Decisión nº 072 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 24 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO MÉRIDA

199º y 150º

SENTENCIA Nº 072

ASUNTO: LP21-R-2009-000047

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2009-000037

SENTENCIA DEFINITIVA

- I -

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: M.M.A.d.B., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-22.650.807, domiciliada en la ciudad de Mérida, Estado Mérida.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Y.R., A.J.D.C., V.I.M.P., J.J.S.R. y Y.K.C.D., venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad números V-16.408.255, V-9.207.541, V-14.588.349, V-14.041.896 y V-14.152.216, respectivamente, quienes están inscritos en el Inpreabogado bajo los números 115.945, 38.444, 91.067, 91.086 y 103.556, en su orden, domiciliados en la ciudad de San Cristóbal capital del Estado Táchira.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCCIONES EX, S.A. (CONEX, S.A.), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 04 de marzo de 1980, bajo el Nº 51, tomo 10-A, y reformado posteriormente en fecha 27 de Julio de 1982, bajo el Nº 47, tomo 39-A, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: E.C.P. y A.D.S.M., venezolanas, mayores de edad, titulares de las Cédula de Identidad Nros V-9.317.873 y V-8.048.635, respectivamente, e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros 36.790 y 65.350, en su orden, domiciliadas en la ciudad de Mérida capital del Estado Mérida.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.

- II -

SINTESIS PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

Las presentes actuaciones llegaron a esta alzada, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la profesional del derecho Y.R.L., en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora, y la abogada A.D.S.M., co-apoderada judicial de la empresa demandada, ambos en contra de la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 29 de junio de 2009, donde declaró Parcialmente con Lugar la demanda incoada por la ciudadana M.M.A.d.B. contra de la empresa CONSTRUCCIONES EX, S.A (CONEX S.A) por conceptos de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Los recursos de apelación fueron admitidos en ambos efectos por el juzgado a quo, mediante auto de fecha 07 de julio de 2009 (folio 898), donde acordó remitir el expediente original a este Tribunal Primero Superior del Trabajo, que lo diño entrada en fecha 08 de julio de 2009 (folio 899), sustanciándose conforme al procedimiento de segunda instancia contenido en el Capitulo V, del Titulo VII de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ende, se fijó por auto de fecha 15 de julio del año en curso, la audiencia oral y pública de apelación a las 9:00 a.m., del décimo tercer (13°) día de despacho siguiente (folio 900), celebrándose el día martes 04 de agosto del corriente año; en esa oportunidad asistieron: el profesional del derecho J.J.S.R., en representación judicial de la demandante, y las abogadas A.D.S.M. y E.C.P.B., con el carácter de co-apoderadas judiciales de la accionada. Una vez concluida las exposiciones de las partes, el Tribunal de alzada de conformidad con el artículo 165 de la ley adjetiva laboral, y por la complejidad del caso, procedió a diferir el pronunciamiento del fallo oral para el día martes, once (11) de agosto de 2009, con el fin de revisar minuciosamente el expediente y observar la reproducción audiovisual de la audiencia oral de juicio, celebrada en primera instancia; llegada la oportunidad procesal, se abrió el acto y se dictó la decisión oralmente, conforme a las reglas procesales.

Así las cosas, dentro de la oportunidad de ley para que este Tribunal Superior reproduzca el texto íntegro de la sentencia, lo hace con base a las siguientes consideraciones:

- III –

DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURRENTES

De la demandante: La representación judicial de la parte accionante, fundamentó el recurso de apelación en los términos que en forma resumida reproduce quien decide así:

- Que, la sentencia es inmotivada en cuanto a los hechos, por cuanto se limita a señalar, en lo referido al derecho, que el contrato para obra determinada, traído al proceso, por no cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 71 y 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, se convierte en un contrato a tiempo indeterminado, sin tomar en consideración que quedó perfectamente demostrado que se trataba de una relación de trabajo dentro de una obra de construcción civil, desnaturalizando de esta manera, el contrato para una obra determinada.

- Que, el fallo es incongruente y contradictorio, por cuanto habiendo sido afirmado por la parte actora, reconocido y admitido por la demandada, e incluso el Juez en la valoración de los testigos, inspección judicial y de la prueba documental referida al contrato de trabajo, señaló que se trababa de un contrato para obra determinada, puesto que indicó que la trabajadora fue contratada como ingeniero de la sala técnica, dentro de una obra de construcción civil, y sin embargo concluye que es un contrato a tiempo indeterminado, por considerar, según él, que dicho contrato no cumple con los requisitos de Ley.

- Que, es absurdo que el Juez haya decidido que era un contrato a tiempo indeterminado, cuando realmente los servicios prestados, por su naturaleza y los hechos que fueron probados, se evidencia otra realidad, esto es, que se trataba de un contrato para una obra determinada.

- Que, con tal decisión se desnaturalizó y se desvirtuó el contrato para una obra determinada, al no tomarse en consideración lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, referido a la rama especial de la construcción; señalando el Juez, que el contrato no cumplió con los requisitos de Ley, al considerar que no se especificó la obra determinada para la que fue contratada la trabajadora, ni las labores que ella iba a realizar en esa obra, ni el cargo que ella ocuparía, por lo que no estamos de acuerdo con la determinación de que el contrato no cumple con dichos requisitos, ya que si están indicados.

- Que, por las razones anteriormente expuestas, solicito se revoque la decisión dictada en la presente causa, por inmotivada, incongruente y contradictoria, y se declare procedente la indemnización establecida en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no la del artículo 125, como mal lo condenó la sentencia de primera instancia.

En lo referido a los argumentos del recurso de la parte actora, la co-apoderada judicial de la empresa accionada Abg. A.D.S.M., en su derecho a la defensa, resumidamente señaló:

- Que, no existe inmotivación ni incongruencia en el fallo, por cuanto el juez de juicio, al no quedar perfectamente demostrado por la parte demandada ni por la demandante, el término de finalización de la obra, actuó conforme derecho, aplicando el principio de Ley, referido a la indeterminación contractual.

Recurso de la demandada: La representación judicial fundamentó el recurso de apelación, en los términos que en forma resumida reproduce quien sentencia, así:

- Que, en el fallo se incurrió en un falso supuesto, cuando al analizar las pruebas presentadas por nuestra representada, se tomó la prueba de informes promovida, como una prueba de exhibición, puesto que al momento de analizarla, dice que la misma fue admitida, y sin embargo, establece de que no fue presentado ni exhibido ningún documento, lo cual es falso, porque el día de la celebración de la audiencia oral de juicio, se trajo copia certificada del expediente que cursa por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación y Mediación, con el cual se dejó constancia de la oferta real de pago que se le hizo a la parte demandante, en la que el Tribunal ordenó abrir una cuenta de ahorros a favor de la trabajadora y la misma aun se encuentra a favor de ella, en este Tribunal.

