Decisión nº 03 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 8 de Octubre de 2004

…Considera esta defensa que nos encontramos en presencia de una decisión injusta, como se desprende en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que mi defendido tal como se evidencia de la decisión dictada por la Juez de Control N° 1, no están plenamente demostrados los hechos como sucedieron, si observamos detenidamente los elementos tomados en consideración por el Juez supra señalado, observamos que esta sustentado por las siguientes actuaciones: Experticia de reconocimiento técnico a una arma de fuego de fabricación rudimentaria, que riela al folio 12, de fecha 22-08-04, suscrita por el funcionario G.R., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el cual dejo constancia que se observa en su interior una concha que al ser sustraído, se constató que en su estado original conformo un cartucho que se utiliza como munición… Con el acta policial que riela al folio 20, de fecha 21-08-04, suscrito por el funcionario R.R., funcionario adscrito a la comandancia de la policía de Acarigua, en el cual deja constancia las circunstancias de tiempo modo y lugar de cómo se produjo la aprehensión del imputado de autos. Con la constancia médica que riela al folio 21 de fecha 22-08-04, suscrita por la médico M.E., en el cual dejan constancia de la lesión sufrida por el imputado. En la Ley de Aprobatoria de la Convención Interamericana Contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros Materiales (sic) relacionados, según gaceta oficial N° 37217, de fecha 12-06-04, en su artículo 3,: “Cualquier arma que conste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por la acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto, excepto las armas antiguas fabricadas antes del siglo XX o sus replicas”. Considera esta defensa de que estamos en presencia de de (sic) una falacia jurídica, por cuanto dicha convención se refiere en su artículo 3 a la Soberanía de los Estados, tal como se desprende en sus dos ordinales:

1.- Los Estados parte cumplirán las obligaciones que se derivan de la presente convención de conformidad con los principios de igualdad soberana e integridad territorial de los estados y no de la intervención en los asuntos internos de otros estados.

2.- Un estado parte no ejercerá en el territorio de otro estado parte jurisdicción ni funciones reservadas exclusivamente a las autoridades de ese otro estado parte por su derecho interno. Así mismo quiero señalar que la fecha de esta convención es la fecha 12-06-2001 y no como la que señala la Juez en su decisión (12 de junio del 2004), razón por la cual considero que dicha Juez tomo esta decisión de otra convención y otra gaceta 37217, que esta defensa desconoce; por tales circunstancias ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones es que le solicito se sirva REVOCAR la medida Cautelar Sustitutiva y en su lugar acuerde L.P. a mi defendido….

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…”.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

La Juez de la recurrida, en su decisión establece, que:

FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO

…En fecha 21-08-04, siendo las 11:00 de la noche el imputado antes identificado es detenido por funcionarios policiales, por cuanto, le decomisan un arma de fuego tipo chopo en su poder de fabricación casera, adaptada al calibre 44, color negro con empuñadura de madera de color marrón y un plástico de color rojo del mismo calibre percutido, marca fiocchi, en momentos en el cual la autoridad policial actuante realizaban un patrullaje de seguridad, cuando visualizaron a dos personas desconocidas, quienes al observar la comisión policial actuaron en una actitud sospechosa, motivo por el cual los funcionarios actuantes proceden ha darles la voz de alto y estos hicieron caso omiso, efectuando un disparo en contra de la comisión policial, la autoridad policial al ver en peligro su integridad física procede hacer uso de sus arma de reglamento, para repeler la acción en su contra, saliendo herido uno de los sujetos en el pie izquierdo, encontrando en su poder, un arma de fuego tipo chopo, el otro sujeto se dio a la fuga, se (sic) inmediato los funcionarios policiales trasladan el herido hasta el hospital de esta ciudad quedando identificado como L.A.M.L.. El Ministerio Público califica los hechos como delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en los artículos 278 y 219 ordinal 1 de código penal.

