Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Laboral Los Teques de Miranda, de 3 de Julio de 2003

Establece el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo, ...

Como será demostrado a lo largo de este juicio, entre el actor y mi representada nunca existo (sic) una relación laboral, todo ello en virtud de lo siguiente:

1. - La parte actora ... nunca presto (sic) a la demandada un servicio personal de carácter laboral, pues como puede claramente evidenciarse del examen de los autos, los cuales serán demostrados a lo largo del presente escrito de contestación, así como a lo largo del proceso, las actividades desarrolladas por la parte actora con mi representada jamás tuvieron carácter laboral, pues ... no se realizaron bajo subordinación o dependencia de la empresa, ni tampoco a cambio de una retribución de naturaleza salarial, ..., que no hubo ni subordinación ni salario, elementos ..., esenciales para configurar desde el punto de vista del Derecho del Trabajo una relación laboral, siendo entendido que nunca existió una relación entre una parte fuerte económicamente (patrono-empleador) y una parte débil (empleado-trabajador), como en forma por demás maliciosa ha existido un enfrentamiento entre un presunto patrono económicamente fuerte y un presunto trabajador económicamente débil.

2. - Entre el Actor y la demandada nunca existió una relación de subordinación o dependencia de ninguna naturaleza, ...a, en que la parte actora del presente procedimiento, realizaba de manera libre sus actividades dentro de la empresa, todo ello en virtud, de que el mismo era cantante.

   A los efectos me permito señalar, lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ...:

   ...Omissis...

   Es indiscutible por que así lo establece el antes señalado artículo, la Jurisprudencia, esta (sic) contestes en que la aludida presunción lejos de ser “juris et de jure” es una presunción “juris tantum”, lo cual tiene plena justificación, en virtud de que el contrato de trabajo solo queda configurado, ..., cuando se da, además de la prestación de servicios personal, los otros dos elementos esenciales y junto aquel (sic) concurrentes, que permitan calificar la relación como laboral, que son: Prestación de Servicio Personal bajo régimen de subordinación o dependencia; b) Prestación de Servicio Personal a cambio de una retribución salarial.

   La Subordinación en material laboral es sinónimo de dependencia, la sujeción del trabajador respecto al patrono, y se manifiesta en lo que bien se puede llamar subordinación técnica, entendiéndose por esta, aquella en la que los servicios deben prestarse de acuerdo con las especificaciones y normas de producción del que el empleador (patrono) tenga impuestas y las trasmita al asalariado ( trabajador); o la denominada, subordinación disciplinaria, que es aquella que existe cuando el trabajador esta (sic) obligado a cumplir, como todas los demás empleados del patrono, con todo un sistema de normas y regulaciones de carácter general y disciplinarias, tales como el respeto estricto al horario de trabajo establecidos para el personal de la empresa, así como ha (sic) sujetarse a las demás reglamentaciones internas que en materia de administración de personal tenga establecida o establezca el patrono.

   Del análisis de Autos se desprenden los siguientes hechos:

   A.-A.d.S.T., todo ello en virtud de que jamás existió ni puede existir subordinación técnica respecto al ciudadano J.M.S. parte actora del presente juicio y mi representada. Por cuanto ella no realizaba sus actividad profesional, de acuerdo con las especificaciones y normas de producción que mi mandante tuviese impuestas y se le trasmitiese, por el contrario, entre mi representada y la actora nunca existir una subordinación Técnica donde el ciudadano J.M.S. fuere subordinado, todo ello debido a que mi mandante TASCA EL MONATERIO, C.A. (sic) dependía de su actividad para poder realizar las suyas.

   Sobre estas (sic) materia (Subordinación Laboral), y específicamente en lo concerniente a la llamada Subordinación disciplinaria, resulta pertinente citar lo asentado por el Dr. R.A. (sic) GUZMAN, en su libro “ESTUDIO ANALITICO DE LA LEY DEL TRABAJO VENEZOLANO” curso de Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela Caracas, 1.967 al desarrollar los efectos del Contrato de Trabajo (Pág. 313 y siguientes Tomo I), donde expresa textualmente el citado especialista del Derecho del Trabajo.

   ….. Subordinado. El Trabajador está sujeto a las órdenes o instrucciones del patrono sobre la circunscripción o modalidades de ejecución del trabajador.

   El concepto de subordinación ha sido expuesto con prolijidad por la doctrina y la jurisprudencia, desprendiéndose de nuestra Ley la interpretación concordada de los artículos 2°, 4° y 5°

   La subordinación es el elemento mas variado y multiforme del contrato de trabajo, por que la situación de hecho que la determina cambia según la naturaleza o modalidades de los servicios. Así, en las en las (sic) profesiones intelectuales o liberales ofrece una intensidad distinta que en las manuales, y en el trabajo, concertado por tiempo se manifiesta regularmente en forma diversa que en el que se realiza a domicilio. En general, cualesquiera que sean los hechos del estado real de dependencia entre el patrono y el trabajador, esta fundamentado en la potestad jurídica que aquel posee de someter a éste a reglas técnicas y de conducta en relación con el trabajo no formuladas por el trabajador. En resumen, “la subordinación implica para el patrono el poder de dirección, vigilancia y disciplina en la entidad jerarquizada que es la empresa; y para el empleado u obrero la obligación de obedecer ese poder” (Subrayado y Negritas propias de la parte)

   B.- Ausencia de subordinación disciplinaria: Igualmente cabe señalar que tampoco existió entre mi representada y la actora ninguna subordinación disciplinaria, pues el ciudadano J.M.S., jamás percibios (sic) un sueldo o salario, ni tuvo la obligación de cumplir con un horario, ni tuvo nunca la obligación de cumplir con una jornada laboral, ni estuvo sujeto a régimen alguno de permiso, ni de beneficio laboral alguno, ni fue afiliado al Seguro Social Obligatorio por parte de mi mandante, ni percibió ni reclamo (sic) participación alguna por las utilidades de la empresa de conformidad con lo establecido en la Ley del trabajo, ello fue así por que entre ambas partes, jamás se planteo (sic), la hipótesis de una relación laboral, por el contrario el ciudadano J.M.S., jamás tuvo subordinación alguna respecto a mi mandante, por el contrario las pretensiones planteadas por la misma en la demanda evidencian una conducta desleal, cuyo único fin es manipular la verdad de los hechos, con la finalidad es engañar y confundir al Juzgador, con el deliberado propósito de presentarse y/o disfrazarse de empleado de la empresa y en consecuencia acreedor de millonarias prestaciones sociales.

   En síntesis podemos asentar que el elemento de la relación de trabajo denominado subordinación, consiste en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las ordenes y directrices que trace el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral; ello en virtud de que en la jornada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación, por no poder realizar a su libre albedrío, cuestiones de índole laboral sin la autorización de su patrono.(Negritas propias de la parte)

   Igualmente podemos señalar a modo ilustrativo lo señalado por el tratadista mexicano M.D.L.C., quien afirma:

   Donde exista subordinación como poder jurídico, esto es como principio de autoridad, habrá relación de trabajo y faltando ese elemento estaremos en presencia de un contrato de derecho civil

   (Mario De La Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, Tomo I, Pág. 513).