- Que, la sentencia recurrida incurrió en el falso supuesto, cuando al hacer los cálculos de los montos que le corresponden a la trabajadora y que condena a la parte demandada, lo hace con el salario que va desde el mes de abril de 2008 al 07 de septiembre del mismo año, sobre la base de Bs. 3.500,00, mensual, cuando tanto la parte demandante como la demandada establecieron que el salario real que devengaba la trabajadora era de Bs. 3.050,00, mensual, y por lo tanto todas las cuentas sobre ese monto estarían erradas; con relación a ello, se apela de la parte dispositiva, referida a la condenatoria al pago de Bs. 18.574,00, pues al estar errado el salario, los cálculos deben estar errados, y debió darse una compensación, en lo que el juez condenó a pagar, y lo consignado en la oferta real de pago que la demandada hizo, a favor de la demandante; por lo tanto, también se apela de la condenatoria al pago de intereses por prestación de antigüedad, así como de los intereses de mora e indexación.

La parte demandante en lo referido a los fundamentos del recurso de su contraparte, expuso: Que, es reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, que la oferta real de pago no libera de la obligación de la parte demandada de pagar la condenatoria de intereses moratorios e indexación, por lo que solicito sean condenados dichos intereses.

-IV-

DECISIÓN SOBRE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

Parte actora:

Vistos los fundamentos de la apelación se pasa a verificar si el fallo del a quo incurrió en los vicios de inmotivación e incongruencia por los hechos expuestos en la audiencia celebrada ante esta instancia; en tal sentido, es necesario recordar que el sentenciador incurre en inmotivación, cuando hay falta de fundamentos o motivos de hecho y de derecho que lo llevaron a decidir de tal manera; la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado desde la decisión Nº 429, de fecha 25 de octubre de 2000, caso: A.A.A. contra la Sociedad Mercantil Banco Construcción C.A., lo definió, así:

(…) es el vicio que provoca la omisión de uno de los requisitos esenciales de la sentencia, que impone el artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, cuando ordena que todo fallo debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión (…)

.

(… omissis…)

(…) la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de falta de motivación (…)”.

Realizadas las consideraciones anteriores, esta juzgadora observa que si bien es cierto que el Juez de primera instancia concluye que el contrato es por tiempo indeterminado a pesar de ser un hecho admitido que se trataba de un contrato para una obra determinada, esto no debe ser considerado como inmotivación del fallo.

Ahora bien, una vez determinado lo anterior y analizada como ha sido la sentencia sujeta a la presente apelación, se observa que contiene los argumentos de hecho y de derecho en que se basó el a-quo para dictarla, por lo que la misma cumple con el requisito de motivación, razón por la cual, se declara improcedente este argumento. Así se decide.

En este orden, en lo referido al vicio de incongruencia, es de mencionar que se incurre cuando el fallo no se adecúa a lo argumentado y solicitado por las partes, bien porque conceda más de lo solicitado (incongruencia positiva) o porque no emita pronunciamiento alguno ante un argumento de las partes (incongruencia negativa), con relación a ello, la Sala de Casación Social del M.T., en sentencia Nº 474, de facha 9 de agosto de 2002, caso: D.A.L.H. y otro, contra la Alcaldía de Caracas, Municipio Libertador, estableció que:

De acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada de este M.T., toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad que le impone al Juez el deber de resolver sólo sobre lo alegado, pues al resolver lo no pedido incurre en el vicio de incongruencia positiva. Asimismo, el juez debe resolver sobre todo lo alegado en el libelo y la contestación y excepcionalmente en otra oportunidad procesal como los informes, a riesgo que si no resuelve lo pedido, incurriría en el vicio de incongruencia negativa.

De manera que, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación (…)

(negrillas y cursivas de esta superioridad).

Ahora bien, de las actas procesales que conforman el presente asunto, en especial del libelo de demanda, la contestación efectuada por la empresa demandada y en la celebración de la audiencia de juicio, se evidencia que fue un hecho admitido que el contrato que unió a la actora con la accionada fue para una “obra determinada”, hecho este ratificado por ambas partes en la audiencia oral y pública de apelación, no obstante, el Juez de primera instancia revisa la naturaleza del contrato, concluyendo que de conformidad con los artículos 71 y 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, no cumple con los requisitos, por ende, lleva a esta alzada a concluir que el Juez no debió fijar como un hecho controvertido la naturaleza del contrato, indicando que se trataba de un contrato a tiempo indeterminado, condenado con la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, con el fundamento:

(…) adminiculadas tanto el medio probatorio del contrato de trabajo, en donde no se determino (sic) que obra especifica (sic) iba a ejecutar la parte actora, con la inspección judicial en donde tampoco, se puede determinar con exactitud cual (sic) es el tiempo que le resta a la obra para que esta se de por terminada, no la (sic) queda más a este Sentenciador en establecer, que la ciudadana M.A. no fue contratada para la ejecución de una obra determinada, convirtiéndose dicho contrato en un contrato por tiempo indeterminado. Y así se decide. (…)

. (ver folio 361 del fallo).

Así las cosas, es de afirmar que el juzgado a quo si incurrió en el vicio de incongruencia (positiva), por cuanto se está pronunciando mas allá de lo alegado por las partes, y sobre un hecho que no es controvertido en el presente juicio; en consecuencia, se declara procedente lo denunciado por el apelante. Y así se decide.

Parte accionada-recurrente:

En lo referido a los alegatos de la demandada sobre el análisis de las pruebas que promovió, en especial la prueba de informes, que trataba de la oferta real de pago signada con el Nº LP21-S-2009-00003 (ver folios 694 y 695, Pieza 3), que fue admitida por el a quo en el auto de providenciación de las pruebas de fecha 13 de marzo de 2009, como prueba de exhibición (folio 785, Pieza 3); y en la audiencia oral y pública de juicio fue presentada por la representación judicial de la empresa, ordenando el Juez ser agregada a las actas procesales como consta en el acta levantada de la audiencia de fecha 18 de junio de 2009 (folio 840, Pieza 3), e inserta en los folios del 842 al 849, parte del expediente antes mencionado, y en el fallo recurrido el Tribunal a quo, expuso: “(…) “Prueba de Informes:(Prueba de Exhibición). La misma fue admitida como prueba de exhibición, para que la parte demandada la exhibiera en la audiencia de juicio, no trayendo nada a la audiencia oral y publica de juicio, en consecuencia no hay materia sobre la cual pronunciarse. Y así se decide.” (folio 857 de la sentencia, Pieza 3).

Como se evidencia, se produjo un silencio de prueba, en virtud que se promovió, admitió y evacuó; no obstante no hubo pronunciamiento acerca de la valoración de este medio de prueba, lo que hace que se declare procedente esta delación. Y así se decide.

