Decisión nº 0094-2009 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Agosto de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 de agosto de 2009

199º y 150º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto Nº: AP41-U-2008-000181 Sentencia Nº: 0094/2009

Vistos

: Solo con informes de la contribuyente recurrente.

Recurrente: Manufacturas de Papel C.A. (MANPA) S.A.C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda , el día 31 de marzo de 1950, bajo el No. 379, Tomo 1-B, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-00023530-9

Representante legal de la contribuyente: ciudadana N.G.D., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 8.960.356, actuando como “apoderada” de la contribuyente, asistida en este acto por los ciudadanos R.P.A., A.P.M. y J.E.K.T., venezolanos, mayores de edad, Abogados en ejercicio, con Cédulas de Identidad Nos. 2.967.035, 12.959.205, 212.918,554, inscritos en el Inpreabogado con los Nos. 12.870, 86.860 y 112.054, respectivamente.

Acto recurrido: Resolución No. 000059 de fecha08-02-2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Habitat (BANAVIH), con el cual se deja constancia del motivo de “Deuda Detectada y Rendimiento a Cancelar”, emitida por el mencionado instituto en fecha 08 de febrero de 2008, notificada a la contribuyente en fecha 28 de febrero de 2008, por supuestas diferencias entre los aportes pagados y enterados al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda en su carácter de contribuyente y agente de retención, para los períodos comprendidos entre enero de 2005 y septiembre de 2007, por la cantidad de Bs. 2.726.513.788,06 equivalente a Bs. F. 2.726.513,79.

Administración recurrida: Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH)

Representante Legal: Procuraduría General de la República.

Tributos: Aportes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

I

RELACION

Se inicia este proceso con la interposición del recurso contencioso tributario el día 02-04-2008, presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas.

Por auto de fecha 03-04-2008, este Tribunal formó expediente bajo el asunto Nº AP41-2008-000181. En el mismo auto ordenó las notificaciones legales correspondientes.

Incorporadas a los autos, las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal procedió por auto de fecha 25-06-2008 a la admisión del presente recurso contencioso tributario, quedando la causa abierta a pruebas, ope legis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

Por auto de fecha 04-02-2009, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y fija la oportunidad procesal para la realización del acto de informes.

En fecha 26-02-2009, oportunidad para la presentación de los informes, la representación judicial de la contribuyente, presentó escrito de informes. No hubo presentación de informes por parte del BANAVIH

Por auto de fecha 27-02-2009, el Tribunal dice “vistos” y entró en la etapa para dictar sentencia.

II

ACTO RECURRIDO

Resolución No. 000059 de fecha08-02-2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con la cual se deja constancia del motivo de “Deuda Detectada y Rendimiento a Cancelar”, emitida por el mencionado instituto en fecha 08 de febrero de 2008, notificada a la contribuyente en fecha 28 de febrero de 2008, por supuestas diferencias entre los aportes pagados y enterados al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda en su carácter de contribuyente y agente de retención, para los períodos comprendidos entre enero de 2005 y septiembre de 2007, por la cantidad de Bs. 2.726.513.788,06 equivalente a Bs. F. 2.726.513,79.

En el texto de la mencionada Resolución, se señala:

Ante el alegato acerca de la falta de motivación y la referencia del cálculo para obtener la deuda más rendimientos, cabe mencionar que para obtener el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, le informamos que debemos considerar como base del cálculo el ingreso total mensual, establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, debido a que esta figura 3es determinada por la propia Ley. El ingreso total mensual abraca un universo mayor incluyendo además del salario, otros ingresos percibido por el trabajador, encontrándose b ajo relación de dependencia en la prestación de sus servicio, como es el caso de las alícuota de utilidades y de bono vacacional, las cuales se deberán tomar como parte del ingreso total mensual cuando sean causado.

Como hemos comentado, el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestaciones de Vivienda y Hábitat establece la base de cálculo para determinar el porcentaje de ahorro habitacional, siendo el ingreso total mensual de cada trabajador, esta norma o disposición se encuentra contenida en una ley especial que regula la materia de política habitacional y ahorro obligatorio.