   C.- Ausencia de una retribución salarial: ..., el ciudadano J.M.S., nunca fue trabajador asalariado de mi mandante, ... nunca percibió cantidad alguna por este concepto, ... los pagos que ella pudo haber percibido por algún concepto en la empresa, tiene un carácter meramente mercantil, dichos pagos no reúnen las características que tanto la Ley como la doctrina y la jurisprudencia atribuyen al concepto salario, ...

   ... entre la parte accionante ... y mi mandante, jamás existió ninguna de las modalidades de salario acogida por la Legislación venezolana. ...”

   Del contenido del texto transcrito, la Sentenciadora observa, que si bien la accionada niega la existencia de la relación de trabajo invocada por el actor, admite la prestación de servicios por parte de éste; cuando textualmente señala:

   las actividades desarrolladas por la parte actora con mi representada jamás tuvieron carácter laboral, pues ... no se realizaron bajo subordinación o dependencia de la empresa, ni tampoco a cambio de una retribución de naturaleza salarial, ...,

   De igual modo, resulta importante transcribir otro extracto de la contestación de la demanda en el punto previo bajo decisión, en el que la demandada, luego de ratificar que:

   ...el ciudadano J.M.S., nunca fue trabajador asalariado de mi mandante, ... nunca percibió cantidad alguna por este concepto, ...

   Concluye afirmando en el mismo párrafo:

   ... los pagos que ella pudo haber percibido por algún concepto en la empresa, tiene un carácter meramente mercantil, dichos pagos no reúnen las características que tanto la Ley como la doctrina y la jurisprudencia atribuyen al concepto salario, ...

   Fundamenta la demandada sus negativas, con el argumento que, para que se configure el contrato de trabajo, no basta la sola prestación personal de servicios, consagrada como presunción iuris tantum en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo texto transcribió; sino, que –alega la demandada- además se requieren como elementos concurrentes, la subordinación como sinónimo de dependencia y el salario a cambio como retribución por la labor.

   Al respecto, la Sentenciadora estima oportuno transcribir extracto de sentencia de fecha 12 de junio de 2001, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., en el juicio por cobro de prestaciones sociales, incoado por el ciudadano R.G.M., contra la sociedad mercantil BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA DE VENEZUELA, C.A. "INVERBANCO", cuyo extracto fue tomado de la página Web del M.T., y el cual es del tenor siguiente:

   "... un punto determinante en el caso sub iudice es la delación de errónea interpretación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se observa que dicha norma establece:

   Artículo 65.- Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación laboral."

   La presunción de existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo reciba, es una presunción relativa, es decir, iuris tantum, por lo tanto, admite prueba en contrario.

   En este sentido, se pronunció esta Sala en fallo de fecha 24 de mayo de 2000, al apuntar:

   "Con respecto al contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, es claro y preciso al establecer la presunción iuris tantum de la existencia de una relación de trabajo entre quien lo preste y lo reciba. Al establecerse dicha presunción, debe tomarse en cuenta que corresponderá, tal y como se dijo anteriormente, a la parte accionada demostrar lo contrario, y debe el juez centrar el examen probatorio en establecer la positiva o negativa existencia de algún hecho que pueda desvirtuar lo preceptuado en la norma mencionada."

   En el caso de autos, la accionada, al contestar la demanda, reconoció que hubo la prestación personal de servicios, pero negando que existiese una relación laboral, por lo que le correspondía desvirtuar tal cuestión, demostrando que dicha prestación personal de servicios no era bajo dependencia o subordinación. (Negritas, cursivas y subrayados de quien aquí decide)

   Tanto la doctrina del foro, como la extranjera, se han ocupado de señalar lo que debe entenderse por subordinación en el área del Derecho del Trabajo, y es así como encontramos que M.O., en su Diccionario de Ciencias Jurídicas y Políticas, conceptúa:

   "Subordinación. Según la Academia, quiere decir sujeción a la orden, mando o dominio de uno; por lo que dícese subordinada de la persona sujeta a otra o dependiente de ella. Esta subordinación tiene importancia en Derecho Público, por lo que se refiere a la dependencia jerárquica de los empleados de menor jerarquía a los de mayor jerarquía, tanto en el orden civil como en el judicial, en el eclesiástico y en el militar. Dentro del orden privado, su principal importancia se encuentra en el Derecho del Trabajo; ya que la subordinación, o dependencia del empleado al empleador, constituye una de las características del contrato y de la relación de trabajo." (Obra citada Pág. 723)

   En este mismo sentido, ha señalado el Doctor R.C., en su libro Derecho del Trabajo, un acertado concepto acerca de lo que se entiende por subordinación, y en estos términos, explica:

   "¿En qué consiste la subordinación? Según el criterio de la subordinación jurídica, ella consiste en la obligación asumida por el trabajador, de someterse a las órdenes o instrucciones del patrono; (...).

   (...) el trabajador está sujeto a las órdenes e instrucciones del patrono, lo que supone para él una merma de su libertad y justifica en su favor una legislación que lo ampare (...)". (Obra citada, Tomo I Pág. 270 y 271)

   Abundando acerca de lo que es la subordinación como elemento de la relación de trabajo, el Dr. F.V.B., afirma:

   "Se entiende como subordinación jurídica, a la situación del trabajador que lo somete a la obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empleador, en la prestación de servicio. Esta forma de subordinación que también se ha denominado "subordinación jerárquica", se puede resumir como lo hace el maestro Pla Rodríguez, en la posibilidad para una de las partes (el empleador) de imprimir, cuando lo crea necesario, una cierta dirección a la actividad de la otra (el trabajador)." (Dr. F.V.B., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Volumen I, Pág.136.)

   En síntesis, podemos asentar que el elemento de la relación de trabajo denominado subordinación, consiste en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las órdenes y directrices que trace el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral; ello, en virtud de que durante la jornada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación, por no poder realizar, a su libre albedrío, cuestiones de índole laboral sin la autorización de su patrono.

   Así las cosas, y recordando que, una vez aplicado por la recurrida la presunción desvirtuable establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte demandada debía demostrar la inexistencia del elemento de subordinación en el vínculo que unió al actor con la accionada;...” (Negritas, cursivas y subrayados de quien aquí emite decisión)

   El texto transcrito, mutatis mutandis, resulta aplicable al presente caso, en el que se observa de autos, que las pruebas aportadas por la accionada, para demostrar, “...que la parte actora del presente procedimiento, realizaba de manera libre sus actividades dentro de la empresa, todo ello en virtud, de que el mismo era cantante. ...” la constituyen, testimoniales de los ciudadanos L.J.M.G., C.R.M.N., R.D.P.D.S. y M.J.G., y la confesión del demandante; a cuya prueba posteriormente renunció.