En cuanto, al alegato del falso supuesto, por el salario utilizado en la recurrida para efectuar los cálculos de los montos que le corresponden a la trabajadora, que fueron realizados desde el mes de abril al 07 de septiembre de 2008, sobre la base de Bs. 3.500,00, mensual, cuando ambas partes son contestes que el salario devengado por la trabajadora era de Bs. 3.050,00, mensual, lo cual implica que los montos están errados, y la condenatoria al pago de Bs. 18.574,00; respecto a este punto, se observa de las actas procesales, que: En el escrito libelar, la actora señaló que los salarios percibidos fueron: 1) Desde el 02 de julio de 2007 hasta el 31 de marzo de 2008, la cantidad de Bs. 2.500,00; y 2) Que a partir del 01 de abril de 2008, comenzó a percibir una remuneración de Bs. 3.050,00, mensuales, lo cual fue expresamente admitido por la demandada en autos; es por ello, que este Tribunal advierte que efectivamente el salario utilizado para el periodo del mes de abril del 2008, hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo (30 de septiembre de 2008) fue el de Bs. 3.500, y no el que realmente devengó la demandante, siendo el correcto la cantidad de Bs. 3.050,00, lo que hace que se realicen nuevamente los cálculos para determinar lo que por derecho corresponde a la actora. Y así se decide.

Por otro lado, en cuanto al argumentó, que debió darse una compensación entre lo condenado y lo consignado en la oferta real de pago, este Tribunal considera que si bien es cierto que existe una consignación realizada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), y recibido en el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, en fecha 5 de febrero de 2009 (ver folio 842, Pieza 3), por la cantidad de Bs. 20.708,40, como consta del auto de admisión de un procedimiento de Oferta Real de pago, presentada por la empresa demandada y distinguido el asunto con el alfanumérico LP21-2009-000003, inserto al folio 843, Pieza 3; no es menos cierto, que no debe entenderse como una liberación total de las obligaciones que hayan nacido para la empresa por la relación de trabajo que mantuvo con la demandante de autos, ya que el procedimiento de cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales esta destinado a resolver los hechos controvertidos y tutelar lo que por derecho le corresponde a la actora, lo que implica que los patrones están en el deber legal de pagar los intereses de prestación de antigüedad generados desde el inicio hasta la terminación de la relación de trabajo; así como los intereses de mora que se hubiesen originados desde la terminación del vinculo de trabajo hasta la consignación de esa cantidad; asimismo, la indexación correspondiente; y en el caso, de que se de una diferencia por pagar entre lo consignado y lo condenado, queda en la obligación la parte empleadora de pagar los intereses de mora e indexación por el monto que por diferencia de prestaciones sociales pueda corresponder a la trabajadora. Por tales, razones, este Tribunal concluye que no es procedente en derecho la pretensión de la parte demandada-recurrente de la compensación para liberarse totalmente de su obligación, sin previa verificación de lo que por derecho corresponda a la demandante. Y así se decide.

Resueltos como han sido los puntos de las apelaciones, este Tribunal concluye que se debe revocar el fallo recurrido, y en razón de ello se pasa a conocer del mérito de la controversia. Y así se decide.

-V-

DECISIÓN SOBRE EL MÉRITO DEL ASUNTO

Hechos narrados por la actora en el escrito de demanda:

La demandante expone que en fecha 02 de julio de 2007, fue contratada para una obra determinada, prestando sus servicios personales, subordinados, directos y remunerados, como Ingeniero de la Sala Técnica, para la empresa Construcciones Ex, S.A. ( CONEX S.A.), en la obra civil desarrollada en el complejo Central Hidroeléctrico F.O., Represa La Vueltosa, en S.M.d.C., Municipio Padre Noguera del Estado Mérida; que devengaba un salario mensual de Bs. 2.500,00 , y a partir del 01 de abril de 2008, comenzó a percibir una remuneración mensual de Bs. 3.050,00, que su horario era de lunes a jueves de 7:00 a.m. a 12:00 m, y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. y los días viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m; que sus funciones eran propias de la Sala Técnica, las cuales consistían en la preparación, verificación y chequeo de los planos para las obras civiles que se realizan dentro de la obra, en sus diferentes fases de ejecución y sistemas, tales como: el sistema de vaciado, achique, sistema de aire de ventilación, de agua nebulizada, de drenaje, en las diferentes naves de montajes; que es la Sala Técnica la dependencia que maneja el desarrollo de la obra desde su inicio hasta su entrega a la beneficiaria; que se encargaba de la ejecución de los materiales a emplear, de los planos y proyectos a desarrollar, por lo que coordinaba, planificaba y ejecutaba el trabajo desarrollado en campo; indicando que cualquier fase de la ejecución de la obra debía ser evaluada y aprobada por esta oficina, y de no llevar su aprobación, no podía desarrollarse, por ser la sala el cerebro de la ejecución de la obra, que dicha sala es operativa por obra determinada; en virtud de ello, fue contratada para una obra determinada, que estuvo estrictamente bajo la dirección del ingeniero jefe de la Sala Técnica, del Gerente General de la Obra y la Empresa Contratista Alstom, a quién debía participar el desarrollo de la obra de acuerdo a la información manejada en Sala Técnica y presentar informes de sus gestiones. Asimismo, indicó que fue despedida de forma injustificada en fecha 30 de septiembre de 2008, habiendo recibido una carta de notificación del despido, emitida por el departamento de relaciones laborales, en la cual se le participaba del despido, aún cuando la obra no había culminado, y desde que fue despedida faltaba un tiempo de veinticuatro meses para la culminación, de acuerdo a las proyecciones elaboradas por la misma Sala Técnica, sin los acabados, que llevarían un lapso de doce meses, y que por lo tanto continúa vigente el contrato para obra determinada, que la vincula con la empresa demandada en el proceso.

Es por ello, que procedió a reclamar los siguientes conceptos: Antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización por despido injustificado de conformidad con lo previsto en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, estimando la demanda en la cantidad de Bs. 182.717,70.

Contestación al fondo de la demanda por la accionada:

En la contestación la empresa demandada admitió expresamente:

1. La relación de trabajo

2. Que la relación de Trabajo se inició por contrato para una obra determinada, el 02 de julio de 2007.

3. Que la fecha de finalización fue el 30 de septiembre de 2008.

4. La jornada de trabajo.

5. Que el sitio de la prestación de servicio, es en las oficinas que la empresa demandada tiene en la Represa la Vueltosa, en S.M.d.C., Municipio Padre Noguera del Estado Mérida, con ocasión de las obras civiles que se ejecuta en la Central Hidroeléctrica F.O..

6. El salario.

   Negó y contradijo los siguientes hechos siguientes:

1. Que la demandante haya sido contratada para ejecutar cualquier labor durante todo el tiempo que la demandada realice las obras civiles, indicando que del contrato se desprende que fue para una “labor determinada” dentro de la totalidad de la obra proyectada, y que así había ocurrido, por el hecho que a la demandante se le asignó la supervisión de tuberías embutidas y empotradas, consistiendo sus funciones en el seguimiento y exigencia de que las tuberías llegaran a tiempo a la obra, control de calidad en cuanto a las especificaciones con las cuales fueron diseñadas. Y por cuanto las funciones asignadas a la trabajadora, de acuerdo al contrato habían finalizado el 30 de septiembre de 2008, se dio por finalizada la relación de trabajo (folio 763, Pieza 3).

