Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 10 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 10 de noviembre de 2008

198° y 149°

Asunto Principal N° AP21-L-2006-002445

Asunto N° AP21-R-2008-001232

Parte actora: Manuel Yánez Fernández, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V. 2.107.139.

Apoderadas judiciales de la parte actora: B.L.V.R. y L.E.L.H., abogados en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 92.563 y 91.411, respectivamente.

Parte demandada: Empresa de Inspección y Control de Venezuela, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 27.09.1978, bajo el N° 2, Tomo 124-A-II.

Apoderados judiciales de la demandada: J.J.Á.M. y R.G.F.V., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 98.479 y 20.802, en ese orden.

Motivo: Recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de julio de 2008, que declaró sin lugar la demanda por prestaciones sociales.

I

Síntesis Narrativa

En fecha 13.08.2008, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 19.09.2008, se fijó la audiencia oral y pública para el día 09.10.2008, cuando se celebró la audiencia, y mutuo acuerdo entre las partes se suspendió la causa hasta el día 03.11.2008, a los fines de estudiar la posibilidad de un acuerdo amistoso, y se fijó el día 04.11.2008, para la continuación del acto, cuando se dictó el dispositivo oral, por cuanto no fue posible el avenimiento entre las partes.

II

Motiva

Alegatos de la parte actora:

En el escrito libelar y en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte actora manifestó: 1) Comenzó a prestar servicios para la demandada fecha 01.09.1978, como accionista, Director Ejecutivo en la Junta Directiva, y también realizó labores propias e inherentes a su profesión de Ingeniero Civil, motivo por el cual ocupó el cargo de Ingeniero Jefe de Campo. 2) En fecha 08.09.2005, por determinadas situaciones se vio obligado a retirarse de la compañía tanto como accionista y empleado. 3) Como accionista recibía sus dividendos y soportabas las pérdidas, que nunca no excedían del 30% del capital accionario que tenía en la compañía. 4) Nunca recibió una remuneración como dieta por el cargo en la junta directiva. 5) Como jefe de campo si recibió un salario mensual, le pagaban sus vacaciones, utilidades y bono vacacional, se le hacían las deducciones de política habitacional, paro forzoso y seguro social. 6) En virtud de la negativa de la demandada, en cuanto al reconocimiento del derecho al cobro de prestaciones sociales, reclama el pago de los siguientes conceptos: Indemnización de antigüedad triple como derecho adquirido, otorgado a los directores con más de veinte años de antigüedad en la empresa, según acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 18.1.2000; compensación por transferencia; prestación de antigüedad y sus intereses; vacaciones vencidas desde 1978 hasta el 2005; bono vacacional por el mismo período de tiempo; utilidades fraccionadas del año 2005; intereses moratorios e indexación.

Alegatos de la demandada:

En el escrito de contestación de la demanda y en la audiencia de juicio, la representación judicial de la empresa demandada: 1) Reconoció que desde el 01.09.1978, el demandante es accionista y director ejecutivo de su representada, pero negó la existencia de una relación de trabajo, y adujo que tal nexo fue de carácter societario de naturaleza civil, toda vez que el actor conjuntamente con los ciudadanos A.L. y L.A., fue fundador y accionista de la demandada, con una participación del 33,33% del capital accionario de la empresa. 2) Aduce que en este caso, no están dados los elementos de una relación de trabajo, es decir, inexiste ajenidad pues se necesita que el beneficiario de la prestación de servicios sea un tercero (empleador) quien asuma el riesgo económico del negocio, y en este caso, el actor no prestó servicios personales a favor de la demandada mediante la utilización de su fuerza o intelecto, y en el supuesto negado que si lo haya hecho, el beneficiario de la utilidad derivada de ese servicio no es un tercero sino el propio demandante, que además asumía el riesgo económico del negocio. 3) Por otro lado, señala que inexiste subordinación, pues el demandante no estaba sometido a ningún tipo de orden ni bajo la supervisión de otra persona, por el contrario, tomaba decisiones conjuntamente con los otros socios, en cuanto al giro comercial de la empresa y además giraba instrucciones a los otros trabajadores, y solo estaba subordinado a su propio interés económico. 4) Señala, que el actor tampoco percibió una remuneración por sus servicios, pues no estaba obligado a dicha prestación, y fue el demandante con los otros dos socios de la empresa, quienes se asignaron una cantidad de dinero mensualmente para lo cual establecieron las condiciones de forma, lugar y modo de dicho pago, incluso el demandante autorizó el depósito de su propia prestación de antigüedad.

