Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas 28 de noviembre de 2011.

Años 201° y 152°

ASUNTO: AP21-R-2011-001421

PRINCIPAL: AP21-L-2010-003308

En el juicio que por prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la prestación de servicios sigue J.M.U.M., mayor de edad, domiciliado en San Cristóbal y titular de la cédula de identidad N° 5.686.201; representado judicialmente por M.V. y R.M., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 15.284 y 11.337, respectivamente, contra la firma mercantil, SHERING PLOUGH, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 24 de marzo de 1960, bajo el N° 79, tomo 2, representada judicialmente J.C.V., L.S., V.M., A.F.M., HADILLI GOZZAONI y D.A., entre otros, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA, bajo los números 48.405, 52.157, 145.287, 117.160, 121.230, 129.882., el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, dictó su fallo definitivo en fecha 20 de septiembre de dos mil once, por la cual declaró con lugar la demanda en el juicio arriba reseñado, signado como ASUNTO: AP21-R-2011-001421.

Contra dicho fallo la parte demandada ejerce recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 13 de octubre de 2011, las dio por recibidas con el objeto de decidir la inhibición planteada por el Juez 6° Superior de este Circuito Judicial del Trabajo, la cual una vez declarada con lugar, se procedió a fijar para el 21 de noviembre de 2011, a las 02:00 p.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 02 de noviembre de 2011.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de las partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas, dictó el dispositivo oral del fallo que más adelante se reproduce, y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente se exponen:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

Reclama el pago de los días sábados, domingos y feriados transcurridos durante la relación laboral, habida cuenta que la jornada laborada era de lunes a viernes, con sábados y domingos de descanso, y porque el salario del actor era mixto, compuesto por una parte fija y otra variables, compuesta ésta última a su vez por incentivos o comisiones, premios, bonos DDD (Datos de Distribución de Drogas); la cual debía ser cancelada con una suma separada, distinta, aparte y adicional a la porción variable del salario; y reclama así mismo, la incidencia de estos sábados, domingos y feriados dejados de cancelar, en las prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la prestación de servicios.

SOBRE LA CONTESTACIÓN DE DEMANDA:

La representación judicial de la parte demandada, admite la prestación de servicio, el tiempo de duración de la misma, el salario, el cargo, el carácter mixto del salario, pero señala que el mismo nada tiene que ver directamente con el rendimiento del actor o con la producción de los productos de la demandada.

Niega en síntesis que adeude al actor cantidad alguna por sábados, domingos y feriados transcurridos durante la relación laboral, toda vez que conforme a los recibos de pago que obran a los autos, cada vez que el actor recibía incentivos o premios, recibía así mismo, el pago de los sábados, domingos y feriados correspondientes al peído que se le cancelaba.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DEL SUPERIOR:

La representación judicial de la parte demandada recurrente, fundamentó su recurso en los términos siguientes: 1. La sentencia recurrida viola el principio de exhaustividad: hubo alegatos, precisiones en la contestación, primero la remuneración variable y su naturaleza, pues se discutió que se tratara de comisiones. En primer lugar no es un salario de conformidad con el artículo 141 y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo porque no dependía del esfuerzo del demandante, argumento éste no decidido por instancia. La actora indica que no le pagaron comisiones, que la demandada denomina incentivos y además la actora dice que también se pagaron deficitariamente. Si esta Alzada revisa los términos de la demanda se insiste en el tema del pago incorrecto, pero no específica cual es el supuesto parámetro incorrecto utilizado por la demandada violando su derecho a la defensa. El demandante es representante de ventas de la demandada, es decir, es visitador medico, por máximas de experiencia se conoce que sólo promocionan productos farmacéuticos, lo cual incide en el comportamiento del mercado, pero no es venta. La recurrida equivoca al aplicar sentencias del TSJ diciendo que estaban claros los parámetros de las comisiones, sino que también calla por completo este argumento, para precisar la carga probatoria, aunado a que se alegó en la contestación que se trataba de incentivos y se indica el método utilizado para su pago, lo cual no hizo el actor en su escrito libelar. La parte demandada lo divide entre los días hábiles del mes la parte del incentivo para que incidiera en el salario. 2. Distribución de la carga de la prueba: se alegó que se pagaron los incentivos y existen pruebas de ello en autos y además pagó la porción de estos sobre el salario del demandante de los sábados domingos y feriados, sin embargo, el a quo omite las pruebas, se impugnan recibos y se alegó en la contestación el caso de Hotelco, donde se sostuvo que si se adminicula con una prueba de informes deben ser valoradas en su extensión. Se alegó el pago y el tribunal no valoró las pruebas que lo demuestran, aunado a que el 80% están suscritas y las que no debían ser adminiculadas con la prueba de informes. Por ello mal puede indicarse que la demandada no demostró sus dichos. Hubo un error en la carga de la prueba porque sí se demostró lo alegado, la actora dijo que no lo canceló correctamente en algunas oportunidades, sin embargo, cuando demanda lo hace como si nunca lo hubieran pagado, con ello no basta con decir que el demandado no calculó correctamente sino que debió especificar de dónde proviene el cálculo erróneo para poder negarlo y traer el hecho nuevo. Citó el Caso 1274 del 12 de noviembre de 2011 (Nova Pharma), donde le da la carga de la prueba a la parte actora. 3. hubo motivación sesgada del material probatorio porque el a quo no valoró las probanzas como la liquidación, las asociadas con las indemnizaciones por despido injustificado, lo cual no fue controvertido, los conceptos fueron pagados a la parte actora por ello no entiende por qué es condenado a su pago. 4. En cuanto al principio de la confianza legitima: una relación de trabajo que comienza en el 96 si vemos el pago incentivo es distinto a las comisiones y su incidencia en el pago de los días de descanso y feriados ha sido desarrollado en el tiempo jurisprudencialmente, mal puede ser ordenado a pagar antes de los criterios jurisprudenciales que comienzan en el año 2004.