(Subrayado en la transcripción)

Más adelante, indica:

Acerca de los rendimientos causados desde el período Enero 2005 hasta septiembre 2007, cabe mencionar que en el artículo 172 en el numeral 2, de la cuenta del ahorrista individual, se establece cono parte de la cuenta del FAOV los rendimientos generados mensualmente durante el aporte mensual tanto del patrono como del ahorrista a su cuenta, en consecuencia, al realizarse los cálculos de los aportes no depositado además se calculan los rendimientos que debieron haber causado si se hubiese hecho el aporte de acuerdo al efectivo cálculo.

De acuerdo con el acta de notificación de Fiscalización D-•32 de fecha 29-10-1997, los periodos fiscales investigados son: desde el año 2005 hasta el año 2007.

Los reparos fueron formulados, así:

Año fiscalizado Diferencia a depositar en aportes Tasa de interés de ahorro según BCV Rendimientos a depositar Total diferencia aportes más rendimiento a depositar

2005 543.274.097,00 6.64% 36.073.400,00 579.347.497,04

2006 951.182.134,63 6.81% 104.229.067,92 1.055.411.202.54

2007 913.861.405,16 6.98% 1.177.893.683.31 1.091.755.088,47

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. De la contribuyente.

   La Representación Judicial de la contribuyente recurrente, en el escrito recursivo, hace las siguientes alegaciones:

   Vicios de la actuación administrativa que se impugna.

   1. Violación al debido procedimiento.

      En esta alegación, luego de una amplia exposición sobre el principio constitucional del debido proceso, de transcribir los artículos 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 240 del Código Orgánico Tributario, de señalar las etapas que, según su criterio, deben cumplirse para la constitución de los actos administrativos, considera:

      Que la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, en el presente caso obvió totalmente el procedimiento administrativo establecido en el Código Orgánico Tributario, lo cual se puede demostrar con sólo hacer una lectura de la Resolución que se somete a control jurisdiccional y mucho mejor con la revisión del expediente administrativo.

      Que el BANAVIH, mediante el acto que se impugna estimó que las normas de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, eran de aplicación preferente tanto al Código Orgánico Tributario, a la Ley Orgánica del Trabajo, como a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, por tratarse de que la Ley del Régimen Prestacional es una ley especial; sin advertir, que los mencionados instrumentos normativos son jerárquicamente superiores dentro de Estado de Derecho.

      Que al no aplicarse las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario para el levantamiento del Acta Fiscal, al no otorgar la oportunidad para que la contribuyente hiciera su defensa, descargos y pruebas ante los improcedentes reparos levantados en la mencionada Resolución 000059 de fecha 08 de febrero de 2008, se le cercenó flagrantemente el debido proceso.

   2. Improcedencia de las diferencias de impuesto ya que manufacturas de Papel, C.A, (MANPA), realiza adecuadamente sus aportes y retenciones conforme a los artículos 133 de la ley Orgánica de trabajo y 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social.

      En el contexto de esta alegación, señala: “ Según se desprende de la precaria motivación del estado de cuenta de “Deuda Detectada y Rendimiento a Cancelar” y del contenido de la Resolución que se somete a control jurisdiccional, las supuestas diferencias en los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat que fueron pagadas indebidamente por (…), se generan porque “MANUFACTURAS DE PAPEL, C.A. (MANPA) S.A.C.A hace sus aproares conforme a lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, esto es tomando como base imponible de la contribución el concepto de Salario normal y reteniendo hasta un tope máximo de 10 salarios mínimos urbanos, situación ésta que es rechazada por el BANAVIH lo que hace que nazca la supuesta e improcedente diferencia en los aportes.” (Negrillas y mayúsculas en la transcripción).

      Concreta esta alegación bajo los siguientes conceptos:

1. Falta de aplicación del parágrafo 4º del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo: Los aportes se calculan sobre la base del salario normal.

   En esta alegación, expone:

   Que el BANAVIH trata de expresar que con la entrada en vigencia de las normas que contempla la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat que sustituyó a la regulación establecida en el derogado Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, se cambia la base imponible para el cálculo del tributo allí incluido, pues en la normativa de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat se incluye el concepto de “ingresos total mensual” como base de cálculo de la contribución.