Finalmente, negó la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados en el escrito libelar, invocó en su favor el principio de la primacía de la realidad sobre las apariencias o formas, y solicitó se declare sin lugar la demanda.

Alegatos en Alzada:

En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, y su continuación la representación judicial de la parte demandante, manifestó: 1) La presente demanda es por el cobro de prestaciones sociales de su representado, en virtud de la prestación de servicios a favor de la demandada. 2) El Juez de primera instancia declaró que el demandante no era trabajador, por cuanto era accionista, no recibía órdenes, y la remuneración no puede ser considerada salario. 3) Considera que se violan los derechos de su representado, por cuanto tenía era un 33,33% de las acciones, y no tenía la libertad de toma de decisiones en la empresa, pues se hacía por la mayoría. 4) Del libro de actas se puede evidenciar que se tomaron decisiones en la empresa que no le fueron consultadas al actor. 5) En cuanto a la jornada laboral, la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto a los trabajadores de dirección o confianza no están sujetos a un horario estricto sino que tenía un horario flexible. 6) El salario fue asignado por la junta directiva, porque las contratantes les suministraba unos tabuladores, para cada tipo de cargo, motivo por el cual se podía considerar exorbitante. 7) En cuanto a las costas, solicita el establecimiento de ésta, pues en autos se demostró que hubo pagos a favor del demandante y no se podía condenar por el monto total demandado. 8) Si bien es cierto que el demandante fue fundador de la empresa, los accionistas no se conformaron con ser socios sino que se acordaron los beneficios como trabajadores. 9) Consideran injusto que no se le hayan dado los beneficios convenidos como trabajadores. 10) Se hizo una propuesta a la parte demandada, con la deducción de conceptos ya pagados y la exclusión de la antigüedad triple, todo por la cantidad de doscientos mil bolívares fuertes, y se recibió una respuesta negativa.

Por su parte, el demandante expresó: 1) Fue fundador de la empresa. 2) Trabajaron como empleados, percibiendo utilidades, vacaciones, seguro social, ley de política, etc.

En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandada, señaló: 1) El demandante era socio, y el nexo era distinto al laboral, por el contrario civil específicamente societario. 2) El Juez hizo uso del principio de la primacía de la realidad sobre las apariencias o formas. 3) Consta en el expediente, el libro de actas y de accionistas, y consta que el demandante es fundador de la empresa. 4) Se llevó la relación societaria por treinta años. 5) Existen más de cien actas donde se evidencian que los socios tomaban decisiones en cuanto a la empresa. 6) Durante esos treinta años nunca hubo objeción alguna en cuanto a lo decidido y que consta en las actas. 7) Está de acuerdo con los hechos expuestos por la parte actora. 8) Es determinante la declaración de parte realizada en la audiencia de juicio. 9) Invoca en su favor el test de laboralidad. 10) Existió una relación distinta a laboral. 11) El tema es que un socio fundador de la empresa pretende ahora decirle a sus otros socios que mantuvo una relación de trabajo, y exigir el pago de prestaciones sociales. 12) Se negó la existencia de una relación de trabajo, pues lo que hubo fue una relación entre personas para formar una sociedad mercantil. 13) Es imposible llegar a un acuerdo bajo estos términos, cuando no se daban ninguno de los supuestos de la relación laboral. 14) Solicita se declare sin lugar la apelación ejercida, y se ratifique la sentencia de primera instancia.