El apoderado judicial de la parte actora replicó la apelación de su contraria señalando: 1. En cuanto a la diferencia entre incentivos y comisiones solicita se desestime porque hay un planteamiento universal que es el salario variable y el legislador en el artículo 146 y 666 de la Ley Orgánica del Trabajo hace referencia al género, por ello tal defensa no procede. 2. Con respecto a la carga de la prueba: se está discutiendo que los salarios variables devengados fueron superiores a los pagados. La demandada no demostró que pagaba lo que realmente le correspondía al trabajador, por ello en primera instancia se evaluó correctamente la carga de la prueba. Los métodos sólo los conoce la empresa y los tiene en sus archivos. 3. En cuanto a la evolución jurisprudencial: desde los años 80 y antes del 90 era un criterio jurisprudencial pero a partir del 90 ya la Ley Orgánica del Trabajo lo establece que con un salario variable incide en los sábados domingos y feriados, excepto cuando el trabajador tiene un salario fijo. La remuneración variable debe calcularse con el salario promedio. 4. En cuanto al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la demandada dice que la valoración fue sesgada, adujo que no reclamó su pago sino la incidencia de la parte variable del salario respecto a los descansos y feriados, estando mal calculado el salario deben recalcularse todos los derechos laborales. 5. Este tribunal ha evaluado estos temas en otros casos y ciertamente los visitadores médicos se les contrata con los incentivos y éstos son salario variable, por ello solicita se declare sin lugar la apelación de la demandada y ratifique la decisión de instancia.

CONTROVERSIA:

Observa el tribunal que el tema central del recurso de apelación de la parte demandada estriba en la decisión del a quo al no emitir pronunciamiento respecto de su defensa principal como lo es el hecho de considerar que el accionante no devengaba comisiones sino incentivos, así como también deberá dilucidar esta Alzada la procedencia o no del alegato relativo a indicar que la parte actora debía demostrar sus afirmaciones respecto al supuesto error al efectuar los cálculos de los denominados incentivos y su impacto en el salario para el cálculo de los días de descanso y feriados; igualmente debe emitirse pronunciamiento respecto de la procedencia o no de las diferencias en las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo ordenadas por instancia y la presunta violación del principio de confianza legítima. A tales efectos pasa de seguidas este Juzgado Superior a la revisión del material probatorio traído a los autos por ambas partes a fin de dilucidar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la empresa demandada, así:

PARTE ACTORA

Documentales:

Copia de planilla de liquidación recibida por el actor cursante al folio 262 del expediente.

Se le otorga valor probatorio por cuanto de la misma se evidencian los conceptos y cantidades recibidas por el actor con ocasión a la terminación de la relación de trabajo que lo unió a la demandada.

Carta de despido cursante al folio 263 del expediente.

No se le otorga valor probatorio por cuanto no se encuentra en controversia la forma de terminación de la relación de trabajo que ha unido a las partes.

Copia de cláusulas de la convención colectiva cursantes a los folios 264 al 266 del expediente.

Las mismas no son valoradas como pruebas por cuanto forman parte del ordenamiento jurídico y deben ser conocidas por el juez en base al principio iura novit curia.

Recibos de pago cursantes a los folios 267 al 281 del expediente, sobre los cuales recayó la prueba de exhibición y en la audiencia de juicio la demandada aseguró no tenerlos en su poder por lo que se tienen por valederos los consignados por la parte actora.