2. Que dentro de sus funciones se encontrara las de preparación, verificación y chequeo de los planos para las obras civiles que se desarrollan dentro de la obra en sus diferentes fases de ejecución y sistemas, tales como: el vaciado, sistemas de achique, sistemas de aire de ventilación, de agua nebulizada, y de drenaje en las diferentes naves de montajes.

3. Que la demandante debía participar del desarrollo de la obra, de acuerdo a la información manejada en la sala técnica y presentar informes de sus gestiones.

4. Que debía verificar la gestión del trabajo que era desarrollada también por los otros ingenieros de la Sala Técnica.

5. Que exista una proyección realizada en Sala Técnica, de la cual se desprenda que a las obras civiles les falta un tiempo de 24 meses, contados desde el despido de la actora, más 12 meses para los acabados, para un total de 36 meses.

6. Los conceptos reclamados por la parte demandante por la cantidad de Bs. 182.717,70, sino que le corresponde Bs. 11.279,21. Además, señalaron que como liberalidad de la empresa le ofreció el pago del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que es propio del contrato a tiempo determinado, en la oferta real de pago que la trabajadora se negó a recibir (folio 768, Pieza 3).

   Igualmente, en la contestación adujo que las funciones asignadas y ejecutadas por la demandante, desde su inicio hasta la finalización de la relación laboral fue la de supervisión de tuberías embutidas o empotradas, que consistía en el seguimiento y exigencia de que las tuberías llegaran a tiempo a la obra, así como el control de calidad en cuanto a las especificaciones con las cuales fueron diseñadas.

   Hechos Controvertidos:

   Analizadas las exposiciones de las partes, en especial la contestación de la demanda donde se trabo la litis, y con vista a la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio, quedó finalmente como hechos controvertidos sobre las cuales se analizaran las pruebas promovidas por las partes, los siguientes:

1. Si para el momento de la fecha de terminación de la relación de trabajo, había culminado “la obra determinada”, que originó el contrato de trabajo.

2. Si se le aplica la indemnización establecida en el artículo 110 o la del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

3. Los montos que por derecho le corresponde a la trabajadora.

   Determinados los hechos controvertidos, se procede a realizar la distribución de la carga de la prueba de conformidad con el artículo 135 en concordancia con el 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (entre otros el fallo el N° 2082, de fecha 12 de diciembre de 2008, caso: E.S.O. contra las Sociedad Mercantil Polifilm de Venezuela y otros), donde se señala que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, depende de la forma cómo se dé contestación a la demanda, en el caso bajo estudio la empresa demandada en la contestación admitió: La relación de trabajo; que se inició por contrato para una obra determinada, el 02 de julio de 2007; que la fecha de finalización fue el 30 de septiembre de 2008; la jornada de trabajo; el lugar de la prestación de servicio; el salario; hechos estos que no requieren pruebas. Pero si le corresponde demostrar todos los hechos nuevos expuestos en la contestación que sirvieron de fundamento para rechazar la pretensión de la demandante, como es que la trabajadora fue contratada para una “labor específica”, lo que conduciría a la solución de los hechos controvertidos indicados retro.

   En base a lo anterior, se pasa a valorar las pruebas promovidas, admitidas y evacuadas por ambas partes en el proceso, así:

   PARTE DEMANDANTE:

   Documentales.

   1- Contrato de trabajo, inserto del folio 33 al 35, ambos inclusive; el mismo es un documento privado, dirigido a demostrar la relación de trabajo para una obra determinada. En cuanto a esta documental ambas partes lo promovieron, son conteste que existió una relación laboral para una “obra determinada”, lo que hace que sea un hecho no controvertido, no obstante, quien decide le otorga pleno valor probatorio de todo su contenido, y en especial para dar como un hecho cierto que la trabajadora fue contratada para que:

   “(…) Labore en su clasificación en las diferentes áreas que sea asignado (sic) en la ejecución de la obra determinada, la cual esta descrita de la siguiente manera:

   Ejecución de las Obras Civiles de la Central Hidroeléctrica F.O. en la Presa (sic) La Vueltosa

   . En consecuencia, en principio, la fecha de expiración del presente Contrato tendrá lugar el día que finaliza la parte de la labor que corresponda a EL TRABAJADOR de la Empresa dentro de la totalidad de la Obra Determinada proyectada por la otra parte que dio origen a este Contrato.

   …. Omissis….

   LA EMPRESA conviene en cancelar a EL TRABAJADOR, como contraprestación por los servicios prestados en el cargo de INGENIERO DE SALA TECNICA…” (Negrillas y sostenidas del contrato original).

   2- Carta de despido, que se encuentra agregada al folio 36; el mismo es un documento privado, que fue promovido con la finalidad de demostrar el despido injustificado, cuyo contenido fue reconocido por la parte contra quién se produjo, en consecuencia, de conformidad 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga pleno valor probatorio; dejando en evidencia que la demandante fue despedida, en fecha 30 de septiembre de 2008, habiéndole señalado que el motivo por el cual se le dio término a la relación laboral, fue por despido. Y así se establece.

   3- Recibos de pago, que obran del folio 37 al 41, ambos inclusive, fueron promovidos a los fines de demostrar la fecha de ingreso y el último salario percibido por la trabajadora; tales medios al no ser impugnadas por la parte accionada, tienen valor probatorio; sin embargo, observa quien juzga que esas documentales están dirigidas a comprobar hechos admitidos, pero en cuanto a los hechos controvertidos de su contenido no se desprende nada. Y así se establece.

   4- Instrumental referida a la forma 14-02, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 31 de octubre de 2007, y que corre al folio 42; el mismo es documento público administrativo, que fue promovido a los fines de demostrar la fecha de ingreso y el cargo ocupado por la parte actora (Ingeniero de Sala Técnica), tal instrumento, al no ser impugnado por la parte accionada, tiene pleno valor probatorio, sin embargo, se observa que la misma está dirigida a comprobar hechos admitidos, razón por la cual no aportan elemento de convicción alguno, para la solución de la controversia. Y así se establece.

   5- Documental referida a cronograma macro de La Vueltosa, que obra a los folios 43 y 44; instrumento éste que fue impugnado por la demandada, y del que se observa que no está suscrito, ni sellado; razón por la cual, este Tribunal lo desecha. Y así se establece.

6. - Documentales referidas a planos, proyectos, rectificación de planos y notas de entrega, los cuales se encuentran agregados a las actas procesales, algunos en copias simples y otros en original, del folio 45 al 429 y del 448 al 688; fueron promovidas para demostrar las funciones que realizaba dentro de la ejecución de la obra, propias de la oficina de Sala Técnica, hecho este que no fue controvertido en el presente asunto (labor en la Sala Técnica), por esa razón se desechan del proceso. Y así se establece.

7. - Exhibición: Respecto de este medio de prueba, referido a la exhibición de las documentales que obran del folio 33 al 42 (contrato de trabajo, notificación del despido, recibos de pagos, forma 14-02 IVSS), se observa que fueron analizadas anteriormente, lo que hace inoficioso un nuevo pronunciamiento. Y así se establece.