   Respecto de las testimoniales, consta en autos, que el último de los mencionados no declaró, por lo que en relación con el mismo, el Tribunal no tiene materia que analizar.- Así se deja establecido.

   Respecto de la declaración del testigo R.P.D.S., consta de autos, que si bien la representación judicial actora lo tachó, cuya inhabilidad testimonial, fundamentó en un supuesto vínculo consanguíneo entre el testigo y el ciudadano A.H.P., quien en su decir, es uno de los Directores y socios de la empresa.

   No consta de autos, que la parte actora demostrase la alegada inhabilidad del testigo, en el resto del lapso probatorio, como lo consagra el artículo 501 del Código de Procedimiento Civil; por lo que esta Juzgadora tiene por no propuesta la referida tacha.-Así se deja establecido.

   La declaración de la ciudadana L.J.M.G. nada aporta a favor o en contra de los intereses de las partes aquí en conflicto; por cuanto, conforme a su respuesta a la única repregunta que se le formuló, el horario de trabajo de la declarante era de 9:00 am., a 5:00 pm., constando del texto libelar, que actor declaró prestar servicios en un horario nocturno; de lo que esta Sentenciadora concluye, que mal puede constarle a la testigo ninguna circunstancia que se produjese en el local sede de la empresa en horas de la noche, cuando ella no estaba prestando servicios.- En consecuencia, el Tribunal desecha el testimonio de la mencionada ciudadana L.J.M.G..- Así se deja establecido.

   Respecto de la declaración del ciudadano C.R.M.N., el Tribunal observa, que éste afirmó ser Capitán de Mesoneros en la empresa TASCA EL MONASTERIO, por lo que conoce a las partes involucradas en esta litis; sin embargo, su declaración no merece fe a esta Juzgadora; toda vez que demuestra un evidente interés en favorecer los intereses de la promovente (la parte demandada), cuando al responder, varía el sentido de la pregunta, declarando algo distinto de lo preguntado, o complementa determinadas respuestas con argumentos que no se le preguntan, tal como se evidencia de su repuesta al particular SEPTIMO de las preguntas, del tenor siguiente: “Diga el testigo si el ciudadano J.M.S. tenía el mismo tratamiento que los empleados y obreros de la TASCA EL MONASTERIO.” CONTESTO: “No señor, en ningún momento él trabajaba por su cuenta.” (Negritas y subrayado del Tribunal).

   Por otra parte, y respecto al mismo testigo, llama la atención de esta Sentenciadora, que la totalidad del interrogatorio que fue orientado con fines de desvirtuar la presunción iuris tantum de existencia de relación laboral entre el demandante y la empresa, por faltar el elemento de subordinación; el testigo afirma conocer situaciones cuyo conocimiento está reservado para los administradores y representante legales de la empresa, como por ejemplo: Que el actor “Trabajaba como pianista cuando lo (sic) solicitaban su servicio”; y que el señor Jesús (el actor) venía a trabajar cuando él quería, en el horario que quería y pasaba por la caja cobrando lo que pertenecía, cuyo monto sin embargo manifiesta desconocer.

   Por último, y en cuanto al mismo testimonio bajo análisis, se observa que con ésta y los demás, la demandada pretende desvirtuar el elemento subordinación en la prestación de servicios del actor, y en razón de ellos formuló a todos los deponentes que conforme a su promoción rindieron declaración, SI EL ACTOR DE ESTE PROCESO RECIBIA ORDENES O INSTRUCCIONES DE LOS GERENTES O SUS ADMINISTRADORES DE LA TASCA EL MONASTERIO PARA EJERCER SU PROFESIÓN DE MUSICO, a cuya pregunta todos respondieron de manera negativa; lo que es evidentemente lógico; toda vez que el actor afirmó ser cantante, y así expresamente lo admitió la demandada; por tanto, mal podía la accionada dar ordenes al actor, sobre la forma como debía ejercer su profesión de músico”.

   Aceptar tal circunstancia como una prueba de la independencia de un trabajador, sería tanto como aceptar que quien no sea Médico, pero si gerente de un centro hospitalario, pretendiera girar instrucciones a un Médico Cirujano, respecto de cómo debe realizar una determinada intervención quirúrgica, y que se promueva un testigo preguntándosele si el médico recibía ordenes o instrucciones de los gerentes o administradores de la Clínica o Centro Hospitalario, para ejercer su profesión de Médico; o que pueda el Presidente de la Junta Comunal de determinada Parroquia, girar instrucciones al Párroco de la misma, sobre cómo ejercer su Ministerio Religioso, y de no ser así, calificar de independiente al sacerdote.- En consecuencia, como quiera que la declaración del testigo no aparece imparcial, la Sentenciadora en aplicación de la norma de valoración consagrada en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en conformidad con el vigente criterio de la Casación Social venezolana, desecha el testimonio rendido por el ciudadano C.R.M.N. pues el mismo no le merece fe.- Así se deja establecido.

   De la declaración del ciudadano R.D.P.D.S., quien fuera tachado, y cuyo testimonio el Tribunal analizará, al no haber sido comprobada la tacha, conforme establece el artículo 501 del Código de Procedimiento Civil, ni fue repreguntado el testigo por la representación judicial actora quien se conformó con el solo anuncio de la tacha; el Tribunal observa, que dicho testigo, también fue interrogado en el sentido de desvirtuar la subordinación en los servicios prestados por el demandante, con la pregunta relativa a las supuestas ordenes o instrucciones que le giraran los gerentes o administradores para ejercer su profesión de músico, a los que el testigo, al igual que el anterior, respondió negativamente, resultando aplicable en este caso, el mismo razonamiento esgrimido, en cuanto a la apreciación del testimonio rendido por el ciudadano C.R.M.N.; en razón de ello; si bien la declaración del testigo R.P. no se muestra parcializada, la misma en nada favorece los argumentos de excepción de la accionada, ni demuestran la condición de trabajador independiente del demandante, y menos la supuesta relación mercantil que también alegó la demandada en la contestación de la demanda, en el capítulo referido a la falta de cualidad del actor.- En consecuencia esta Juzgadora desecha este testimonio, sin atribuirle valor probatorio alguno, a favor o en contra de las partes aquí en litigio.- Así se deja establecido.

   Las tres testimoniales analizadas; únicas probanzas evacuadas por la demandada, en criterio de quien decide, no son suficientes para desvirtuar la presunción de laboralidad que ampara al demandante de este proceso.- En consecuencia, la defensa perentoria de falta de cualidad del actor alegada por la accionada en la oportunidad de la contestación de la demanda, no puede prosperar en derecho y así se determinará en la dispositiva de este fallo.- Así se decide.