Por su parte, uno de los socios de la demandada señaló: 1) La situación ha sido demasiado incómoda desde que se inició el proceso, pues les sorprendió la presente acción. 2) Cuando se separaron se hizo una discusión del valor de la acciones, monto que fue pagado al demandante. 3) No hubo relación de trabajo, ni procede el pago de prestaciones sociales. 4) Considera que cumplieron con su parte.

Decisión del A-quo:

El Juez de Juicio, luego de aplicar el test de laboralidad, concluyó que el nexo que unió a las partes en el presente juicio, no fue de carácter laboral, sobre la base de las siguientes consideraciones:

…a) Que el ciudadano Manuel Yánez Fernández, jamás pudo haberse desempeñado como trabajador subordinado dentro de la empresa, toda vez que el mismo era titular de un número representativo del capital accionario de la empresa, es decir, 33% de éste, aunado a ello, formaba parte de su junta directiva. En ese sentido, se infiere que el accionante fue la persona que dio luz a la empresa, conjuntamente con los otros dos accionistas, pues ejerció durante sus veintisiete (27) años y fracción dentro de la empresa el cargo de Director Ejecutivo, formando parte de su junta directiva, lo cual denota que más que un tipo de empleado de dirección, fue una de las persona que dio origen a la empresa demandada. En efecto, es distinto cuando una persona se inserta en la unidad de producción, a cuando la unidad de producción es creada por una persona, y esto es la diferencia que existe entre el trabajador y el empresario, pues el primero de los nombrados se inserta en la empresa previamente creada a la continua disposición de quien crea o da luz a la unidad de producción por ello el segundo de ellos es el empresario, es decir, éste es quien domina y encarna por su cuenta la propiedad de la empresa; lo cual excluye al accionante del ámbito laboral subordinado, toda vez que no pueden coexistir las condiciones de trabajador y patrono en una misma persona, es decir, o se es trabajador, o se es patrono pero no las dos al mismo tiempo; b) Que el demandante no se encontraba en la obligación de cumplir una jornada de trabajo determinada, sino que desarrollaba su actividad con la más amplia flexibilidad y disponibilidad, lo que indica la ausencia del elemento subordinación; c) La forma en que se pagaba la contraprestación por los servicios prestados, tal como se desprende de lo manifestado por el propio accionante en la declaración de parte, así como del escrito libelar, no se corresponde a una remuneración de carácter salarial, ya que la misma era fijada por mutuo acuerdo entre los accionistas de la empresa, y al final de cada ejercicio fiscal, recibía al igual que los otros dos accionistas, por concepto de dividendos, las ganancias obtenidas por la empresa, lo cual desvirtúa la naturaleza salarial de la remuneración percibida por el accionante; d) Por otra parte, el monto de la remuneración mensual que dice el accionante haber devengado en el último año de la prestación de sus servicios, es sumamente exhorbitante con relación al salario mensual devengado por un profesional de la Ingeniería que ocupare un cargo de Director Ejecutivo en una empresa similar para el año 2005, en situación de dependencia o subordinada, lo cual indica que no se evidencia el elemento de subordinación que caracteriza a la relación laboral; e) que el accionante no recibía órdenes superiores de nadie, sino que por el contrario él conjuntamente con los otros miembros de la junta directiva, impartían las órdenes de la empresa a sus trabajadores, lo cual denota la falta del elemento de subordinación que caracteriza a toda relación de trabajo

(folios 163 y 164 de la pieza principal).

Tema a Decidir:

Del estudio del expediente, de los argumentos explanados, del análisis de los elementos probatorios aportados por ambas partes, y de la conducta procesal desplegada en juicio, tenemos que el tema a decidir por esta Alzada se circunscribe a determinar: 1) La calificación jurídica de la prestación de servicios del demandante a favor de la demandada. 2) Procedencia o no de los conceptos reclamados. 3) Pronunciamiento en cuanto a la solicitud de establecimiento de costas.