8. - Inspección Judicial: Una vez vista la reproducción audiovisual de la inspección judicial realizada por el Tribunal a-quo, en la cual se observó: que fue evacuada en la sede de la empresa demandada, oficinas de La Vueltosa, S.M.d.C.M.P.N.d.E.M., el día miércoles diez (10) de junio de 2009, a partir de las ocho y media de la mañana (8:30 a.m.), dicha inspección se realizó, según lo señalado por la parte accionante en el escrito de promoción de pruebas, no realizando ninguna impugnación por parte de la demandada en la audiencia oral y pública de juicio; por lo que se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual quedó evidenciado para esta alzada, que las obras civiles que originaron el contrato de trabajo aún no se encuentran culminadas. Asimismo, en esa actuación judicial declararon varias personas, de las cuales esta alzada hace mención de la intervención del Ingeniero Mecánico, Celanti Valdir, por ser pertinente con los hechos controvertidos, quien expuso desempeñar el cargo de Coordinador Técnico de la Sala Técnica, y respondiendo a la pregunta formulada por el Juez, sobre el funcionamiento de la Sala Técnica, que: “es un conjunto de personas profesionales expertas, que trabajan para apoyar los dibujos (planos) que vienen de Brasil y adaptarlos a las condiciones de hoy. Que están a su cargo y cuyo trabajo es técnico en la adaptación de los dibujos (planos) para los clientes (las empresas contratistas y sub-contratista); que es el Coordinador desde el inicio del proyecto; que en lo referente a las tuberías, la Sala Técnica hizo la adecuación, esta terminada en un noventa y cinco por ciento (95%)”. Asimismo, intervino la demandante ciudadana M.A., exponiendo que fue contratada para la Sala Técnica, que realizaba varias labores en diferentes áreas, que le eran encomendadas, incluyendo en la parte de tuberías, el Juez preguntó ¿Sí había alguna observación?, y no hubo observaciones a tales argumentos, por parte de la representación de la empresa accionada. Igualmente, intervino el ciudadano T.S., que expuso: “Cumplo funciones en la sala técnica, estoy aquí por lo siguiente: cuando el Ingeniero G.A. me informa que la señora Margarita había culminado sus actividades en la empresa, me pidió, citándome a su oficina, que me encargara de las actividades inherentes a Ella, porque no había otra persona; entonces eso no quedó registrado y mas bien la exposición que hizo el Ingeniero (Guillermo), cuando decía que en ningún momento yo hice actividades fuera de las que me correspondían, eso es totalmente falso, en cierta forma, pues, he tenido que tomar trabajos que le correspondían a Ella, porque ya Ella no se encontraba”. Acto seguido, procedió la representación procesal de la parte demandada, a preguntar: “¿Qué vinculación tiene usted con la contraparte?”, respondiendo: “Hemos sido compañeros de trabajo.” “¿Quién te solicitó que te presentaras aquí a hablar y a dar esa declaración?”; respondió: “yo quería hacerlo al inicio, pero pensé que iban a llamar persona por persona, y en ningún momento me llamaron, y pensé que lo que tenía que decir era importante.”. “¿Qué vinculación tiene usted con el señor E.B.?”; respondió: “Él es mi jefe inmediato”. “¿Tienes autorización para estar aquí declarando?”; respondió: “No tengo autorización, vine porque pensé que era lo correcto.”. “¿Usted trabaja para qué empresa?”; respondió: “Soy trabajador de CONEX, pero recibo ordenes directas y mi trabajo es supervisado por ALSTOM, a través de mi jefe inmediato.”. Seguidamente, solicitó el derecho de palabra el Ingeniero A.G.A., quien es Gerente de CONEX S.A., adujo lo siguiente: “Yo voy a dar una declaración, que no se si hacerlo o no, y es la siguiente: a nosotros se nos llamó a una reunión de CONEX y ALSTOM, de altísima gerencia, en los cuales, las personas de la presidencia de la empresa ALSTOM, nos pidió la salida de Margarita y esa fue una petición expresa, no escrita, porque ese tipo de petición no se hace por escrito, nos pidieron la salida de Margarita y de cinco personas mas (…)”.

   Vistas las anteriores declaraciones, este Tribunal Superior junto con la inspección les otorga valor probatorio por darle certeza sobre los hechos controvertidos, de conformidad con el artículo 10 en concordancia con el 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

10. - Acta convenio de trabajo suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores de Construcciones Ex, SA (SUTRACONEZ) y Construcciones Ex, C.A. (CONEX), la cual se encuentra agregada del folio 430 al 444, ambos inclusive; al respecto observa quien juzga, que dentro de los Trabajadores comprendidos se encuentra la actora (cuarto lugar, folio 434, Pieza 3) con cargo de asistente de Sala Técnica, donde se indica el salario anterior al convenio (Bs. 2.500,00) y después del acuerdo (Bs. 3.050,00) con un aumento de Bs. 550,00, la misma tiene el carácter de Ley, por ello no se debe valorar, siendo que el derecho se aplica y no es medio de prueba. Y así se establece.

11. - Informes: En su oportunidad, fue solicitada información a la Comisión encargada de las Obras Públicas, Ejecución y Control, de la Asamblea Nacional, y a la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, las cuales no dieron respuesta alguna a lo solicitado, por lo que esta sentenciadora no tiene materia sobre la cual pronunciarse, con relación a este medio de prueba. Y así establece.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

    Documentales:

    1- Original del contrato de trabajo firmado entre la demandante y la demandada, marcada con el número 1, el cual obra agregado a las actas procesales, del folio 697 al 699, ambos inclusive; respecto de esta documental, esta sentenciadora advierte ya fue valorado con las pruebas promovidas por la demandante en autos, por ello, es inoficioso hacerlo nuevamente, dándose por reproducido en este punto. Y así se establece.

    2- Impresiones de correos electrónicos, que obran agregados del folio 700 al 755, ambos inclusive, con tales documentales se pretende demostrar que la demandante se dedicaba a las labores de tuberías, pero de la revisión del contenido de esos medios, quien sentencia indica que no le dan certeza que era “exclusivamente en la labor en el área de tuberías” y que esa era la labor para obra determinada que originó el contrato de trabajo, por tal razón, se procede a desecharlas del proceso. Y así se establece.

    3- Original de comprobante de recepción de un asunto nuevo, emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 04 de febrero de 2009, que corre inserta al folio 756; con lo cual se pretende demostrar la existencia de una oferta real de pago, realizada por la empresa demandada, a favor de la actora, por motivo de sus prestaciones sociales; se le otorga valor probatorio, demostrativo que en fecha 4 de febrero del año en curso se presentó ante la URDD una Oferta de pago, realizada por la parte demandada, a favor de la demandante, cuyo número de expediente es LP21-S-2009-00003, con la consignación de un cheque de gerencia, por la cantidad de Bs. 20.708,40, por motivo de sus prestaciones sociales. Y así se establece.

