Decisión de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Los Teques de Miranda, de 7 de Marzo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZA PROFESIONAL No.1

Los Teques, 07 de Marzo de 2007

CON CONCLUSIONES DE LA PARTE ACTORA

PARTE ACTORA: M.B.R.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.6.241.740, con residencia en Urbanización Parque El Retiro, Residencias villa Hermosa, piso 8, apartamento 8-C, San A.d.L.A., Estado Miranda.

APODERADO JUDICIAL: C.C., abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el No.74050.

PARTE ACCIONADA: J.E.S.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.6.854.090.

APODERADO JUDICIAL: J.S.R.S., abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el No.75289.

MOTIVO: MODIFICACIÓN DE GUARDA (LUGAR DE RESIDENCIA)

Se inició le presente juicio con ocasión a la solicitud hecha por la ciudadana M.B.R.G., en fecha 27.06.06, mediante la cual requiere se modifique el lugar de residencia de sus hijos (Identidades Omitidas), como uno de los elementos de la guarda, alegando en el libelo que “…Como se evidencia de Acta de Matrimonio…contraje matrimonio civil…con…JESUS E.S.Q.…procreamos a nuestros dos hijos…por desavenencias surgidas durante el matrimonio, y luego de la separación de hecho prolongada…solicitamos…el divorcio…el cual fue decretado en fecha 09 de diciembre de 2005. La referida sentencia de divorcio, en cuanto a los hijos, ratificó los acuerdos referidos al régimen de alimentación, guarda y custodia, patria potestad y visitas, acordada previamente por ambos los cuales quedaron establecidos de la siguiente manera…se mantendrían bajo la guarda y custodia de su madre, y ambos ejerciendo la patria potestad coadyuvaremos y velaremos que su educación y cuidado le garantice su mejor desarrollo físico, moral e intelectual. En atención a ello, establecemos un régimen de visitas amplio, tomando en consideración lo mas conveniente para nuestros hijos, estableciéndose como limitante, únicamente, los horarios escolares y horas nocturnas…el padre aportará la cantidad mensual de…Bs.800.000,00…aumento anual de acuerdo al índice de Precios al Consumidor…concretada la disolución…he asumido con gran responsabilidad y dedicación, la crianza y educación de nuestros menores hijos, ejerciendo a plenitud la guarda t custodia de ambos…y muy regularmente, de manera exclusiva, dado que los compromisos laborales del padre de los niños, le ha impedido atender las necesidades afectivas de nuestro hijos, con la regularidad necesaria para el sano desarrollo de los mismos…Soy de profesión Educadora, por nacimiento soy venezolana, pero de padres Españoles, por lo que poseo igualmente la ciudadanía española, es decir, poseo la doble nacionalidad, al igual que mis menores hijos, y a la vez, soy la única persona de mi familia consanguínea, residenciada en el País, soy empleada del Ministerio de Educación y Deportes, ejerciendo funciones como educadora, actividad esta que me provee de un salario propio de esta profesión, el cual como es del conocimiento público, está por debajo del salario necesario para poder cubrir las necesidades básicas de mis pequeños hijos, en niveles de calidad de vida aceptable, aun cuando mis hijos perciben pensión de alimentos del padre, lo cual por cierto, y de acuerdo a la sentencia…cada vez que hubiere un aumento salarial durante el año se debía aumentar en un 10%...y a pesar del aumento decretado a comienzos de año, el ajuste de la pensión no ha sido cumplida por el padre. Concretando la idea, soy una madre divorciada, conviviendo con mis dos (2) hijos, sola den el País, sin familia cercana que me ayude con la crianza, educación y el cuidado ambos, ya que toda mi familia reside en España. Señala la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente lo siguiente…Si bien es cierto que es facultad de la madre guardadora, como es el caso que nos ocupa, decidir sobre el lugar de residencia para ella y los hijos, no es menos cierto que el padre no guardador debe dar su consentimiento, y por cuanto el padre no guardador ha negado el consentimiento para que yo junto con mis hijos establezcamos nueva residencia, es por lo que acudo…solicitar la MODIFICACIÓN DE LA GUARDA sobre mis menores hijos, muy especialmente en lo relativo al lugar de residencia y habitación, con el fin de que se me autorice a residenciarme con ambos hijos en…Las Manchas de Abajo, calle El Tablao No.11, Los Llanos de Aridane, I.d.L.P., Islas Canarias, España…Esta solicitud para nada improvisada…garantizaría para mis menores hijos, la vivienda, educación, recreación y sano desarrollo…ya poseemos vivienda, que igualmente mis hijos tienen ya garantizado su cupo para proseguir su educación, y que yo, ya poseo al llegue a la ciudad, un puesto de trabajo…mis menores hijos ya tienen en España, en cuanto a su situación migratoria, el estatus de “RESIDENTES”, y que poseen pasaportes españoles…Estoy consiente…que mis menores hijos, necesitan mantener contacto con su padre, como bastión para un mejor desarrollo emocional, por lo que garantizo y así me comprometo, a que los niños sostengan comunicación permanente con el, bien sea por vía telefónica, o mediante comunicación vía Internet, tecnología que permite enlazar en tiempo real, tanto por escrito como visualmente mediante cámaras webcam, la cual estará disponible desde el primer día. Me comprometo igualmente a que mis menores hijos puedan viajar a Venezuela durante sus vacaciones escolares, a fin de convivir durante ese lapso con su padre, o viceversa, si el padre así lo desea podrá viajar hasta Islas Canarias, España, a ver nuestros menores hijos, cuantas veces lo estime necesario…existe otra situación crítica para mí, que requiere de mi presencia en España…Mi madre…BEATRIZ G.F., padece un gravísimo problema de salud…cinco (2) hernias discales…perdida de audición de un 30%...oído izquierdo…40%...oído derecho…túnel carpiano en ambas manos…” (SIC). Con el citado escrito promovió prueba documental consistente en copia certificada de las partidas de nacimiento de sus hijos, del acta de matrimonio entre los padres, copias de las cédulas de identidad, de la inscripción del nacimiento de los hijos ante el Consulado de España en Venezuela, su inscripción en el censo español y pasaportes, constancia de solicitud de prematricula en el Centro de Educación Infantil y Primaria Las Manchas y en el Instituto de Enseñanza Secundaria J.M.P.P., copia simple de la sentencia de divorcio y auto de ejecución, de los planos por catastro – Ayuntamiento de Los Llanos de Aridane, de planilla de impuesto sobre donaciones y sucesiones y solicitud de valoración de bienes en España, de constancia de homologación de título de educación en AVEPANE por el Ministerio de Educación y Ciencias de España, declaración jurada de las condiciones de salud de la abuela de los niños y resultados de exámenes médicos de ésta (F.1 al 47).