Partimos de la existencia de una prestación de servicio, amparado por la presunción de existencia relación de trabajo, iuris tantum, (artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo) que puede en cualquier caso, ser desvirtuada por elementos probatorios correspondiendo al juez la calificación.

El Derecho del Trabajo, mundialmente, se transforma constantemente; es parte de su indiscutida esencia. Por un lado, ha de permitir la flexibilización de sus normas en necesaria adaptación de las nuevas realidades socioeconómicas, sin expandir sus fronteras más allá de uno de sus enunciados más preciados que es la realidad de los hechos.

En este orden de ideas, el campo de las denominadas zonas grises o fronterizas del Derecho del Trabajo, nos obliga a precisar: La naturaleza civil, mercantil o laboral de una prestación de servicio; si un trabajo se presta en forma dependiente o independiente, o si, pese a que se confundan algunos elementos constitutivos tradicionales en la materia, con otros elementos comunes a otros contratos de distinta naturaleza, o a que se desdibujen otros, seguimos en el campo de aplicación de la normativa laboral, de orden público. Esto es tarea compleja, y debe verse cada caso con sus peculiaridades, a todo evento.

No obstante, frente a las nuevas formas de organización empresarial (ejemplo la subcontratación), subsiste, _aún en los casos de prestación de servicios por profesionales o técnicos con amplia libertad de organizar su actividad e inclusive que puedan prestar el servicio con o a través de otras personas bajo cierta dependencia o subordinación de sus instrucciones_, el desequilibrio social o económico que de hecho, en forma consciente o no, coarta nuestra real libertad para elegir la manera de realizar un trabajo que nos permita una existencia digna personal y familiar.

En este asunto, verificaremos si coexistió un nexo societario que por si solo no excluye el nexo laboral pues pueden coexistir; sin embargo, en cualquier caso, dicha coexistencia o calificación corresponde al Juez del Trabajo y no a las partes involucradas, pues es una cuestión de orden público.

Análisis Probatorio:

A continuación se realizará el análisis de los elementos probatorios aportados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considerando la distribución de la carga de la prueba, establecida en el artículo 72 eiusdem, y en la jurisprudencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Las reglas de la sana crítica, implican valoración conjunta de todos los elementos de prueba; es apreciación razonada según las reglas de la lógica y las máximas de experiencias de los jueces, sin excesos.

Pruebas promovidas por la parte actora:

1) Documentales: 1.1) A los folios 50 y 51, de la pieza principal, rielan originales de tarjeta de inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, e impresión de cuenta individual del asegurado ante dicho instituto. Se le otorga valor probatorio, en cuanto al hecho aceptado por ambas partes respecto a que el actor,_ igual que los otros dos socios fundadores fue inscrito ante dicho instituto y por decisión tomada en Junta Directiva. Así se establece.

1.2) Desde el folio 52 al 62, ambos inclusive de la pieza principal del expediente, copias al carbón de recibos de pago emanados de la demandada a favor del actor. Se le otorga valor probatorio, en cuanto a las cantidades de dinero recibidas por el demandante, independientemente de los conceptos señalados en estos instrumentos, habida cuenta que el nexo laboral o el salario, mal pueden probarse o desvirtuarse mediante documentales, pues, se trata del contrato realidad. Así se establece.

1.3) A los folios 63 al 67, ambos inclusive de la misma pieza, cursan copias simples del acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa demandada, de fecha 18.10.2000. Se le otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencia que el demandante en su condición de socio de la demandada, conjuntamente con los otros dos accionistas, en el ejercicio de sus amplias facultades, acordaron otorgar a los directores con más de veinte (20) años de antigüedad en la empresa “el beneficio de la indemnización de antigüedad triple, como derecho adquirido”. Las máximas de experiencia de muchos años en la materia nos indican que lo que normalmente se acuerda en asamblea de socios son los dividendos, superavit o beneficios económicos a distribuirse entre socios, y que los derechos adquiridos en la materia laboral son conquista legal en contradicción con los derechos económicos de las empresas y sus socios. Así se establece.