   Por último, se observa de la argumentación de la accionada para sustentar la falta de cualidad del demandante, que la accionada, al negar que el actor percibiera alguna retribución salarial; bajo el título: “Ausencia de una retribución salarial:” textualmente señala: “..., el ciudadano J.M.S., nunca fue trabajador asalariado de mi mandante, ... nunca percibió cantidad alguna por este concepto, ... los pagos que ella pudo haber percibido por algún concepto en la empresa, tiene un carácter meramente mercantil, dichos pagos no reúnen las características que tanto la Ley como la doctrina y la jurisprudencia atribuyen al concepto salario, ...” (Negritas, cursivas y subrayado del Tribunal)

   Con vista de tal señalamiento de la demandada, la sentenciadora considera prudente señalar la distinción que existe entre defensa (contradicción pura y simple de la pretensión) y excepción (manifestación de determinada razón para contender la pretensión, sin discutirla propiamente).

   Fundamentos del Principio de la Distribución del Riesgo, consagrados en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en materia laboral, con la dispensa de prueba de los hechos admitidos tácitamente, conforme a lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

   Al no limitarse la contestación a la contradicción pura y simple de la pretensión, sino que la demandada alegó otro hecho para discutirla, ésta adoptó un actitud dinámica, y al hacerlo de esta forma, la contienda procesal se desplaza de las simples pretensiones a las razones que tratan de enervarlas; también se desplaza el riesgo de la ausencia de pruebas.- El actor no tenía nada que probar, pues su pretensión y el hecho que le sirve de base no está en discusión, sino las razones y hechos aducidos para contradecirlo, porque si éstas resultan ciertas, las pretensiones se derrumban.- Es este el sentido que debe atribuírsele a la frase de Alsina: "a la fuerza pujante de la acción se opone la resistencia enervante de la excepción."

   Con vista de los términos de la contestación a la demanda, se observa que la actividad probatoria en el presente juicio, quedó circunscrita a la tarea de demostrar por parte de la demandada, la supuesta condición de comerciante del actor; en el entendido que de hacerlo, la resolución de este caso no sería de la competencia de quien decide, quien necesariamente debería desprenderse del conocimiento de la causa, declarando su falta de competencia para conocer y la remisión del expediente, al Juez que lo fuere por la materia.- En caso contrario; es decir, de no cumplir la accionada la carga probatoria que su conducta en la litis le impuso; tomando en consideración que el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene principios de indudable utilidad como lo son entre otros: El de la norma más favorable (o principio de favor) y el de la conservación de la condición laboral más favorable; y considerando igualmente que la Ley establece un mandato expreso cuando ordena: “... en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento...” y que: “... si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador...” que se aplicará en su integridad (artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo), forzosamente ha de fallarse a favor del demandante.- Así se deja establecido.

   En el presente caso se observa del escrito de contestación a la demanda, que la accionada en el capítulo II de su escrito, tal como así lo denomina o titula, CONTESTACIÓN GENÉRICA, niega en esos términos genéricos, la existencia de la relación laboral alegada por el demandante; y posteriormente en el capítulo denominado CONTESTACIÓN ESPECIFICA, niega de manera discriminada todos y cada uno de los argumentos contenidos en el escrito libelar.

   Establece el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo:

   ..., el demandado o quien ejerza su representación, deberá al contestar la demanda, determinar con claridad cuáles de los hechos invocados admite como ciertos y cuáles niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar.

   ...

   Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales, al contestarse la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuadas por ninguno de los elementos del proceso

   . (Subrayados del Tribunal).

   Al respecto, esta Sentenciadora estima prudente transcribir, extracto de sentencia de fecha 15 de febrero de 2000, caso: E.H.E. contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, tomado el extracto del sitio Web del M.T., el cual es del tenor siguiente:

   ...esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

   Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

   Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: (Negritas del Tribunal)

   1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). (Negritas, cursivas y subrayado del Tribunal)

   2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

   También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

   Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

   En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. ...

   Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 18 diciembre de 2000, en el juicio por cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano N.S. contra la sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS PRODERMA COSMÉTICOS S.R.L”, Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., en relación con la presunción contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, señaló:

   “...Ahora bien, con respecto a la presunción jurídica contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala en sentencia Nº 26 del 9 de marzo de 2000, caso C.L.D.C.B. contra Seguros la Metropolitana, S.A., estableció lo siguiente:

   “Ahora bien, es importante destacar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa:

   Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

   .

   La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, ha expresado:

   Puede definirse la relación de trabajo, ‘como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…) otra definición bastante descriptiva es la que hace M.d.l.C., quien afirma que la relación de trabajo ‘es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo‘. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo.

   La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social por prestación de servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo (Art. 65 LOT) o por la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aún cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza

   . (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70) (El subrayado es de la Sala).

   Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, también la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado:

   De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley.

   En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’.

   De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.

   La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público.

   Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.

   De igual manera con relación al principio de la relatividad de los contratos, en sentencia Nº 61 de fecha 16 de marzo de 2000, caso F.R. y otros contra Distribuidora Polar (DIPOSA), se asentó lo siguiente:

   Incurre en error el Juez ad quem cuando aprecia que el hecho constitutivo de la presunción laboral, la prestación de un servicio personal, había quedado desvirtuado por los documentos constitutivos estatutarios de unas sociedades mercantiles y por los contratos de compra venta mercantil celebrados entre unas sociedades mercantiles y la demandada que demostraban la existencia de una relación mercantil, pues tal como ya fue indicado, lo contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes; no dañan ni aprovechan a los terceros, excepto en los casos establecidos por la ley, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.166 del Código Civil, y la doctrina nacional y extranjera y la jurisprudencia patria, antes referida, han señalado invariablemente, que tales contratos no pueden hacer nacer ningún vínculo jurídico , ninguna obligación en relación con los terceros ajenos a la relación contractual que se pretende hacer valer en su contra…

   Así pues, siguiendo la doctrina invocada, puede observarse que no es posible desvirtuar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el solo hecho de que mediara un supuesto contrato mercantil entre la demandada y la empresa propiedad del demandante, puesto que ello no es motivo suficiente para concluir que no puede haber una prestación de servicio personal, tal y como fue estipulado por el sentenciador, ya que como es señalado por R.C., en su obra Derecho del Trabajo: “… Poco importa la naturaleza del servicio prestado para los fines de la existencia del contrato lo que interesa es que sea de naturaleza personal … Basta, pues como elemento de hecho la prestación del servicio, siempre que ese servicio sea de carácter personal, para que la calificación de la relación jurídica existente entre el que lo presta y el que lo recibe se presuma como un contrato de trabajo…”. De igual manera, si en algún momento de la relación, como se desprende del documento valorado a ese efecto por la recurrida, otra persona realizó la labor encomendada circunstancialmente, de forma accidental o temporal, no debe estimarse como elemento suficiente para descartar la discutida relación de trabajo.

