta Sala de Apelaciones pronunciarse sobre la actuación de los apoderados de ambas partes en el presente procedimiento, al presentar repetidos escritos por ante esta alzada, después de celebrado el acto de formalización del recurso. En esa etapa procesal corresponde únicamente el dictado de la sentencia y solamente en el caso de tratarse de situaciones especiales, sobrevenidas, podrían justificar la consideración de exposiciones y alegatos de las partes, razones que llevan a esta Sala de Apelaciones a omitir consideración sobre los escritos presentados por ambas partes con posterioridad al acto de formalización. Así se decide.

XV

Resueltos y desestimados como han quedado los argumentos y pedimentos explanados por la ciudadana A.G.F. y sus apoderados en el acto de formalización del recurso, corresponde dictaminar sobre la solicitud de divorcio, con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, que encabeza las presentes actuaciones y al efecto, por cuanto los cónyuges A.A.G.F. y M.R.S.G. en sus exposiciones de fechas 10 de abril de 2008 ratificada el 13 de febrero de 2009 y 5 de febrero de 2009, respectivamente, no aparecen de acuerdo en el establecimiento de la fecha de inicio de ruptura prolongada de la vida en común y en consecuencia no existe acuerdo entre ellos de que a la fecha de presentación de la solicitud de divorcio, hubiesen transcurrido más de cinco años de ruptura de la vida en común, la disolución del matrimonio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil no es procedente en derecho y así se declarará en el dispositivo del presente fallo, dando por terminado el procedimiento y ordenando el archivo del expediente. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Sala de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en la solicitud de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil presentada por los ciudadanos M.R.S.G. y A.A.G.F., declara:

1) NULA la sentencia definitiva No. 216 dictada en fecha 23 de marzo de 2009 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 1.

2) Improcedente en derecho la solicitud de divorcio, con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, presentada por los ciudadanos M.R.S.G. y A.A.G.F..

3) Terminado el procedimiento de divorcio solicitado por M.R.S.G. y A.G.F..

4) Ordena el archivo del expediente.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada del fallo en el archivo de la Corte Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial Estado Zulia, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Juez Presidente Ponente,

C.T.M.

Jueces Profesionales,

O.R.A.B.B.R.

Secretaria Accidental,

A.M.M.

En esta misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 am) quedó registrado el fallo anterior bajo el No. “29”, en el Libro de sentencias definitivas llevado por esta Sala durante el año dos mil nueve. La Secretaria Accidental,

Expediente No. 1334-09

CTM.