Se les otorga valor probatorio por cuanto de los mismos se evidencia el pago de los derechos laborales del accionante durante los años 1996, 1997 y 1998.

Constancia de trabajo cursante al folio 282 del expediente.

Se le otorga valor probatorio por cuanto de la misma se evidencia que para marzo de 2010 el accionante devengaba Bs. 7.719.00.

PARTE DEMANDADA:

Documentales e Informes:

Recibos de pago cursantes a los folios 81 al 253 del expediente.

Tal y como se evidencia en la grabación de la audiencia de juicio cuya revisión efectúa este Juzgado en base al principio de inmediación de segundo grado, se observa que de las documentales indicadas la parte actora sólo acepta las del folio 81 al 148 y 173 al 253, procediendo a impugnar las restantes debido a la falta de suscripción por parte del demandante. Sin embargo, este Juzgado Superior les otorga a todas las documentales antes identificadas pleno valor probatorio en virtud de que su veracidad pudo verificarse con la prueba de informes que la demandada solicitó al banco Provincial, cuyas resultas corren insertas a los folios 03 al 421 del cuaderno de recaudos n° 1. De las documentales objeto de la presente valoración queda evidenciado que la demandada demostró sus afirmaciones respecto al pago efectuado de la incidencia de la parte variable del salario en los sábados, domingos y feriados.

Planilla de liquidación recibida por el actor cursante al folio 286 del expediente.

Se le otorga valor probatorio por cuanto de la misma se evidencian los conceptos y cantidades recibidas por el actor con ocasión a la terminación de la relación de trabajo que lo unió a la demandada.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Apela la representación judicial de la parte demandada de la decisión del a quo que declaró con lugar la demanda, condenando a la demandada a cancelar al actor, Bs.22.026,30 por 121 días feriados y de descanso, correspondientes al último año laborado; 1.579 días sábados, domingos y feriados, transcurridos durante la relación laboral, a razón del salario variable promedio, o sea, Bs.287.434,31; por vacaciones, bono vacacional y utilidades, la cantidad de Bs.151.859,10; la suma de Bs.5.403,41, por no haber cancelado la demandada el total de los salarios al momento de la terminación de la relación laboral (21 días); por concepto de la prestación de antigüedad, la suma de Bs.82.253,27; por la indemnización del artículo 666 de la LOT, la cantidad de Bs.2.075,70; por despido injustificado, la suma de Bs.13.528,50, y por la indemnización sustitutiva del preaviso, la cantidad de Bs.8.177,10. Ordenó así mismo, los intereses de mora y la indexación.

Respecto al alegato de la representación judicial de la parte demandada, en el sentido de que la sentencia recurrida no se pronunció acerca del alegato de que los llamados incentivos no son comisiones y que su pago no obedece a la actividad desplegada por el actor, siendo la suya sólo parte de lo que la empresa realiza para la comercialización de los productos que distribuye, pero no es venta; este tribunal observa, que si bien es cierto que los incentivos no son comisiones, ellos, en el caso de autos, son los que determinan, junto con otros elementos, el carácter variable del salario que devengaba el actor, y ello es lo importante y fundamental en este caso para llegar a la conclusión que el actor devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable, y por ello, el salario de los días sábados, domingos y feriados debe ser pagado en base al promedio del salario variable del período respectivo. Así se establece.

De las pruebas aportadas por las partes al proceso, se evidencia, que la demandada canceló al actor los sábados, domingos y feriados de cada período mensual, entre el mes de enero de 2003 hasta el final de la relación de trabajo en la segunda quincena del mes de marzo de 2010, según los recibos suscritos por el actor, que obran del folio 81 al 148, excepción hecha de los meses de junio, agosto y septiembre de 2004, febrero a diciembre de 2005, enero de 2007, septiembre y diciembre de 2008, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009, y enero y febrero de 2010, y el año 2006, cuyos recibos no aparecen suscritos por el actor, pero que al igual que los correspondientes a los años: 1999, 2000, 2001 y 2002, fueron consignados oportunamente, siendo estos impugnados por la parte actora, precisamente por no estar suscritos por esta parte; sin embargo, el tribunal observa que la parte demandada, promovió la prueba de informes al Banco Provincial, en relación a los estados de cuenta nómina del actor, de la cual se evidencia la existencia de los recibos impugnados por cuanto las sumas reflejadas en los mismos como monto por asignaciones percibido por el actor, coincide con las acreditaciones de la demandada en la referida cuenta nómina del actor, en cada período, razón por la cual, este tribunal los aprecia como demostrativos de los pagos por sábados, domingos y feriados hechos por la demandada al actor en los períodos a que se refieren dichos recibos. Así se establece.