2) Exhibición de documentos: 2.1) Del documento constitutivo estatutario de la demandada, así como de las actas de asambleas de fechas 01.07.1980, 15.06.1985, 08.02.1990, 04.02.1995, 18.12.2000, 08.09.2005 y 18.10.2000, las cuales fueron consignadas por la representación judicial de la demandada adjunto al escrito de promoción de pruebas, y, rielan a los folios 206 al 214, como a los folios 287 al 394 del cuaderno de recaudos N° 1. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencia el carácter de accionista y Director Ejecutivo del demandante en la empresa accionada, así como el número de sus acciones en propiedad, e igualmente, las facultades otorgadas en su condición de Director Ejecutivo, según la cual, conjuntamente con los otros directores ejecutivos, por ejemplo, proponía y aprobaba la distribución de los beneficios obtenidos por la empresa. Así se establece.

2.2) Del Libro de Registro de Vacaciones desde el año 1978 hasta el año 2005, y en la audiencia de juicio la representación judicial de la demandada, no exhibió lo requerido; sin embargo, observamos que la parte promovente no señaló en el escrito de promoción de pruebas, texto alguno del contenido de este libro que pudiera favorecerle, motivo por el cual mal podría esta Juzgadora aplicar la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A todo evento, para que nazca el derecho al descanso anual debe evidenciarse el trabajo ininterrumpido de todo una año y tendríamos que valorar otros elementos probatorios en este sentido para poder consideral al menos, esta conducta como indicio a favor del demandante. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada:

1) Documentales: 1.1) A los folios 03 al 204, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1, cursan originales de recibos de pago efectuados al actor por parte de la demandada, por supuestos conceptos como: remuneración, liquidación de prestaciones sociales, utilidades, y vacaciones; así como solicitudes de préstamos. Se les otorga valor probatorio, en cuanto a los montos recibidos, pero en reiteradas oportunidades esta Alzada ha señalado que el nexo laboral no se prueba ni de desvirtúa a través de documentales, sino que se debe aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las apariencias o formas, y adminicular todos los elementos de pruebas, a fin de calificar la prestación de servicios. Así se establece.

1.2) Desde el folio 205 al 394 del mismo cuaderno de recaudos, rielan copias certificadas de actas de asambleas extraordinarias de la demandada, celebradas en las fechas señaladas en cada una de éstas, así como original de Libros de Accionistas y Actas de Asambleas de la accionada. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se observa el carácter de accionista y Director Ejecutivo del actor en la demandada, el número de sus acciones, las facultades que tenía como Director Ejecutivo, e igualmente las propuestas realizadas en torno al giro comercial de la empresa. Así se establece.

2) Requerimiento de Informes: Al Banco de Venezuela y Banco Provincial, cuyas resultas rielan a los folios 120 al 125, y 127 al 129 de la pieza principal del expediente. Se le otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencian los abonos efectuados al actor por concepto de “fideicomiso”, de acuerdo a lo convenido con los socios. Así se establece.

Declaración de parte:

En la audiencia de juicio, el Juez hizo uso de la facultad prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en tal sentido, el demandante ciudadano Manuel Yánez Fernández, manifestó: 1) Fundó la empresa demandada, como desde hace treinta años, no recuerda la fecha exacta. 2) Es socio desde esa fecha. 3) Fundó la empresa conjuntamente con el ciudadano A.L. y posteriormente pasó a formar parte de la empresa L.A.. 4) Los contratos los podía buscar cualquiera de los socios, indistintamente. 5) No necesariamente el socio que encontraba el contrato era quien dirigía el proyecto, normalmente trabajaban los tres. 6) Si no había dinero porque no había contratos, para pagar los sueldos se pedía préstamos bancarios, solicitados por la compañía representada por sus tres directores. 7) asignación dependía del contrato porque si no era suficiente, se asignaba la remuneración porque tenían que subsistir. 8) Los salarios de los otros trabajadores se fijaban conforme a un tabulador de salarios, y eran ellos (directores) los que pagaban. 9) El reparto de las utilidades era decidido por los tres. 10) También se le cancelaban utilidades a los trabajadores y él recibía el pago por este concepto. 11) Recibía utilidades y los dividendos de la empresa. 12) Nunca tuvieron pérdidas, y si las había, tenían que asumirlas los socios. 13) Todas las decisiones se tomaban por mayoría. 14) Las órdenes a los trabajadores, se las daba normalmente quien estuviese a cargo del contrato. 15) Las decisiones respecto a los trabajadores las tomaban cualquiera de los tres socios, indistintamente. 16) Quien supervisaba era el Estado, con quien se realizaban los contratos y eran los que giraban órdenes. 17) Su empleador es la empresa demandada, que hacía los contratos con el Estado.