El presente hecho está sustentado por las siguientes actuaciones. Con la experticia de reconocimiento técnico a una arma de fuego de fabricación rudimentaria, que riela al folio 12, de fecha 22-08-04 suscrita por el funcionario Gil dardo (sic) Ramírez, ……en el cual deja constancia, que se observa en su interior una concha que al ser sustraído, se constató que en su estado original conformó un cartucho que se utiliza como munición… Con el acta policial que riela al folio 20, de fecha 21-08-04, suscrito por el funcionario R.R., ….en el cual deja constancia las circunstancias de tiempo modo y lugar de cómo se produjo la aprehensión del imputado de autos. Con la constancia médica que riela al folio 21 de fecha 22-08-04….en el cual deja constancia de la lesión sufrida por el imputado.

Observa el Tribunal la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana contra la fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones y Explosivos y otros materiales relacionados, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.217, de fecha 12-06-2004, define en su artículo 3 lo que es “Arma de Fuego”.

…Omissis…

El artículo 219 ord 1° del código penal establece “Cualquiera que use la violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales… si el hecho se hubiere cometido con armas blancas o de fuego…”. Considera este Tribunal que tanto el porte ilícito de arma de fuego como la resistencia a la autoridad se encuentran acreditados por las actuaciones antes descritas. En cuanto a los elementos de convicción, son suficientes para estimar este Tribunal que el imputado es el autor del hecho punible que se le atribuye, dichos elementos traídos por el Ministerio Público son suficientes para decretar una medida de coerción personal y por la pena que se llegase a imponer lo procedente en (sic) una medida cautelar sustitutiva de presentación periódica cada 15 días, en cuanto a la caución económica solicitada por el Ministerio Público, considera este Tribunal que no es procedente por el principio de la proporcionalidad de la pena que se llegase a imponer…”.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Del petitum expuesto en el escrito recursivo se tiene que el apelante impugna la el auto mediante el cual fue impuesta medida cautelar sustitutiva al imputado de autos, lo cual se deduce de: “…solicito se sirva REVOCAR la medida Cautelar Sustitutiva y en su lugar acuerde L.P. a mi defendido...”, por lo que de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal esta alzada deberá conocer de todos los aspectos sobre los cuales se funda la recurrida. Así se declara.

Se tiene que los hechos imputados y por los cuales se impone medida cautelar se contraen, según la recurrida, a la comisión de los delitos de porte ilícito de arma de fuego y resistencia a la autoridad, previstos y sancionados en los artículos 278 y 219, numeral primero del Código Penal. Para tal determinación el a quo estimó la acreditación de los mismos con los siguientes elementos de convicción:

Experticia de Reconocimiento Técnico (folio 19) del presente cuaderno, sobre un arma de fuego y una concha, practicada por el Agente Mayor, G.R., experto al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Acarigua, de la cual deja constancia entre otros de lo siguiente:

“…01.- Un arma de fuego de fabricación rudimentaria, portátil, corta por su manipulación, según su sistema de mecanismo es semejante a una Pistola. Su cuerpo se compone por un par pieza metálica cilíndrica hueca que funciona como cañón (ánima lisa), de aspecto plateado con avanzado signo de oxidación debido al medio expuesto con una longitud de 12 centímetros, y un diámetro interno en su boca de 12,5 milímetros, acepta en su recámara cartucho del calibre 36, 44 o 410; empuñadura constituida por dos tapas de madera de color marrón, unidas entre si, a la prolongación de la caja de los mecanismos mediante Dos tornillos con tuercas metálicos…… se observa en su interior una concha que, al ser sustraído, se constató que en su estado original conformó un cartucho que se utiliza como munición para armas de fuego del tipo escopeta, del calibre 36, su cuerpo constituido de concha elaborado en material sintético de color rojo, culote metálico amarillo, con las siguientes dimensiones: 63milímetros de altura por 13,34 milímetros de diámetro en su base; presenta a nivel culote, inscripciones identificativas, en bajo relieve, donde se lee “FIOCCHI 36”, igualmente presenta a nivel del fulminante, una huella de percusión…”.