En consecuencia, en criterio de este tribunal, quedó demostrado en autos que la demandada, pagó al actor, además de los incentivos, premios, bonos DDD, lo correspondiente a los salarios de los días sábados, domingos y feriados, con una suma distinta, separada, aparte y adicional a aquellas, en toda la época de la relación laboral que va de enero de 1999 hasta el final de la relación el 15 de marzo de 2010; por lo que cumplió la demandada con su carga de demostrar el pago alegado en el señalado período.

Sin embargo, y como quiera que la relación laboral comenzó en enero de 1996, y no hay evidencias en autos, que la demandada hubiere cumplido con el señalado pago del salario de los días sábados, domingos y feriados, entre el comienzo de la relación laboral y el primero (01) de enero de 1999, con una suma distinta, separada, aparte y adicional a los incentivos, premios bonos devengados en cada período, sino por el contrario, lo que consta es que la demandada no canceló dichos salarios o los subsumió o confundió con las mismas sumas devengadas por incentivos, premios o bonos, debe cancelar al actor los salarios correspondientes a los sábados, domingos y feriados, transcurridos entre el primero (01) de enero de 1996 y el primero (01) de enero de 1999, conforme al último salario variable percibido por el actor; ello porque es criterio reiterado de nuestros tribunales que el trabajador tiene derecho al pago de los días sábados, domingos y feriados, con el promedio de la parte variable del salario, desde antes del inicio de al relación de trabajo entre el actor y la demandada. Así se establece.

Como quiera que el salario de los días sábados, domingos y feriados, incide en el cálculo de las prestaciones sociales, de las utilidades, de las vacaciones y el bono vacacional, así como de los intereses sobre prestaciones, se acuerdan las incidencias reclamadas en ese sentido, correspondientes al lapso comprendido entre el primero (01) de enero de 1996 y el primero (01) de enero de 1999, cuya determinación queda a cargo de un solo experto que designará el tribunal de la ejecución, con cargo a la demandada, quien se valdrá para el cálculo de los intereses, de las tasas fijadas por el BCV para los intereses de las prestaciones sociales de los trabajadores, conforme a las previsiones del artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, y de los recibos que obran en autos, para el cálculo de los otros conceptos.

En cuanto a la reclamación relativa a las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el tribunal observa que las mismas fueron canceladas, conforme a la planilla de liquidación que obra en autos, a tenor de lo establecido en la contratación colectiva respectiva, que establece el pago de este rubro pese a que la terminación de la relación sea por renuncia, por despido o por acuerdo de las partes; y como quiera que lo reclamado en el caso de autos, corresponde a la diferencia que surge por la omisión del pago de los salarios de los días sábados, domingos y feriados, y ésta sólo prospera en lo relativo a los años que van de 1996 a 1999, lo cual en nada altera lo percibido por el actor por tal concepto a la terminación de la relación laboral, tal reclamación deviene improcedente. Así se establece.

DISPOSITIVO:

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada contra la decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, de fecha 20 de septiembre de dos mil once, la cual queda revocada en los términos de este fallo. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por J.M.U.M., mayor de edad, domiciliado en San Cristóbal y titular de la cédula de identidad N° 5.686.201, por reclamación de diferencias de prestaciones sociales y otros beneficios derivados de la prestación de servicios, contra la firma mercantil, SHERING PLOUGH, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 24 de marzo de 1960, bajo el N° 79, tomo 2. TERCERO: Se condena a la empresa demandada a pagar al actor, los salarios de los días sábados, domingos y feriados transcurridos entre el primero (01) de enero de 1996 y el primero (01) de enero de 1999, con el último salario variable devengado por el actor; así como las incidencias de éstos en las prestaciones sociales, utilidades, vacaciones y bono vacacional de esa época, para cuyo cálculo se ordena efectuar experticia complementaria del fallo. Se acuerdan los intereses de mora y la indexación, a partir de la notificación de la demandada hasta la efectiva ejecución del fallo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo a cargo de un sólo experto designado por el juez de la ejecución, quien se valdrá, para la antigüedad y sus intereses y para la mora, como se dijo supra, y para la indexación, de los Índices de Precios al Consumidor (IPC) fijados por el BCV para el Área Metropolitana de Caracas, entendiéndose que del cálculo de la indexación se excluirán los lapsos en que el proceso estuvo paralizado por acuerdo de las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por huelga de los trabajadores de los tribunales, por vacaciones o receso judicial, etc. CUARTO: No hay costas del recurso dada la naturaleza de la decisión.

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

A.S.H.

EL SECRETARIO,

O.R.

En la misma fecha, veintiocho (28) de noviembre de 2011, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

O.R.