    Exhibición de Documentos: Con relación a la exhibición de la documental que obra agregada, en copia simple, al folio 757, marcada con el número “4”, relacionada con el recibo de pago de vacaciones suscrito por la demandante, cuyo contenido y firma fueron reconocidos en su oportunidad, por la parte actora; otorgándosele en consecuencia, pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; quedando demostrado que la reclamante en autos, recibió sus vacaciones y bono vacacional, del periodo correspondiente a los años 2007-2008 . Y así se establece.

    Prueba de Informes: Solicita que se oficie al archivo del Circuito laboral para que remita copia del expediente LP21-S-2009-000003, relacionado con la Oferta Real de pago realizada por la empresa demandada. Respecto a este medio de prueba, que fue promovido para demostrar que la accionada cumplió con el pago de las deudas laborales contraídas con la demandante, a través de una oferta real de pago; quien sentencia observa, que fue admitida como prueba de exhibición por el a quo, presentándose en la audiencia de juicio y agregada parte del expediente a los folios del 842 al 849, pieza 3, de lo que se desprende que consignó la cantidad de Bs. 20.708,40 a favor de la demandante, pero la misma no es idónea para demostrar la liberación total de las obligaciones laborales contraídas por la demandada. Y así se establece.

    Inspección Judicial: Solicitan como prueba auxiliar de la prueba de libre promovida en las documentales marcada “2” (impresión de correos electrónicos) una inspección sobre el servidor (computador central) de las oficinas de la empresa demandada. Se evidencia que en misma oportunidad de la evacuación de la prueba de inspección promovida por la parte actora, se realizó esta actuación judicial requerida en la sede de la empresa ubicada en La Vueltosa, S.M.d.C.M.P.N.d.E.M., de acuerdo con lo pedido por la parte promovente, no hubo objeciones; no obstante, se observa que los correos fueron desechados por cuanto su contenido no dan certeza que la demandante solo cumplía labores en el área de tuberías, y la inspección nada aporta en este hecho controvertido, por esa razón no se le otorga valor probatorio. Y así se establece.

    Testimoniales: Se promovió la declaración de los ciudadanos: A.G.A.A., E.P.F., A.N.N., A.R., F.K., y S.S.. Compareció los ciudadanos A.A.R. y E.P.F., y de la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio, se observa:

    A.A.R.G.: Con relación a las preguntas hechas por su promovente, expone lo siguiente: Que desempeña sus funciones en campo, donde está la obra directamente; que conoce a Margarita de la parte de Sala Técnica; que el contacto que tenía con Ella, era cuando se le llevaba la información o lo llamaba para alguna tubería; Ella se encargaba de hacer modificaciones de la tubería según su conocimiento; que tiene laborando en la obra 21 meses; que la parte de fabricación de tuberías ya culminó hace como 7 o 8 meses, que lo que queda únicamente es el montaje; que Margarita se encarga de la tubería no del montaje, que nunca la vio en campo solamente dos veces cuando vinieron de Caracas. Con relación a las repreguntas realizadas por la contraparte, señaló: Que tiene 21 meses en la obra, que labora actualmente, que es inspector técnico en control de calidad; que conoció las funciones de sala técnica debido al contacto que tuvo con Margarita; si es en montaje de tubería, teniendo yo (testigo) conocimiento solo en la parte de tuberías; que no tiene conocimiento si ella realizó otras funciones; que la obra esta prácticamente culminada en un 80% de avanzada la obra; que sala técnica todavía esta funcionando. Respecto de las preguntas realizadas por el Juez a-quo, contestó: Que es inspector; ratifico que tiene 21 meses en la obra; en relación a la tubería señaló que la misma se basa en dos fases que la parte uno ya culminó y que la fase dos es la que esta llevando la empresa ALSTOM. Se les otorga valor probatorio. Y así se establece.

    E.P.F.: Con relación a las preguntas hechas por el promovente expuso lo siguiente: Que conoce a la ingeniero M.A.; que trabajó con ella en la sede de la demandada; que ya no trabaja en La Vueltosa, pero que trabajo con ella (demandante); que llego antes que Margarita; que Ella realizaba todo lo relacionado con las tuberías control de campo requisiciones, que no iba al campo a instalar tuberías, solo recibía instrucciones de campo, y realizaba las requisiciones, es decir, solicitud de material; el diseño y prioridades era por etapas y ya estaba terminado, es decir, a CONEX; aproximadamente terminó lo de las tuberías el año pasado; yo (testigo) era conminador de procura y todas las requisiciones pasaban por mi (testigo); estaba en contacto directo con ella, no ejercía otra función que siempre la vio trabajando en cuestiones de tuberías. Respecto de las preguntas realizadas por la contraparte señaló: que entró en La Vueltosa como asistente de gerencia en la parte de evaluaciones, que después fue coordinador de procura control y compra de material; que procura está muy ligada a Sala Técnica; Que realizó informes para sala técnica, que el control de mediciones para evaluación tiene relación con sala técnica; que están muy ligados; que las funciones de sala técnica es todo lo que es proyecto, verificación de campo y lo que está plasmado, ejecutarlo en campo, que sala técnica abarca toda la obra; que si la obra sigue en ejecución, debería contar con una sala técnica; que se retiró de la empresa el 22 de marzo de 2009; que el estado de la obra estaría en un 50% en obra civil; que CONEX realizaba la compra de materiales y después pasó en ALSTOM; que se retiró voluntariamente de la empresa. Con relación a las preguntas realizadas por el Juez a-quo, señaló: que el funcionamiento de la Sala Técnica, es como el control y ejecución de la obra, señalando que es el vaciado, la ejecución de la obra; que trabajó cuatro años llegando unos meses después; que habían ingenieros de campo, que habían ingenieros dedicados a distintas áreas, dependiendo de su profesión; que su profesión es ingeniero civil. Se le otorga valor probatorio, por cuanto el mismo es hábil y conteste, como demostrativo del conocimiento que tiene sobre la obra y las funciones de sala técnica. Y así se establece.

    Con respecto a los demás ciudadanos no asistieron en la oportunidad procesal, por ende no hay dichos que valorar, admitiéndose que el Ingeniero A.G.A., Gerente de CONEX S.A. expuso en la inspección judicial y sus dichos se valoraron en ese medio de prueba. Y así se establece.