   Así mismo, y a pesar de que el sentenciador descarta la relación laboral producto de la presencia de los presuntos contratos mercantiles, deriva de ellos la no existencia del elemento subordinación, es decir, pretende que dicho elemento se desprenda de las pruebas aportadas, cuando en realidad lo que debe estimarse es si la demandada, conforme a la distribución legal de la carga probatoria, pudo destruir la presunción de existencia del mismo.

   Debió entonces el Juzgador de Alzada, escudriñar la verdadera naturaleza de los contratos mercantiles presentados, en búsqueda del hecho real allí contenido, o sea, si efectivamente corresponde a una actividad comercial o pretenden encubrir una relación laboral entre las partes. A ello hace referencia el citado autor R.C., cuando señala:

   A veces se da a la relación laboral la apariencia de una relación mercantil. Cuando los servicios del trabajador se ejercitan vendiendo al público los productos de una industria determinada, se trata a menudo de dar al contrato la forma simulada de una compraventa comercial: en apariencia, el trabajador no es sino un comerciante que adquiere unos productos para revenderlos. Sin embargo, las modalidades que acompañan a ese contrato simulado: el hecho de la reventa por la persona misma del revendedor, la exigencia, por ejemplo, de revender dentro de determinado radio, en determinadas condiciones y bajo la vigilancia de la empresa, sirven frecuentemente para demostrar la existencia de un nexo de dependencia característico del contrato de trabajo.

   Conforme a ello, resultaba indispensable verificar, entre otras cosas, si la actividad era desplegada de forma personal por el actor, si existía exclusividad por parte del actor para la venta de los productos de la demandada; autonomía para el establecimiento de precios y zonas de distribución, etc., para poder concluir si existía o no una prestación de servicio personal que constituyera un contrato de trabajo.

   Estos errores de juzgamiento constituyen, sin lugar a dudas, una falta de aplicación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 1.166 del Código Civil, lo cual hace procedente la presente denuncia. En consecuencia, debe anularse el fallo impugnado y, así se decide.”

   En el presente caso, como se decidió en el punto previo, con las únicas tres (3) testimoniales que evacuó, y que fueran desechadas por esta Sentenciadora, no logró la demandada demostrar que el ciudadano J.M.S.A., no estaba subordinado a la empresa TASCA EL MONASTERIO C.A., en su prestación de servicios como cantante; ni logró tampoco demostrar que el vínculo que les unió, mediante una prestación personal de servicios por parte del demandante, que la demandada admitió; lo fuere conforme a una vinculación mercantil; es decir, no demuestra la accionada, la supuesta condición de comerciante del actor; y como quiera que solo evacuó las varias veces mencionados testigos, en criterio de quien decide, han de tener por admitidos los siguientes hechos libelados:

1. - El cargo de Músico- Cantante del actor.

2. - El salario inicial de Bs. 40.000,oo diarios y el último de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,oo) diarios devengados por el demandante.

3. - Que la prestación de servicios del actor finalizó por despido, y al no constar de autos la participación del mismo al Juez de Estabilidad Laboral, éste ha de reputarse injustificado, y

4. - Que la demandada no ha satisfecho al demandante las prestaciones e indemnizaciones que con ocasión de la terminación de sus servicios le correspondían; cuyos montos y conceptos esta Juzgadora determinará en esta decisión.- Así se deja establecido.

   Pasa esta Juzgadora, en acatamiento de la obligación contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, a analizar las probanzas aportadas por el demandante para lo cual observa.

   Consta de las actas procesales que el actor, adjunto al escrito libelar, acompañó original de Carta de Trabajo (folio 7), la cual fue desconocida por la demandada en su contenido y firma, sin que conste de autos, que el actor demostrase su autenticidad, en los términos que prevé el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil.- En consecuencia, esta Juzgadora la desecha del proceso, sin atribuirle ningún valor probatorio.- Así se deja establecido.

   De igual modo consta de autos, que en la secuela probatoria del proceso, el demandante promovió TESTIMONIALES de los ciudadanos R.S.R., LEON A.R.F., M.A.Q.D.A., J.J. PUENTES, SONCIRE DEL C.J.B., J.P.T., y T.D.O.D.A..

   En cuanto a las testimoniales promovidas, rindió declaración los ciudadanos R.S.R., M.A.Q.D.A., J.J. PUENTES UZCATEGUI, SONCIRE DEL C.J.G. y LEON A.R.F., por lo que en relación con los otros dos (2) testigos, el Tribunal no tiene materia que analizar.- Así se deja establecido.

   De la declaración de los testigos evacuados por el actor, el Tribunal observa, que los mismos vienen a ratificar la prestación de servicios personales por parte del demandante, que fueron recibidos por la demandada, y su condición de músico-cantante; y ello no estuvo en discusión; pues la demandada lo admitió, cuando negó que la naturaleza del vínculo que le unió con el actor, fuere de naturaleza laboral.- En consecuencia, en criterio de quien decide, con tales testimoniales, aunadas a la falta de pruebas de la demandada, derivan en la procedencia de esta acción, en cuanto al reclamo por parte del actor de las prestaciones e indemnizaciones laborales que le corresponde con ocasión de la terminación de sus servicios, y cuyos montos se determinarán en este fallo.- Así se deja establecido.

   Pasa el Tribunal a determinar, los montos y cantidades que en derecho corresponden al demandante, con ocasión de la terminación de sus servicios, previa la determinación de las incidencias salariales, a los fines del cálculo de la prestación de antigüedad, en virtud de haber laborado en una jornada nocturna durante toda la relación de trabajo.

   Consta del libelo de la demanda, que el demandante afirmó, que en el período comprendido entre el 21 de febrero de 1999 y el 31 de diciembre de 2001, en el que devengaba como salario la cantidad de Bs. 40.000,oo diarios, laboraba los días martes, miércoles y jueves de 7:30 pm., a 12:30 am., para un total de cinco (5) horas diarias, a razón de Bs. 8.000,oo cada hora, producto de dividir el salario de Bs. 40.000,oo entre las 5 horas laboradas; siendo el 30% (en aplicación del artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo) de Bs. 8.000,oo de Bs. 2.400,oo que equivale al recargo por hora, en virtud de la jornada nocturna; suma esta que multiplicada por las cinco horas que laboraba, resulta un total de Bs. 12.000,oo diarios, los que a su vez multiplicados por los tres días mencionados (martes, miércoles y jueves), arroja como resultado un total de Bs. 36.000,oo.

   Consta de igual manera en el texto libelar, que el demandante afirmó, lo que no fue desvirtuado por la accionada, que los días viernes y sábados del mismo período; vale decir 21/02/1999 a 31/12/2001 laboraba de 7:30 pm., a 2:30 am., para siete (7) horas cada día; en su decir, a razón de Bs. 8.000.oo, cuando es lo cierto, que su cálculo arroja Bs. 5.714,28 siendo el 30% de dicha cantidad, de Bs. 1.714,28 que equivale al recargo por hora, en virtud de la jornada nocturna; suma esta que multiplicada por las siete (7) horas que laboraba en los citados días, arroja como resultado, la suma de Bs. 11.999,96 diarios, y no de Bs. 16.800,oo como sostiene el actor; lo que a su vez multiplicado por los dos días (viernes y sábado), arroja como resultado la cantidad de Bs. 23.999,92, que sumados con la cantidad arriba establecida de Bs. 36.000,oo arroja un gran total de Bs. 59.999,92 por semana, y no de Bs. 69,600,oo como sostiene el demandante, para un total mensual de Bs. 257.144,10 y no de Bs. 278.400,oo como estableció el demandante.- Así se declara.