Por su parte, el ciudadano A.L., socio de la demandada expresó: 1) Es socio de la empresa desde que se fundó, desde el año 1978. 2) Al demandante nadie le daba órdenes porque era socio de la empresa y tomaban los tres las decisiones. 3) En los contratos con el estado, les exigieron que participaran directamente en la ejecución de los trabajos, motivo por el cual de acuerdo al tabulador de salarios, se fijaron sueldos tanto de los trabajadores como de ellos como dueños de la empresa, y se le pasaba al ente contratante para que se realizara el reintegro de la nómina, y les pagara un porcentaje por gastos de administración, y ese es el origen de la asignación de salarios, y en todo caso, se consideraba como un adelanto de los dividendos. 4) El demandante era también dueño de la empresa. 5) Hacía las mismas funciones que el demandante.

Asimismo, el ciudadano L.A., socio de la empresa expresó: 1) Es socio de la empresa desde 1993. 2) Nadie le daba órdenes al demandante. 3) Los tres tomaban las decisiones y se asignaron una remuneración mensual para sobrevivir. 4) Los tres recibían igual monto por concepto de dividendos. 5) Cumplían las mismas funciones. 6) Trabaja en la empresa pero no se considera trabajador sino propietario.

En la audiencia ora y pública ante esta Alzada, la apoderada del demandante señaló: 1) El nexo duró treinta años aproximadamente, fue fundador de la empresa, y tenían un mismo número de acciones. 2) Entre ellos, los tres socios, escogían quien iba a realizar el trabajo, y era quien daba las órdenes y reportaba a los otros socios respecto a la labor de campo. 3) Los otros dos socios eran quienes impartían como se iba a realizar el trabajo. 4) Desconoce con que regularidad presentaba informes.

Las anteriores declaraciones, concatenadas con los demás elementos probatorios de autos, evidencian conforme al Principio de Primacía de la realidad sobre las apariencias o formas, la voluntad de las partes de vincularse a fin de constituir un nexo societario, para el beneficio de sus propios intereses. Así se establece.

Consideraciones para decidir:

Conforme al tema a decir, señalado ut supra, tenemos lo siguiente:

En cuanto a la calificación jurídica de la prestación de servicios del demandante a favor de la demandada: En el caso de marras, tenemos que la accionada negó el carácter laboral de la prestación de servicios prestada por el demandante, correspondiéndole la carga probatoria para desvirtuar la presunción antes mencionada.

En consecuencia, nos corresponde analizar las pruebas promovidas por las partes, a fin de resolver la calificación jurídica de la prestación de servicios del actor a favor de la demandada, para lo cual y conforme a lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se debe aplicar el test de laboralidad, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 489, de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), que estableció un inventario de indicios a considerar, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

1. Forma de determinar el trabajo (...)

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

3. Forma de efectuarse el pago (...)

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

6. Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...).