   Que la diferencia en los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio (patronales y del trabajador), surgen porque la contribuyente se ve obligada a aplicar la norma contenida en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece al salario normal como base imponible para los tributos que deban pagar los trabajadores y sin embargo el ente fiscalizador pretende incluir conceptos que escapan del salario normal para engrosar la contribución al fondo de Ahorro obligatorio de Vivienda y Hábitat.

2. Falta de aplicación del artículo 216 de la Ley del Sistema de Seguridad Social: la existencia de un tope para las contribuciones de la seguridad social.

   En esta alegación, señala: “al integrar las disposiciones de aplicación preferente establecidas en los artículos 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo con las normas de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenemos que tanto el aporte patronal como el del empelado para el Fondo Obligatorio de Vivienda se harán tomando como base imponible el salario normal del trabajador y tendrá como límite máximo un monto equivalente a diez (10) salarios mínimos urbanos vigente para el momento en que se realiza el aporte.”

   3. Intereses moratorios a favor de la contribuyente.

      Plantea la contribuyente, con base al artículo 67 del Código Orgánico Tributario, que la reclamación sobre pago indebido causa interés moratorio, de pleno derecho, a partir de los 60 días siguientes de la reclamación.

      Que en el presente caso la reclamación fue presentada el 11 de diciembre de 2007 y que procederá a compensar con los futuros aportes que tenga que hacer.

   4. Compensación.

      En esta alegación, la contribuyente plantea que tiene a su favor un crédito en contra de BANAVIH por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat, pagados indebidamente, por el monto de Bs. 2.726.513.788.06, a lo que se sumarán los futuros intereses moratorios que se generen o causen de acuerdo a lo antes expuesto, hasta la devolución definitiva de lo pagado por aparte del BANAVIH.

      Que como fórmula alternativa plantea al reintegro en efectivo del monto pagado indebidamente, se le reconozca expresamente dicha cantidad para así proceder a compensar tanto el monto del tributo como los intereses moratorios derivados de dicho pago con los futuros aportes que deba realizar a dicho instituto, logrando así el reintegro de los pagos indebidos.

2. Del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda.

   No concurrió al acto de informes.

   V

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   Del contenido del acto recurrido y de las alegaciones en su contra, expuestas por el contribuyente, en su escrito recursivo; el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución No. 000059 de fecha 08-02-2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con el cual se deja constancia del motivo de “Deuda Detectada y Rendimiento a Cancelar”, emitida por el mencionado instituto en fecha 08 de febrero de 2008, notificada a la contribuyente en fecha 28 de febrero de 2008, por supuestas diferencias entre los aportes pagados y enterados al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda en su carácter de contribuyente y agente de retención, para los períodos comprendidos entre enero de 2005 y septiembre de 2007, por la cantidad de Bs. 2.726.513.788,06 equivalente a Bs.F. 2.726.513,79, bajo los siguientes conceptos:

   1. Diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda correspondientes a los años 2005, 2006 y 2007, por la cantidad de Bs. 543.274.097,00, Bs. 951.182.134,63 y Bs. 913.861.405,16, respectivamente.

   2. Rendimiento producido por los aportes omitidos en los años 2005, 2006 y 2007, por no haber sido pagados en su oportunidad, por la cantidad de Bs. 36.073.400,00, Bs. 104.229.067,92 y Bs. 1.177.893.683,31, respectivamente.

   Advierte el Tribunal que previamente debe emitir pronunciamiento sobre la presunta nulidad absoluta de la cual estaría afectada la Resolución 000059 de fecha 08-02-2008, por violación del debido procedimiento, tal como ha sido planteada por la contribuyente.

   Así delimitada la litis pasa el Tribunal y al respecto observa:

   Punto Previo:

   Ha planteado la contribuyente que el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, en la formación del acto recurrido, incurrió en una serie de apreciaciones equivocada tanto con respecto a la interpretación de las normas aplicables como frente a hechos analizados en su investigación, lo cual implica que el acto administrativo impugnado (la Resolución 000059 de fecha 08-02-2008), se encuentra viciado en su causa.