   Luego, en el citado período; es decir, en el lapso comprendido entre el 21/02/1999 y el 31/12/2001, transcurrieron 34 meses; es decir, 1.020 días, que multiplicados por la suma de Bs. 5.714,28 que es el recargo diario arriba determinado, arroja un total de Bs. 8.742.899,40 y no Bs. 9.465.600,oo que determinó el actor.- Así se deja establecido.

   En cuanto al período comprendido entre el 01 de enero de 2002 y el 19 de junio de 2002, alegó el actor que devengaba un salario de Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 50.000,oo) diarios, prestando servicios los martes, miércoles y jueves de 7:30 pm., a 12:30 am., para un total de cinco (5) horas diarias, a razón de Bs. 10.000,oo por hora, siendo el 30% de dicha cantidad de Bs. 3.000,oo de recargo por hora, suma esta que multiplicada por las cinco horas que laboraba, resulta un total de Bs. 15.000,oo diarios, los que a su vez multiplicados por los tres días mencionados (martes, miércoles y jueves), arroja como resultado un total de Bs. 45.000,oo.

   También alegó el actor en el libelo, y no lo desvirtuó la demandada en forma ninguna, que los días viernes y sábados del mismo período; 01/02/2002 a 19/06/2002 laboraba de 7:30 pm., a 2:30 am., para siete (7) horas cada día; en su decir, a razón de 8.000.oo, cuando es lo cierto, que su cálculo arroja Bs. 7.142.85 cuyo 30% equivale a Bs. 2.142,85 los que multiplicados por las siete (7) horas, arroja como resultado, la suma de Bs. 14.999,95 diarios, y no de Bs. 21.000,oo como sostiene el actor; lo que a su vez multiplicado por los dos días (viernes y sábado), arroja como resultado la cantidad de Bs. 29.999,90 que sumados con la cantidad arriba establecida de Bs. 45.000,oo arroja un gran total de Bs. 74.999,90 por semana, y no de Bs. 87.000,oo como sostiene el demandante, para un total mensual de Bs. 299.999,60 y no de Bs. 348.000,oo como estableció el demandante- Así se declara.

   Luego, en el citado período; es decir, en el lapso comprendido entre el 01/01/2002 y el 16/06/2002, transcurrieron 5 meses; es decir, 150 días, que multiplicados por la suma de Bs. 7.142.85 que es el recargo diario, arroja un total de Bs. 1.071.427,50 y no Bs. 1.740.000,oo que determinó el actor.- Así se deja establecido.

   Por último en este aspecto, para determinar el monto total del recargo por jornada nocturna, debemos sumar las dos cantidades finales; es decir, Bs. 8.742.899,40 y Bs. 1.071.427,50 ello arroja como resultado la cantidad de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CATORCE MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES con noventa céntimos (Bs. 9.814.326,90) que la demandada adeuda al actor por concepto de recargo por jornada nocturna y no de Bs. 11.466.000,oo como determinó el actor, todo lo cual deriva en la procedencia parcial de esta acción, lo que así se determinará en el dispositivo del fallo.

   Establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

   Después del primer año o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

   ...

   Parágrafo Primero.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:

   a) Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor a seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;

   b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y

   Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.

   ...

   Parágrafo Quinto.- La prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de esta Ley y de la reglamentación que deberá dictarse al efecto.

   ...

   Respecto del salario a considerar, a los efectos del pago de la prestación de antigüedad, la Sentenciadora estima oportuno transcribir el contenido del artículo 146 eiusdem, del tenor siguiente:

   El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

   ...

   Parágrafo Primero.- A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación de antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste quedará obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

   Parágrafo Segundo.- El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley,

   Será el devengado en el mes correspondiente.

   Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrá ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación.

   En el presente caso, quedó establecido que el actor inició la prestación de sus servicios el 21 de febrero de 1999; para cuyo año tenía derecho al pago de 45 días de salario por concepto de prestación de antigüedad,

   Quedó como cierto, al no haberlo desvirtuado la accionada, que la remuneración del demandante para el año de 1999, era de Bs. 40.000,oo diarios, a los que debe adicionarse las incidencias o alícuotas de participación en los beneficios o utilidades y vacaciones; no así el equivalente al bono vacacional, que conforme a la vigente doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: TERESA CARRASQUEL VS. HOTEL PRADO).- Por tanto, el salario del actor, a los efectos del pago de la antigüedad será el conformado por los siguientes conceptos: Salario = Salario diario + Recargo por jornada nocturna + Incidencia de Utilidades + incidencia de vacaciones, que por no existir en autos evidencia ninguna de convenio entre las partes, que demuestren que el actor tenga derecho a percibir por los dos últimos conceptos, un monto de días superior a los 15 que consagra la Ley, el cálculo de dicho concepto se hará por el que la Ley señala; vale decir, a razón de 15 días cada concepto.

   En consecuencia el cálculo del salario a los efectos de la prestación de antigüedad, durante el primer año es como sigue: Bs. 40.000,oo + Bs. 12.000,oo + Bs. 1.666,66 + 1.666,66 = Bs. 55.333,32; en tanto que para el segundo y tercer año de servicios es de: Bs. 50.000,oo + Bs. 11.999,96 + Bs. 2.083,33 + 2.083,33 = Bs. 66.166,62.- Así se deja establecido.

   Establecido como ha quedado el salario del actor, a los fines del cálculo de sus derechos laborales, éstos son como sigue:

   PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

   Como arriba se señaló, el actor inició la prestación de sus servicios el 21 de febrero de 1999; para cuyo año tenía derecho al pago de 45 días de salario por concepto de prestación de antigüedad, por lo que para este año le correspondía el pago de DOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE ML NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES con cuarenta céntimos (Bs. 2.489.999,40) y no constando de autos el pago correspondiente, se ordena su pago.- Así se deja establecido.

   Para el período correspondiente al 21 de febrero de 2000 hasta el 20 de febrero de 2001, correspondía al actor el pago de sesenta (60) días de salario conforme al mismo arriba señalado para un total de TRES MILLONES TRESCIENTOS DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES con veinte céntimos (Bs. 3.319.999,20) y no constando de autos el pago correspondiente, se ordena su pago.- Así se deja establecido.