    MOTIVACIÓN

    Determinados los hechos controvertidos, la distribución de la carga de la prueba, así como efectuada la valoración de las pruebas promovidas por las partes y en especial de los medios de pruebas de la empresa demandada, quedó evidenciado que la persona jurídica Construcciones Ex, S.A (CONEX, S.A) no demostró que el contrato para una “obra determinada” que lo unió con la ciudadana M.M.A.d.B., era “específico en la labor de tuberías”, y cuando dio por terminada la relación de trabajo no había culminado la obra determinada para la cual fue contratada la trabajadora, y esto se desprende de:

1. Del texto del contrato, que es fuente de derecho (artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo), donde en la cláusula A. referida al Tipo de Contrato, se indicó: “(…) Labore en su clasificación en las diferentes áreas que sea asignado (sic) en la ejecución de la obra determinada, la cual esta descrita de la siguiente manera: “Ejecución de las Obras Civiles de la Central Hidroeléctrica F.O. en la Presa (sic) La Vueltosa”. En consecuencia, en principio, la fecha de expiración del presente Contrato tendrá lugar el día que finaliza la parte de la labor que corresponda a EL TRABAJADOR de la Empresa dentro de la totalidad de la Obra Determinada proyectada por la otra parte que dio origen a este Contrato. (…) (subrayado del Tribunal Superior). Asimismo, en la clausula C, se estableció que: “(…) LA EMPRESA conviene en cancelar a EL TRABAJADOR, como contraprestación por los servicios prestados en el cargo de INGENIERO DE SALA TECNICA (…)”. De las trascripciones se evidencia que estaba contratada para una obra determinada (hecho no controvertido), pero también se expuso que iba ser en las “diferentes áreas que se sean asignadas”, no estableciéndose en ninguna de las cláusulas del contrato que era exclusivamente para una “labor específica o determinada”, en virtud de ello, de conformidad con el articulo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe aplicar la interpretación de la norma que mas favorezca a la trabajadora, como es que podía dentro de la profesión de Ingeniero cumplir “cualquier labor” encomendada en la oficina de Sala Técnica, a la cual estaba adscrita por convenio y por la realidad de los hechos.

2. Asimismo, la carta donde le notifican la terminación de la relación de trabajo (folio 36), es clara en su contenido que el motivo es “despido”.

3. Igualmente, de la Inspección Judicial, intervino los ciudadanos: T.S. (que continúo con las actividades realizadas por la demandante); el Ingeniero A.G.A., Gerente de CONEX S.A, que expreso de manera inequívoca que procedieron a despedir a la actora por solicitud de la alta gerencia de Alstom. Todo esto da plena certeza a quien sentencia, que cuando se dio por terminada la relación de trabajo fue por despido antes de concluir la obra determinada (civil) que dio origen al contrato de trabajo, y no por culminación de una labor específica encomendada a la actora, como lo alegó la accionada en la contestación de la demanda.

4. Es también de mencionar, que de las deposiciones de los testigos promovidos por la demandada, se evidencia que son claros y contestes en señalar que la obra civil determinada, no había concluido, advirtiéndose que solo indican porcentajes, más no tiempo.

   Ahora bien, en caso de los contratos para una obra determinada, es de citar en contenido del artículo 75 LOT: “El contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la conclusión de la misma. El contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma. (…)” (negrillas y cursivas de esta alzada).

   Del supuesto de hecho contenido en la norma referida, se deduce que la relación de trabajo que se genera por un contrato para una obra determinada, se extenderá hasta el momento en que se de por concluida esa obra, de tal modo que no puede darse por finalizado el vinculo laboral dentro del tiempo requerido para la ejecución, a menos que se produzca una de las causales justificadas de despido enunciadas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual no es el caso que nos ocupa.

   En este orden, al quedar establecido que la trabajadora fue despedida de manera injustificada de sus labores antes de terminar la obra, es procedente a su favor, la indemnización prevista en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo y no la establecida en el 125 eiusdem; como lo indica la norma:

   Artículo 110: En los contratos de trabajo para una obra determinada o por tiempo determinado, cuando el patrono despida injustificadamente al trabajador o el trabajador se retire justificadamente antes de la conclusión de la obra o del vencimiento del término, el patrono deberá pagarle al trabajador, además de la indemnización prevista en el artículo 108 de esta Ley, una indemnización de daños y perjuicios cuyo monto será igual al importe de los salarios que devengaría hasta la conclusión de la obra o el vencimiento del término.(…)

   (Negritas y Subrayado de esta alzada).

   No obstante, al no tenerse certeza de cuál es el tiempo que falta para la culminación de las obras civiles que originaron el contrato de trabajo, este Tribunal Superior a los fines de establecer con precisión ese tiempo, para proceder a indemnizar a la actora de acuerdo con la disposición anterior, se ordena una experticia complementaria al fallo, de conformidad con lo previsto en la parte final del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con los parámetros que se exponen en la parte dispositiva de esta sentencia, aplicando el salario de Bs. 3.050, como lo pide la trabajadora en su escrito de demanda (folio 6, Pieza 1). Y así se decide.

   En cuanto a los conceptos que por derecho le corresponde a la demandante, pasa esta Juzgadora a calcular los procedentes, de la manera siguiente:

   Fecha de inicio: 02 de julio de 2007.

   Fecha de Terminación: 30 de septiembre de 2008.

   Salario mensual: Bs. 2.500,00 (periodo del 2-7-2007 al 31-3-2008)

   Salario diario normal: Bs. 83,33

   Salario diario integral: Bs. 108,75 (sal. 83,33 + 25,42 (alícuota de utilidades 60 días) + (alícuota bono vac. 30 días) se tomó en cuenta la convención celebrada y que consta a las actas a los folios 430 al 444, ambos inclusive, en virtud que el derecho nació en su vigencia 2 de julio de 2008 y con el salario de Bs. 3.050,00).

   Salario mensual devengado: Bs. 3.050,00 (después de 2 de abril hasta el 30 de septiembre de 2008).

   Salario diario normal: Bs. 101,66.

   Salario diario integral: Bs. 127,18 (salario normal + 25,42 (alic. Utilidades + bono vacacional). Es advertir, que la convención en la cláusula 12, indica que para el equivalente de las utilidades el salario base de cálculo es el “integral”, por ello, se calculó el salario integral con la alícuota de utilidades obtenida primero con el salario normal).

   Causa de Terminación: Despido Injustificado.

1. - Antigüedad: la Cláusula 13 del Convenio suscrito por el Sindicato Único de Trabajadores de Construcciones EX S.A., (SUTRACONEX) y la empresa CONSTRUCCIONES EX S.A. (CONEX), remite al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   ANTIGÜEDAD:

   Periodo

   Salario diario (integral)

   Días

   Total

   Del 02/07/2007 al 02/04/2008

   Bs. 108,75

   30

   Bs. 3.262,50

   Del 02/05/2008 al 30/09/2008

   Bs. 127,08

   25

   Bs. 3.177,00

   TOTAL ANTIGÜEDAD: Bs. 6.439,50

2. - Vacaciones fraccionadas: Este concepto es procedente de conformidad con la Cláusula 10 del Convenio, que remite al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo; advirtiéndose que el disfrute de las mismas es en forma colectiva, a partir de mediados de diciembre y parte de enero, lo que implica que la demandante disfruto de la vacaciones en forma anticipada en diciembre de 2007 (derecho nace al año 2-7-2008), por esa razón, se toma el último periodo en que la trabajadora prestó sus servicios a la empresa demanda, el cual es desde el 02 de julio hasta el 30 de septiembre de 2008, con base al último salario normal devengado, así:

   VACACIONES FRACCIONADAS

   Periodo Salario diario

   (normal)