   En el presente caso, del acervo probatorio, contentivo de copia certificada de documento constitutivo de la empresa demandada, actas de asamblea general extraordinaria de la empresa, así como los libros originales de accionistas y de asambleas, y declaración de parte, valorados en forma conjunta de acuerdo a las reglas de la sana crítica, tenemos que quedaron demostrados los siguientes hechos, respecto al demandante: 1) Fue dueño del 33,33% de las acciones de la empresa demandada y fundador de ésta; 2) Fue designado Director Ejecutivo de la empresa, en con tal carácter la representó a la demandada como director, y además formaba parte de la Junta Directiva; 3) Participó en la toma de decisiones, vinculadas con el funcionamiento comercial de la accionada; 4) No estaba sujeto a un control disciplinario, ni a un cumplimiento de horario, pues cualquiera de los socios podía hacerse cargo de los proyectos, sin importar quién lo había captado, y , en tal virtud, impartía órdenes a los demás trabajadores de la empresa para la ejecución de la obra; 5) Asumía tanto las pérdidas del negocio, y al final de cada ejercicio fiscal, recibía al igual que los otros dos accionistas las ganancias de la empresa, por concepto de dividendos; 6) Ciertamente acordó conjuntamente con los otros socios de la empresa y en beneficio de éstos, la asignación de un monto como remuneración, así como su inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Ivss), la apertura de un fideicomiso, incluso otorgarse el beneficio de prestación de antigüedad en forma “triple”, pero todo ello en beneficio de sus propios intereses y por su condición de accionista y socio de la demandada.

   Por lo anterior, coincidimos con la apreciación del juez a quo, en lo referente a que la actividad realizada por el demandante, fue con ocasión de sus propios intereses, y en virtud de las atribuciones y facultades otorgadas por su condición de miembro de la junta directiva, establecida en los estatutos de las compañías, en igualdad de condiciones que los demás miembros de la junta directiva, con poder de decisión. Por tanto, inexiste en este caso, elemento alguno que evidencie una subordinación o dependencia del demandante, con respecto a la empresa demandada de la cual resulta difícil separar los intereses del demandante. En cuanto al pago de las denominadas prestaciones laborales (seguro social, fideicomiso, etc) se observan que tienen su origen o causa en una decisión consensuada de los socios que decidieron en Asamblea hacerlo así, sin que podamos encontrar elementos de prueba que los haga depender de un trabajo específico del demandante, distinto al de los demás socios directores ejecutivos, por lo que resulta forzoso concluir que el nexo que unió a las partes fue de naturaleza distinta a la laboral. Así se decide.

   Respecto al pronunciamiento en cuanto a la solicitud de establecimiento de costas: Considera esta Juzgadora que tal asunto debe ser dilucidado en el procedimiento establecido a tales efectos, a fin de que se ejerzan todas las defensas que las partes consideren pertinentes, por lo mal podría esta Juzgadora hacer una fijación de costas en esta etapa del proceso. Así se establece.

   Asimismo, conforme a lo establecido en los artículos 26, 136 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la obligación de los Jueces impartir una Justicia responsable, así como el deber de colaboración entre poderes, se ordena librar oficio al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al Seniat, y a la Fiscalía General de la República, a fin que de considerarlo necesario realicen las averiguaciones pertinentes, para establecer la ocurrencia o no de algún ilícito dentro de sus esferas de competencia, para lo cual se le remitirá copia de la publicación escrita de la decisión correspondiente a este asunto, así como de los videos de las audiencias orales y públicas celebradas tanto en primera instancia como en esta Alzada. Así se establece.

   III

   Dispositiva

   Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia publicada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de julio de 2008. Segundo: Sin lugar la demanda incoada por el ciudadano Manuel Yánez Fernández contra la Empresa Inspección y Control de Venezuela C.A (EICV). Tercero: Se confirma la sentencia recurrida. Cuarto: Se condena en costas a la parte actora, conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo.

   Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

   Asimismo, a los fines estadísticos respectivos, se ordena librar oficio al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, para notificarle las resultas del recurso.

   Publíquese y Regístrese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del

   Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día diez (10) del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   I.G.d.Q.

   Jueza Titular

   J.H.

   Secretario

   Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

   J.H.

   Secretario

   IGQ/mga.