   Para el período correspondiente al 21 de febrero de 2001 hasta el 31 de diciembre del mismo año, correspondía al actor el pago de cincuenta (50) días de salario conforme al mismo arriba señalado para un total de DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 2.766.666,oo) y no constando de autos el pago correspondiente, se ordena su pago; totalizando los tres montos anteriores la cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES con sesenta céntimos (Bs. 8.576.664,60) y no la suma reclamada de Bs. 8.576.646,oo.

   Para el año de terminación de los servicios, en el que el actor los prestó por un lapso de cinco (5) meses, teniendo derecho al pago de cinco días por mes, le corresponde el pago de veinticinco (25) días, para cuyo período (01/01/2002- 19/06/2002) devengaba un salario de Bs. 50.000,oo diarios, le correspondía el pago de UN MILLON DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 1.250.000,oo), lo que sumado a la anterior cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES con sesenta céntimos (Bs. 8.576.664,60), totaliza la suma de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES con sesenta céntimos (Bs. 9.826.664,60), cuyo pago se condena en esta fallo.- Así se deja establecido.

   Corresponde igualmente al demandante el pago de los días adicionales a que se contrae el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por concepto de prestación de antigüedad, que en el presente caso, en virtud del tiempo servido por el demandante, equivalen a seis (6) días, que multiplicados por el último salario (integral) devengado de Bs. 66.166,62 equivale a la suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES con setenta y dos céntimos (Bs. 396.999,72) y no la suma reclamada de Bs. 414.996,oo.

   De igual modo corresponde al demandante el pago de los conceptos de vacaciones vencidas y no disfrutadas ni pagadas y vacaciones fraccionadas, participación en los beneficios o utilidades, indemnización sustitutiva del preaviso e indemnización por despido; por cuanto el actor alegó haber sido despedido, y si bien la demandada lo negó; lo hizo como consecuencia de la negativa de la relación laboral, que en el presente caso no logró desvirtuar; por tanto, esta Juzgadora concluye que la terminación de los servicios del actor lo fue por despido, y no constando de autos, que la demandada hubiere hecho la debida participación del despido, al Juez de Estabilidad laboral, el despido se reputa injustificado.- Así expresamente se declara.

   Pasa el Tribunal a determinar los montos que por los anteriores conceptos corresponden al actor:

   VACACIONES VENCIDAS FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL

   Por el lapso correspondiente al 21/02/1999- 20/02/2000, le corresponde el pago de 15 días de vacaciones, más siete (7) días por concepto de bono vacacional, para un total de 22 días, que multiplicados por el salario de Bs. 52.000,oo que equivale al normal más el recargo por jornada nocturna, alcanza un monto de Bs. 1.144.000,oo.- Por el lapso comprendido entre el 21/02/2000 y el 20/02/2001. 15 días de vacaciones, más ocho (8) días por concepto de bono de vacaciones, para un total de 23 días, que multiplicados por el salario de Bs. 52.000,oo que equivale al normal más el recargo por jornada nocturna, alcanza un monto de Bs. 1.196.000,oo.- Por el lapso comprendido entre el 21/02/2001 y el 20/02/2002. 15 días de vacaciones, más nueve (9) días por concepto de bono de vacaciones, para un total de 24 días, que multiplicados por el salario de Bs. 52.000,oo que equivale al normal más el recargo por jornada nocturna, alcanza un monto de Bs. 1.248.000,oo.- Y por la fracción de vacaciones y de bono vacacional comprendida entre el 21/02/2002 y el 19/06/2002, le corresponde el pago de 6,25 días que surgen de la siguiente operación matemática: Si por 12 meses para el primero de dichos conceptos –vacaciones- tenía derecho al pago de 15 días y de 10 días por el segundo por 3 meses efectivos de servicios le corresponde el pago de 3,75 por el primero y 2,5 días, y al sumar ambos conceptos, se obtiene la mencionada de 6,25 que multiplicados por el salario de Bs. 65.000,oo que surge de sumar, el salario normal (básico) de Bs. 50.000,oo diarios más Bs. 15.000,oo por concepto de recargo por jornada nocturna, se obtiene como resultado un total de CUATROCIENTOS SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 406.250,oo).

   PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS

   Por el lapso correspondiente al 21/02/1999- 20/02/2000, le corresponde el pago de 15 días dicho concepto, que multiplicados por el salario de Bs. 52.000,oo que equivale al normal más el recargo por jornada nocturna, alcanza un monto de Bs. 780.000,oo.- Por el lapso comprendido entre el 21/02/2000 y el 20/02/2001. 15 días de utilidades, que multiplicados por el salario de Bs. 52.000,oo que equivale al normal más el recargo por jornada nocturna, alcanza un monto de Bs. 780.000,oo.- Por el lapso comprendido entre el 21/02/2001 y el 20/02/2002. le corresponde el pago de 15 días dicho concepto, que multiplicados por el salario de Bs. 52.000,oo que equivale al normal más el recargo por jornada nocturna, alcanza un monto de Bs. 780.000,oo.- Y por la fracción comprendida entre el 21/02/2002 y el 19/06/2002, le corresponde el pago de 6,25 días que surgen de la siguiente operación matemática: Si por 12 meses tenía derecho al pago de 15 días por 3 meses efectivos de servicios le corresponde el pago de 3,75 por el primero y 2,5 días, y al sumar ambos conceptos, se obtiene la mencionada de 3,75 que multiplicados por el salario de Bs. 65.000,oo que surge de sumar, el salario normal (básico) de Bs. 50.000,oo diarios más Bs. 15.000,oo por concepto de recargo por jornada nocturna, se obtiene como resultado un total de DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 243.750,oo).

   INDEMNIZACION POR DESPIDO

   Establece el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

   1) diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.

   2) treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

   a) ...Omissis…

   b) …Omissis…

   c) …Omissis…

   d) Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y

   e) …Omissis…

   En el presente caso, nos encontramos en presencia de un trabajador que prestó servicios durante tres (3) años, tres (3) meses y veintinueve (29) días; por tanto, en cuanto a la indemnización por despido, le corresponde el pago de 90 días de salario, que multiplicados por el salario de Bs. 50.000,oo diarios, arroja como resultado la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.500.000,oo).- Así se declara.

   INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO

   En cuanto a la indemnización sustitutiva del preaviso establecida en el artículo 125 eiusdem, el demandante en conformidad con el tiempo de prestación de sus servicios, se encuentra dentro del supuesto previsto en el literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; por tanto, tiene derecho al pago del límite de 150 días de salario, que multiplicados por el salario de Bs. 50.000,oo diarios, arroja como resultado la suma de SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 7.500.000,oo).- Así se declara.

   El monto de las cantidades anteriores totaliza TREINTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES con veintidós céntimos (Bs. 32.087.991,20) y no Treinta y cuatro millones ciento sesenta y siete mil cuatrocientos seis Bolívares (Bs. 34.167.406,oo) lo que viene a ratificar el carácter parcial de esta decisión, todo lo cual así se determinará en el dispositivo de este fallo.- Así se decide.