   En su escrito recursivo, como primer vicio denuncia la violación del derecho al debido proceso, en lo que respecta al procedimiento administrativo de la fiscalización practicada por BANAVIH. Al desarrollar su alegación en contra de este vicio, luego de de transcribir los artículos 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 240 del Código Orgánico Tributario, de señalar las etapas que, según su criterio, deben cumplirse para la constitución de los actos administrativos, considera:

   Que la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, en el presente caso obvió totalmente el procedimiento administrativo establecido en el Código Orgánico Tributario, lo cual se puede demostrar con sólo hacer una lectura de la Resolución que se somete a control jurisdiccional y mucho mejor con la revisión del expediente administrativo.

   Que el BANAVIH, mediante el acto que se impugna estimo que las normas de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, eran de aplicación preferentes tanto al Código Orgánico Tributario, a la Ley Orgánica del Trabajo, como a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, por tratarse de que la Ley del Régimen Prestacional es una ley especial; sin advertir, que los mencionados instrumentos normativos son jerárquicamente superiores dentro de Estado de Derecho.

   Que al no aplicarse las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario para el levantamiento del Acta Fiscal, al no otorgar la oportunidad para que la contribuyente hiciera su defensa, descargos y pruebas ante los improcedentes reparos levantados en la mencionada Resolución 000059 de fecha 08 de febrero de 2008, se le cercenó flagrantemente el debido proceso.

   En su acto de informes, al argumentar y fundamentar la alegación en contra de la legitimidad y legalidad de la Resolución impugnada, en lo que respecta al análisis de los hechos efectuado en la investigación, presenta como prueba y hace valer, lo siguiente: 1) Documentales: a) copia certificada de la “Convención Colectiva de Trabajo de las Divisiones (i) Papel de Imprimir, Escribir y Embalar; (ii) Conversión, Empaques, Resmas – Resmillas y Formas (sic) continúas”. Vigente desde el 21/08/2006 al 21/08/2009; b) copia certificada de la “Convención Colectiva de Trabajo de las Divisiones (i) Papel de Imprimir, Escribir y Embalar; (ii) Conversión, Empaques, Resmas – Resmillas y Formas (sic) Continúas”. Vigente desde el 21/08/2003 al 21/08/2006; c) copia certificada de la “Convención Colectiva de trabajo de la División de Higiénicos. (Sic) Vigentes desde el año 2007”; d) copia certificada de la “Convención Colectiva de trabajo de la División de Higiénicos. (Sic) Vigentes desde 01/01/2004 al 31/12/2007”; 2) Experticia Contable, respecto a la cual, visto su resultado, señala: “El objeto de la promoción de esta experticia contable era demostrar que el monto determinado por el BANAVIH en la Resolución No. 000059 del 08/02/2008, objeto del Recurso Contencioso Tributario que se sustancia en el presente caso…”

   Sin embargo, la evacuación de la experticia, trajo consigo, adicionalmente la demostración (…) de uno de los vicios alegados en el escrito recursorio, como lo es la violación al debido procedimiento y al derecho a la defensa. En efecto, tal como se desprende del informe pericial, los peritos debidamente designados demostraron que los cálculos efectuados por los funcionarios actuantes, no poseen respaldo contable o fáctico alguno, producto, precisamente, de no haber seguido el procedimiento de fiscalización y de no haber demostrado en cada uno de los viciados actos administrativos cuál es el origen de cada uno de los reparos formulados…”

   Encuentra el Tribunal que la denuncia sobre la violación del derecho al debido proceso está fundamentada en el hecho que el BANAVIH practicó una fiscalización a la contribuyente sobre los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda correspondientes a los años 2005, 2006 y 2007 y precisó que en dichos años hubo una diferencia de aportes por la cantidad de Bs. 543.274.097,00, Bs. 951.182.134,63 y Bs. 913.861.405,16, respectivamente, pero que en esa fiscalización no se siguió el procedimiento administrativo establecido en el Código Orgánico Tributario.

   En vista de este planteamiento debe decidir este Tribunal si en el presente caso el acto administrativo impugnado fue dictado por el BANAVIH con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, o si, por el contrario, se dictaron conforme a la normativa aplicable. Sin embargo, al efecto, debe antes pronunciarse sobre cuál resultaba ser el instrumento legal que regulaba y determinaba el procedimiento que habría de seguir dicho organismo para formular reparo a los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda correspondientes a los años 2005, 2006 y 2007.