Acta Policial de fecha 21 de agosto de 2004 (folio 26) del presente cuaderno, suscrita por el funcionario DTGDO. (PEP) R.R., ADSCRITO A LA Comisaría “Cnel. M.A.V., de los Municipios Turén, Esteller y S.R. de este Estado, en la que, entre otros, se deja constancia de:

….Con esta misma fecha 21-08-04 y siendo las 11:00 horas aproximadamente de la noche, me encontraba realizando labores de patrullaje Punto a Pie en compañía del AGTE.(PEP) GUERRA LUIS y tres miembros de la Brigada Vecinal del Barrio Rómulo Gallegos adyacentes al modulo policial, cuando visualizamos a dos sujetos desconocidos y estos al observar la comisión policial actuaron en una actitud sospechosa motivo por el cual procedimos a darle la voz de alto y estos hicieron caso omiso efectuando un disparo por lo cual me vi en la imperiosa necesidad de hacer uso de mi arma de reglamento ya que nuestra integridad física corría peligro, efectuándole un disparo logrando herir a uno de los sujetos en el pie izquierdo a quien se le encontró en su poder un arma de fuego de fabricación casera (chopo), calibre 44 con empuñadura de madera, color marrón, un cartucho de color rojo percutido del mismo calibre, marca fiocchi…

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El artículo 273 del Código Penal establece: “Se consideran delitos y serán castigados conforme a los artículos pertinentes de este Capítulo, la introducción, fabricación, comercio, posesión y porte de armas que se efectúen en contravención de las disposiciones del presente Código y de la Ley sobre Armas y Explosivos”. El artículo 277, eiusdem, preceptúa: “…El comercio, la importación, la fabricación y el suministro de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley sobre Armas y Explosivos, se castigarán con pena de prisión de cinco a ocho años.”; a su vez el artículo 278, ibídem, estatuye: “El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”.

Por su parte, el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos dispone: “Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detentación, las escopetas de uno o más cañones rayados para usar balas rasas, sea o no de repetición , los revólveres y pistolas de todas clases y calibres, salvo por lo que a éstos respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente Ley; los rifles de cacería de cañón rayado, de largo alcance y bala blindada, de calibre 22, o 5 milímetros en adelante; los bastones-pistolas, puñales, dagas y estoques; los cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego; las pólvoras piroxiladas para las cargas de los cartuchos de pistolas , revólveres y rifles de cañón rayado, y los cuchillos y machetes que no sean de uso doméstico, industrial o agrícola”

En el caso de autos se observa que conforme a lo dictaminado en el informe pericial el instrumento decomisado al imputado el mismo es similar a una Pistola. Antes del pronunciamiento que aquí ha de proferirse sobre este punto importa señalar el artículo 49.6 de la Constitución de la República que establece el principio de legalidad de los delitos como garantía del debido proceso, en los siguientes términos: “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”. En desarrollo de este principio el artículo primero del Código Penal reza: “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente”. Respecto a este principio, y a los fines aquí previstos, oportuno citar al tratadista español Mir Puig, quien en su obra Derecho Penal. Parte General señala:

…El postulado de precisión de la ley da lugar al llamado >, que exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que pueden acarrear. Constituye éste un aspecto material del principio de legalidad que trata de evitar la burla del significado de seguridad y garantía de dicho principio, burla que tendría lugar si la ley penal previa se limitase a utilizar cláusulas generales absolutamente indeterminadas…

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Las acotaciones que preceden importan en el presente asunto toda vez que el a quo invoca en la recurrida la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros Minerales relacionados, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.217 del 12 de junio de 2001. Si bien el referido tratado internacional es ley en el orden interno no menos cierto es que él pueda ser el fundamento sobre el cual se incrimine determinada conducta porque describa que ha de entenderse por arma de fuego. Sobre este punto se precisar citar al tratadista colombiano E.S.R., quien en su obra “Constitución, Derechos Humanos y P.P. (Las Normas Rectoras del P.P.), al referirse al párrafo 2 del artículo 15 del Pacto Internacional sobre Derechos Humanos, indica:

… Es importante hacer algunas precisiones en relación con el párrafo 2 del artículo 15 del Pacto Internacional sobre Derechos Humanos, porque interpretado de manera literal podría llegar a entenderse como si estuviera autorizando aplicación de sanciones penales, sin que la conducta aparezca como típica en la legislación del país que realiza el juzgamiento, y ello evidentemente no es así, ni puede serlo, porque significaría que por estar reprochada la conducta a nivel internacional, por tal razón ella tuviese prevista como típica en la ley penal..