   Se observa del libelo de la demanda, que además de las prestaciones sociales, el actor peticiona el pago de intereses de mora por la falta de pago en las prestaciones sociales por parte de la empresa, para lo cual invoca el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual:

   …las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal

   (Subrayado, negritas y cursivas del Tribunal)

   En cuanto a los intereses moratorios, reclamados por el accionante, la Sentenciadora estima prudente transcribir extracto de sentencia de fecha 10 de julio de 2003, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. en el juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, seguido por el ciudadano R.E.A.M. contra la Sociedad Mercantil BOEHRINGER INGELHEIM, C.A., tomado de la página Web del M.T., cuyo extracto textualmente señala:

   ...Pues bien, esta Sala se aparta del criterio jurisprudencial hasta ahora seguido y establece que cuando el patrono no cumple con su obligación patrimonial frente a su trabajador, que consiste en el pago oportuno de las prestaciones sociales, o lo que es lo mismo, si el patrono incurre en mora, deberá pagarle al trabajador el interés laboral contemplado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, identificada bajo el correcto término de prestación de antigüedad y que no es otro que el fijado por el Banco Central de Venezuela. ...

   En el presente caso, como no consta de autos que la accionada hubiere satisfecho al demandante las prestaciones y demás beneficios que le correspondían con ocasión de la terminación de sus servicios; pues la demandada negó, sin triunfar en ello, la existencia de la relación de trabajo; en criterio de quien decide, proceden los intereses moratorios reclamados, cuya determinación se hará a través de experticia complementaria del fallo mediante un solo experto, designado por las partes de común acuerdo, y en caso de desacuerdo entre éstas, por el Tribunal, cuyos honorarios, dado el carácter parcial de esta decisión, correrán por cuenta de ambas partes, debiendo el experto tomar en consideración que la relación laboral culminó el día 19 de junio de 2002, que la última remuneración del actor era de Bs. 50.000,oo diarios, y cuyos intereses se considerarán con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para las prestaciones sociales.

   También reclamó el actor, el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto no determinó; y como quiera que conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, las prestaciones sociales de los trabajadores devengan intereses a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela; no constando de autos, que la demandada hubiere cancelado al demandante los derechos que le correspondían con ocasión de la terminación de sus servicios, y por cuanto la Ley de Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo contiene sanciones contra el patrimonio del patrono por el no pago oportuno de los derechos laborales de los trabajadores, los intereses demandados prosperan en derecho y, su determinación la hará el mismo experto designado para la determinación de los intereses moratorios.

   A los fines de su misión, el experto, con la colaboración de la accionada deberá determinar el monto de las remuneraciones que debió percibir el actor durante todo el tiempo de la relación laboral; vale decir, el 21/02/1999 al 20/02/2000, fecha esta última cuando la indemnización de antigüedad debió generar intereses; así como las recibidas en el período comprendido entre el 21/02/2000 al 19/06/2002 cuando finalizó la prestación de servicios; y como quiera que las prestaciones debidas al trabajador han estado en la contabilidad de la empresa, el experto considerará la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (06) principales bancos comerciales y universales del país, y, establecerá el monto que en definitiva haya de ser pagado al demandante por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, conforme a lo preceptuado en el literal "C" del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.- Así se deja establecido.

   De igual forma, a los fines del cumplimiento de la experticia, el experto deber tener como parámetro, que la relación de trabajo se inició el día 21 de febrero de 1999 y finalizó el día 19 de junio de 2002, y que para la fecha de terminación del vínculo laboral el salario del demandante era de Bs. 65.000,oo diarios.

   Es entendido que, de no prestar la accionada su colaboración a estos fines, el experto cumplirá su misión con los elementos de juicio cursantes en estos autos; es decir: Con base a un salario de Bs. 52.000,oo diarios desde el 21 de febrero de 1999 hasta el 01 de enero de 2002 y de Bs. 65.000,oo desde el día 02 de enero de 2002 hasta el día 19 de junio de 2002; así como el incremento de 30% por la jornada nocturna, en los términos previstos en este fallo.

   Por último, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y observando que el fallo dictado en fecha 17 de marzo de 1993 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia determinó que:

   "Esta Sala, apoyada en la noción de orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores (artículo 6 de la Ley del Trabajo derogada, equivalente al artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo), conceptúa que el ajuste monetario puede ser ordenado de oficio por el Juez, aunque no haya sido procesal mente solicitado por el interesado, basado en que la restitución del valor de las obligaciones de dinero al que poseía para la fecha de la demanda, no es conceder mas de lo pedido, sino conceder exactamente lo solicitado, teniendo en cuenta que el trabajador tiene el derecho irrenunciable a la prestación no disminuida por la depreciación cambiaria. Por consiguiente, este Alto Tribunal declara materia relacionada con el orden público social la corrección monetaria en los juicios laborales que tengan por objeto la cancelación de las prestaciones sociales a los trabajadores, lo cual ordenar de oficio a partir de la fecha de publicación del presente fallo".

   Este Tribunal, en estricto acatamiento de lo allí decidido, ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar en esta decisión, por concepto de cobro de prestaciones sociales; es decir, TREINTA Y DOS MIILONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES con veintidos céntimos (Bs. 32.687.991,22), sumado como sea el monto que por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, arroje la experticia complementaria del fallo, para lo cual en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme, solicitará del Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país, entre la fecha de admisión de la demanda; vale decir, desde el 17 de julio de 2002 y la fecha de ejecución del fallo, a fin de que este índice se aplique al monto que en definitiva corresponda pagar al demandante.

   III

   Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de PRESTACIONES SOCIALES y otros conceptos laborales, interpuesta por el ciudadano J.M.S.A. contra la empresa TASCA EL MONASTERIO C.A, ambas partes identificadas en el presente fallo.

   En consecuencia se condena a la demandada, a pagar al ciudadano J.M.S.A. la cantidad de TREINTA Y DOS MIILONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES con veintidos céntimos (Bs. 32.687.991,22), más el monto que arroje la experticia complementaria del fallo y sobre cuya cantidad total se aplicará la corrección monetaria.

   Por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida en este proceso, no hay especial condenatoria en costas.

   Por cuanto que la presente decisión se dicta y publica fuera del lapso previsto para sentenciar, de conformidad con lo consagrado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes en su domicilio conforme al artículo 174 eiusdem, y en la forma prevista en el artículo 233 ibídem, en el entendido que el primer (1º) día de despacho siguiente a la última de las notificaciones que se practique, comenzará a correr el lapso de ley, para insurgir contra este fallo.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE, DEJESE COPIA y NOTIFIQUESE.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los tres (03) días del mes de julio de dos mil tres (2003). Años: 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

   G.G.Z.

   JUEZ TITULAR

   C.R.S.

   SECRETARIA TITULAR

   NOTA: En la misma fecha de hoy siendo las 12:00 m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó y publicó el anterior fallo.

   LA SECRETARIA

   EXP Nº 05095