   Días

   Total

   Del 02/07/2008 al 30/09/2008

   Bs. 101,66

   2,5

   Bs. 254,15

3. - Bono Vacacional fraccionado: Con relación a este concepto, el mismo es procedente, de conformidad con la Cláusula 10 del Convenio, a razón de 30 días por año ininterrumpido de servicio, tomando en consideración el último periodo, en que la trabajadora prestó sus servicios a la empresa demanda, el cual es desde el 02 de julio hasta el 30 de septiembre de 2008, con base al último salario normal devengado, así:

   BONO VACACIONAL FRACCIONADO

   Periodo

   Salario diario

   (normal)

   Días

   Total

   Del 02/07/2008 al 30/09/2008

   Bs. 101,66

   5

   Bs. 508,30

4. - Utilidades fraccionadas: Es procedente en derecho y de conformidad con la Cláusula 12 del Convenio, el equivalente a 60 días de salario por año de servicio, con base al salario integral devengado, así:

   UTILIDADES FRACCIONADAS

   Periodo

   Salario diario

   (normal)

   Días

   Total

   Del 01/1/2008 al 30/09/2008

   Bs. 127,08 60/12* 9 meses laborados = 45

   Bs. 5.718, 60

   TOTAL de las Prestaciones calculadas anteriormente:

   Bs. 12.920,55

   En cuanto a la pretensión de la demandante que se le calcule los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, desde la fecha en que fue despedida hasta la conclusión de la obra; respecto a este pedimento el mismo no es procedente en derecho, en virtud que por la terminación sin justa causa y antes de la conclusión de la obra, el patrono deberá pagarle, la indemnización de daños y perjuicios cuyo monto será igual al importe de los salarios que devengaría hasta la conclusión de la obra que originó el contrato de trabajo, conforme a lo establecido en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.

   Es de advertir, que la cantidad consignada en la oferta real de pago de Bs. 20.708,40, una vez que se efectué las experticias complementarias ordenadas en la parte dispositiva de este fallo, y se obtenga el total, se sumaran a la cantidad de Bs. 12.920,55, procediéndose a deducir dicho monto (Bs. 20.708,40) y el restante será lo que deberá pagar en la empresa demandada a la ciudadana M.M.A.d.B.. Y así se decide.

   -VI-

   DISPOSITIVO

   Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Primero

Parcialmente con lugar las apelaciones ejercidas por las profesionales del derecho Y.R.L., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandante – recurrente y A.D.S.M., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada - recurrente, ya identificados en autos.

Segundo

Se revoca la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 29 de junio de 2009, en la causa principal, N° LP21-L-2009-000037. En consecuencia, se declara Parcialmente Con Lugar la demanda intentada por la ciudadana M.M.A.d.B. contra la empresa CONSTRUCCIONES EX, S.A. (CONEX, S.A.), por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales.

Tercero

Se condena a la empresa demandada a pagar las cantidades de dinero indicadas en la parte motiva de este fallo, por concepto de prestación de antigüedad, y las fracciones correspondientes a los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, más las montos que arrojen las experticias complementarias al fallo que se ordenan de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos siguientes:

1) Se ordena a la Juez encargada de ejecutar la sentencia definitivamente firme, la designación de dos (2) expertos que sean Ingenieros Civiles, cuyos honorarios y gastos serán sufragados por ambas partes en un 50% cada uno, a los fines que realicen una experticia complementaria para determinar el “tiempo de culminación de la obra civil determinada” que le permita calcular la indemnización por daños y perjuicios generada por la terminación de la relación de trabajo “por obra determinada”, de conformidad con el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, los expertos deberán: 1) Realizar una revisión del contrato civil de obra determinada que celebró la empresa demandada, para determinar cuál era la obra a ejecutar dentro de la macro obra de la Central Hidroelétrica F.O. en la Presa La Vueltosa; y que fue la que originó el contrato de trabajo entre la ciudadana M.M.A.d.B. y la empresa CONSTRUCCIONES EX, S.A. (CONEX, S.A.); 2) Determinar: a) Si la obra concluyó para el momento de realización de la experticia, e indicar en que fecha se dio la terminación de la misma; o b) En caso de NO haber concluido, indicar el “tiempo” que falta para terminar la misma. Una vez que el experto presente el informe correspondiente la Juez debe proceder a calcular lo que por indemnización le corresponde a la demandante, de ser el caso, si se determina que la obra no ha concluido y cuanto le falta por ejecutar (en tiempo) o terminó con fecha posterior a la data de culminación de la relación de trabajo, para ello tomará en cuenta la fecha de terminación de la relación laboral (30 de septiembre de 2008) y el tiempo que faltaba para terminar la obra determinada, multiplicando por los salarios que devengaría hasta la conclusión de la obra, tomando que el mismo es de Bs. 3.050 mensual, y que no podrá exceder de los 36 meses demandados, que será el limite máximo.

2) Se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, con un solo experto designado por el Tribunal que le corresponda ejecutar la sentencia, para determinar: a) Los intereses de prestación de antigüedad, desde la fecha de inicio de la relación laboral (2 de julio de 2007) hasta la fecha de culminación (30 de septiembre de 2008). El experto deberá tener en consideración las tasas de interés promedio entre la activa y la pasiva que señala el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. La cantidad que resulte de los interese generados por la prestación de antigüedad, se le sumará al monto que generó la prestación de antigüedad, calculada por este Tribunal ut supra; b) Los intereses moratorios de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre: La cantidad total que le corresponde a la demandante por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, indicados en la parte motiva del fallo; intereses de antigüedad; indemnización por daños y perjuicios (artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo). Deberá tomar en cuenta la fecha de terminación de la relación laboral (30 de septiembre de 2008) hasta el cumplimiento por parte de la empresa demandada de este fallo; con la advertencia, que debe tomar en cuenta que en fecha 4 de febrero de 2009 hubo una consignación en el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, a favor de la ciudadana M.M.A.d.B., en oferta real de pago, por la cantidad de Bs. 20.708,40, por ello, después de esa fecha sobre ese monto no hay derecho a intereses moratorios. c) Se ordena el cálculo de la indexación correspondiente, desde la fecha de la notificación de la parte demanda (16 de febrero de 2009) sobre el monto restante, una vez que se deduzca del total, la cantidad consignada de Bs. 20.708,40, en fecha 4 de febrero de 2009. Es de advertir, que sobre los intereses moratorios no hay indexación y sobre está no habrá intereses de mora. Este cálculo lo hará el experto hasta el momento de realizar la experticia, excluyendo los lapsos por receso judicial y por vacaciones Tribunalicias; y en caso, del no cumplimiento voluntario y se pase a la ejecución forzosa se aplicará lo contenido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenándose nueva experticia para actualizar la mora y la indexación.

Cuarto

En el mérito no hay condena en costas, por no haber vencimiento total. En cuanto a la segunda instancia, no se condenan a las partes recurrentes por la naturaleza del presente fallo.

Se ordena publicar, registrar y dejar copia certificada del presente fallo.

Dado, firmado y sellado en el despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Juez Titular

Dra. Glasbel Belandria Pernia

El Secretario,

Abg. F.R.A.

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00. P.m) se publicó la anterior sentencia a la puerta del Tribunal y se dejó la copia ordenada.

El Secretario

Abg. F.R.A.