Como es lógico, cuando como consecuencia de un tratado bilateral o multilateral se decide recomendar la tipifación de delitos contra la humanidad, o que afectan el orden internacional, o derechos individuales de particular trascendencia, los Estado partes de los mismos quedan comprometidos a nivel político de reformar o adicionar los Códigos o Leyes Penales, incluyendo dentro de las conductas típicas, aquellas que han sido acordadas en el convenio internacional.

La razón de ser de la norma comentada es posibilitar la represión de conductas delictivas que sin ser consideradas como tales en el derecho interno, si aparezcan reprochadas en la normativa internacional, sobre todo cuando se trata de conductas consideradas como delitos contra la humanidad, pero ello sería posible siempre y cuando estén concretamente tipificadas en la legislación interna y con el obvio señalamiento de una sanción para los imputados…..

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Por todo ello considera esta Corte de Apelaciones que la recurrida desconoció y por ende vulneró el principio de legalidad como garantía del debido proceso al haber impuesto medida cautelar sustitutiva por un hecho que no es punible como lo es el porte de un instrumento que si bien es similar a una pistola resultó no ser tal por ende no susceptible de tenérsele como objeto material cuyo porte se prevé como conducta ilícita en el artículo 278 del Código Penal.

Observa esta alzada con preocupación que en el escrito de presentación del imputado el representante del Ministerio Público expuso: “…Así mismos solicito, ciudadano Juez de Control, que al Imputado: L.A.M.L. le sea decretada MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, prevista en el artículo 256 Ordinal 8°; “La prestación de una caución económica adecuada…”, del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 278 y 219, numeral 1°, del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PUBLICO y LA COSA PUBLICA, respectivamente; al quedar demostrado que el imputado nombrado es el autor de los delitos sindicados, al enfrentarse a la comisión policial cuando los funcionarios actuantes le dieron la voz de alto e hicieron caso omiso de la misma él y su acompañante (quien se dio a la fuga) efectuando disparos en contra de la autoridad policial, logrando estos repeler esta acción y neutralizar al imputado nombrado encontrándole en su poder un (01) arma de fuego, tipo chopo….”. (subrayado de la alzada). De tales alegatos se evidencia que el funcionario que por mandato constitucional está obligado a velar por la legalidad, haya atribuido al imputado una conducta no punible, desconociendo así la doctrina de la Fiscalía General de la República que ha sido constante en advertir a los Fiscales del Ministerio Público que ante situaciones fácticas como la de autos, la misma no es configurativa del delito de porte ilícito de arma.

Por todo cuanto antecede el recurso de apelación respecto al delito de porte ilícito de arma de fuego debe ser declarado con lugar y en consecuencia se revoca la medida cautelar impuesta en cuanto a este hecho se refiere. Así se decide.

Con relación al delito de resistencia a la autoridad se tiene que de los elementos de convicción que fundan la recurrida se evidencia una actitud violenta destinada a dar cumplimiento a la voz de alto impartida por los funcionarios, actitud violenta ejecutada con armas de conformidad a lo previsto en el artículo 274 del Código Penal, en cuanto al instrumento utilizado se refiere. Por todo ello y respecto a los hechos calificados precedentemente, debe declararse sin lugar el recurso de apelación. Así se decide.

DECISION

Por cuanto antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado V.A.I., en fecha 30-08-2004, en su carácter de defensor del imputado L.A.M.L., contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, de fecha 25-08-2004, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de presentación periódica al prenombrado imputado por la comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Resistencia a la Autoridad; SEGUNDO: revoca la medida cautelar sustitutiva impuesta respecto a la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego; TERCERO: confirma la medida cautelar sustitutiva impuesta respecto al delito de resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 219, numeral 1 del Código Penal.

Déjese copia, notifíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

El Juez de Apelación Presidente,

J.A.R.

La Juez de Apelación El Juez de Apelación

M.L.R.R.L.P.

PONENTE

El Secretario Temp.

G.P.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Sctrio

EXP. N° 2334-04.

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