   En cuanto al primer particular, es pertinente observar que si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Código Orgánico Tributario sancionan con nulidad absoluta los actos de la Administración dictados “con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, la procedencia de esa nulidad absoluta impuesta a un acto que adolece del vicio consagrado en los artículos 19, numeral 4 de la citada ley y 240, numeral 4, del Código Orgánico Tributario, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta.

   La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa.

   En el prefijado orden de ideas, tiene ahora este Tribunal que pronunciarse respecto a cuál era el texto legal que determinaba el procedimiento a seguir por el BANAVIH para formular reparos a los aportes que deben hacer los contribuyentes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así las cosas, resulta obligatorio para el Tribunal referirse al procedimiento que se debe aplicar cuando se formulen reparos a los contribuyentes, derivados de un procedimiento de fiscalización practicado conforme a los instrumentos legales y reglamentarios que lo rigen.

   En reciente sentencia No. 1007 de fecha 18 de septiembre de 2008, en relación con el carácter tributario de estos aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado,

   …Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una “contribución” debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como “fiscal”, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

   En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

   Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario).

   De lo anterior, deviene forzoso a esta Sala, actuando como M.I. de las jurisdicciones contencioso-administrativa y contencioso-tributaria, declarar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo era incompetente por razón de la materia para conocer del recurso contencioso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A.; motivo por el cual se anulan todas las actuaciones cumplidas ante esa Corte Segunda de lo contencioso Administrativo en el expediente signado con el N° 2007-000250 de la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional, dentro de las cuales destaca la admisión del recurso de nulidad, la decisión cautelar y los subsiguientes actos de procedimiento llevados a cabo hasta la fecha. Así se decide…

   Luego, sobre la base que dichos aportes son de naturaleza tributaria entiende el Tribunal que todo lo relacionado con su fiscalización tiene que regirse por el Código Orgánico Tributario, tal como lo asienta dicho instrumento normativo cuando en su artículo 1º, señala: “Las disposiciones de este Código Orgánico son aplicables a los tributos nacionales y relaciones jurídicas derivadas de esos tributos.” De igual manera, cuando en el artículo 12, establece: “Están sometidos al imperio de este Código los impuestos, tasas, las contribuciones de mejoras, de seguridad social y las demás contribuciones especiales…”

   Ahora bien, advirtiendo sobre el procedimiento que se debe aplicar cuando se formulen reparos a los contribuyentes, derivados de un procedimiento de fiscalización practicado conforme al Código Orgánico Tributario, el Tribunal precisa que el organismo y autoridad practicante de la fiscalización, debe: 1) levantar una acta contentiva, entre otros aspectos, de los hechos u omisiones constatados y el método aplicado, así como la correspondiente base legal con la cual se actúa, según lo dispuesto en el artículo 183 del mencionado Código; 2) notificar al afectado, a través de los medios previstos en el mismo Código, el levantamiento de la referida acta y su contenido, a fin de que éste proceda a presentar la declaración omitida o a rectificar la presentada, y a pagar el impuesto resultante, todo en la forma prevista en el artículo 184 eiusdem; 3) conceder un lapso para que el contribuyente afectado efectúe los descargos contra el acta fiscal levantada, una vez abierto el Sumario Administrativo, en el caso de no allanarse el contribuyente al contenido del acta, según lo dispuesto en los artículos 185 al 188 del Código Orgánico Tributario; y 4) culminar y notificar el Sumario Administrativo con una Resolución la cual debe contener todos los requisitos previstos en el artículo 191 del mencionado Código.

   Precisada de la manera que antecede como debe procederse cuando se formulen reparos a los contribuyentes, derivados de un procedimiento de fiscalización practicado conforme al Código Orgánico Tributario, pasa el Tribunal a valorar y decidir si en el caso sub júdice el acto administrativo impugnado expedido por el BANAVIH a cargo de la sociedad mercantil supra identificada fueron dictados con prescindencia de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o bien transgrediendo de manera relevante, efectiva y trascendente las garantías esenciales de la contribuyente, al punto de provocarle una lesión grave a su derecho a la defensa y al debido proceso, en cuyo caso dicho acto impugnado deberá ser declarado afectado de nulidad absoluta.

   Sobre el particular, observa el Tribunal que el acto impugnado es un acto de contenido tributario que tiene efectos jurídicos frente al contribuyente, por tanto el BANAVIH ha debido cumplir con las normas establecidas en el Código Orgánico Tributario, pues dicho Código es de preferente aplicación en lo atinente al procedimiento que habrá de seguirse en la determinación, en este caso, de los aportes que se dicen omitidos, debido a que en las normas en él contenidas se hacen efectivas varias garantías constitucionales reconocidas a los contribuyentes tales como el debido proceso y el derecho a ser oídos, calificándolas incluso como integrantes de un “verdadero estatuto del contribuyente” que debe ser respetado en todas las actuaciones administrativas que le conciernan, cualquiera sea el órgano que las cumpla.

   Así las cosas y circunscribiéndonos al caso de autos, del acto impugnado se advierte que el BANAVIH emitió dicho acto sobre la base de que en la fiscalización practicada a los ejercicios fiscales 2005, 2006 y 2007, resultó una diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Sin embargo, en aplicación de los conceptos que anteceden, para decidir debe este Tribunal verificar si le fue negada a la sociedad mercantil reparada una instancia para el ejercicio de su oportuna defensa en el curso del procedimiento aplicado por el BANAVIH y, en ese caso, si de ello derivó una grave lesión de sus derechos y garantías fundamentales.

   A juicio de este Tribunal, el procedimiento de Fiscalización y Determinación tributaria establecida en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contiene una primera fase que es el levantamiento del Acta Reparo, en los términos previstos en el artículo 183 eiusdem.

   Con respecto a esa acta, la contribuyente ha alegado que nunca le fue notificada. En el acto recurrido se menciona que dicha acta es la No. 8, levantada el 13-12-2007, Ahora bien, constata el Tribunal que en la copia certificada del expediente administrativo de la contribuyente, enviada al Tribunal por el BANAVIH e incorporada a los autos, la referida Acta de Fiscalización No. 8, no aparece formando parte de la copia certificada del mencionado expediente administrativo.

   Por otra parte, en el informe de la experticia contable promovida por la contribuyente y evacuada durante el proceso, los expertos al referirse a dicha acta, a los fines de cotejar los aportes por ellos detectados, señalan: “… siendo de advertir que el citado difiere en (…) con el monto verificado en la experticia (…) diferencia ésta que no pudo ser conciliada debido a que no fue posible obtener el Acta de Fiscalización No. 8 del 13/12/2007…”

   Una segunda fase es la correspondiente a los llamados descargos, a cuya presentación podrá optar el contribuyente fiscalizado dentro de un plazo de veinticinco (25) días hábiles, contados desde la notificación del Acta levantada a su cargo (Artículo 188 C.O.T.). En todo caso, debe destacarse que el fin de los descargos es desvirtuar la presunción de veracidad que ampara al acta de fiscalización.

   En relación con estos cargos, ha señalado la contribuyente que nunca le fue notificada el Acta de Fiscalización No. 8 de fecha 13-12-2007 por tanto, no pudo presentar descargos.

   Advierte el Tribunal que en el acto recurrido, al dar respuesta sobre este planteamiento y por la falta de motivación del estado de cuenta de “Deuda Detectada más rendimientos a cancelar del período fiscalizado de Enero 2005 hasta septiembre 2007”, alegados por la contribuyente, en la oportunidad de impugnar administrativamente dicho acto, se señala: “…le informamos que debemos considerar como base del cálculo el ingreso total mensual, establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, debido a que esta figura es determinada por la propia Ley. (…)”

   En consecuencia, las diferencias fueron determinadas por la revisión que se hizo a la documentación que presentó la empresa para llevar a efecto la entrega de la Solvencia del FAO indicándosele acerca del Incumplimiento de las disposiciones contenidas en los Artículos 172 y 173 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

   Entonces, con base a lo expuesto, este Tribunal Superior encuentra que habiendo iniciado el BANAVIH un procedimiento de fiscalización y determinación de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, dicho procedimiento ha debido seguirse de conformidad con la normativa del Código Orgánico Tributario (artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario); en consecuencia el BANAVIH ha debido: levantar una acta contentiva, entre otros aspectos, de los hechos u omisiones constatados y el método aplicado, así como la correspondiente base legal con la cual se actúa, según lo dispuesto en el artículo 183 del mencionado Código; 2) notificar al afectado, a través de los medios previstos en el mismo Código, el levantamiento de la referida acta y su contenido, a fin de que éste proceda a presentar la declaración omitida o a rectificar la presentada, y a pagar el impuesto resultante, todo en la forma prevista en el artículo 184 eiusdem; 3) conceder un lapso para que el contribuyente afectado efectúe los descargos contra el acta fiscal levantada, una vez abierto el Sumario Administrativo, en el caso de no allanarse el contribuyente al contenido del acta, según lo dispuesto en los artículos 185 al 188 del Código Orgánico Tributario; y 4) culminar y notificar el Sumario Administrativo con un Resolución la cual debe contener todos los requisitos previstos en el artículo 191 del mencionado Código.

   Ante la omisión de tales hechos el Tribunal considera que la Resolución No. 000059 de fecha 08-02-2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con el cual se deja constancia del motivo de “Deuda Detectada y Rendimiento a Cancelar”, emitida por el mencionado instituto en fecha 08 de febrero de 2008, notificada a la contribuyente en fecha 28 de febrero de 2008, por supuestas diferencias entre los aportes pagados y enterados al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda en su carácter de contribuyente y agente de retención, para los períodos comprendidos entre enero de 2005 y septiembre de 2007, por la cantidad de Bs. 2.726.513.788,06 equivalente a Bs. F. 2.726.513,79, luce haber sido emitida “con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, por tanto, el Tribunal considera procedente la nulidad absoluta de dicha Resolución, alegada por la contribuyente, por adolecer del vicio consagrado en los artículos 19, numeral 4 de la citada ley y 240, numeral 4, del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

   En virtud de la precedente declaración el Tribunal considera inoficioso entrar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Con fundamento en los razonamientos expuesto, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la ciudadana N.G.D., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 8.960.356, actuando como “apoderada” de la contribuyente Manufacturas de Papel C.A. (MANPA) S.A.C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda , el día 31 de marzo de 1950, bajo el No. 379, Tomo 1-B, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-00023530-9, asistida en este acto por los ciudadanos R.P.A., A.P.M. y J.E.K.T., venezolanos, mayores de edad, Abogados en ejercicio, con Cédulas de Identidad Nos. 2.967.035, 12.959.205, 212.918,554, inscritos en el Inpreabogado con los Nos. 12.870, 86.860 y 112.054, respectivamente; en contra de la Resolución No. 000059 de fecha08-02-2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con el cual se deja constancia del motivo de “Deuda Detectada y Rendimiento a Cancelar”, emitida por el mencionado instituto en fecha 08 de febrero de 2008, notificada a la contribuyente en fecha 28 de febrero de 2008, por supuestas diferencias entre los aportes pagados y enterados al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda en su carácter de contribuyente y agente de retención, para los períodos comprendidos entre enero de 2005 y septiembre de 2007, por la cantidad de Bs. 2.726.513.788,06 equivalente a Bs. F. 2.726.513,79.

   En consecuencia, se declara:

   Único: nula y sin efectos la Resolución No. 000059 de fecha 08-02-2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con el cual se deja constancia del motivo de “Deuda Detectada y Rendimiento a Cancelar”, emitida por el mencionado instituto en fecha 08 de febrero de 2008, notificada a la contribuyente en fecha 28 de febrero de 2008, por supuestas diferencias entre los aportes pagados y enterados al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda en su carácter de contribuyente y agente de retención, para los períodos comprendidos entre enero de 200 y septiembre de 2007, por la cantidad de Bs. 2.726.513.788,06 equivalente a Bs. F. 2.726.513,79.

   Contra esta sentencia procede interponer Recurso de Apelación.

   Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

   Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los catorce (14) días de mes agosto del año dos mil nueve (2009).- Años 199º de la Independencia y 140º de la Federación.

   El Juez Titular

   R.C.J.

   La Secretaria,

   Abighey C.D.G.

   La anterior decisión se publicó en su fecha a las tres y ocho de la tarde (03:08 pm).

   La Secretaria,

   Abighey C.D.G..

   Asunto: AP41-U-2008- 000410.

   RCJ