Una vez admitida la solicitud el 04.07.06, por la jueza suplente, ésta oyó a los niños el 17.07.06, abocándose quien suscribe el 14.08.06, dándose por citado el accionado el 13.11.06, contestando la solicitud el 15.11.06, acto en el cual alegó que “…niego, rechazo y contradigo los hechos relativos a que mi representado debido a sus compromisos laborales haya mermado la atención de las necesidades afectivas hacia sus menores hijos atentando para el sano desarrollo de los niños…que mi representado haya incumplido de manera alguna la obligación alimentaria basada en los términos de la solicitud que de el divorcio que homologara y decretara este Tribunal, en cuanto el incremento que de manera anual debe realizarse; siendo que dicho aumento corresponde vencido el año contado desde el 05 de diciembre del pasado año 2005, además advierte que mi representado lejos de incumplir con sus obligaciones alimentaria con respecto a sus menores hijos, más bien, por este concepto le suministra a la demandante las expensas por encima de lo pautado…niego rechazo y contradigo, que la demandante…no cuente con familia cercana en este país…y que toda su familia resida en España, siendo lo cierto que existen familiares (consanguíneo) que residen en Venezuela tales como tíos, tías, primos y primas, por parte del progenitor de la accionante; niego rechazo y contradigo que…posea un puesto de trabajo al llegar a España…que los menores hijos de mi representado ya posean vivienda y cupo escolar en dicho país…” En dicho acto consignó escrito de fundamentación y promovió prueba de informes a recabar del Banco Mercantil, testimonial de la administradora o representante legal de la unidad educativa en que cursan estudios sus hijos, documental consistente en constancia de solvencia Unidad Educativa Dr. J.M.V. (F.48, 55, 60, 66, 68 al 92).

En fecha 23.11.06, la jueza oyó a los niños (Identidades Omitidas) (F.93 y 94).

En fecha 24.11.06, se emitió pronunciamiento sobre las pruebas, consignando la actora el 29.11.06, escrito de rechazo a la contestación y de ratificación a las pruebas promovidas con el libelo, impugnando la parte accionada pruebas de la contraria el 01.12.06, dictándose auto para mejor proveer el 05.12.06, recibiéndose el 19.01.07, la información requerida al Banco Mercantil, con especificación de los cheques relacionados en cuanto a cantidad y beneficiarios, anexando copias de los mismos, por lo que el 02.02.07, se fijó la oportunidad de conclusiones (F.96, 98, 101, 106, 109, 114 al 145, 153).

En fecha 14.02.07, la representación Fiscal emitió opinión conforme al artículo 361, parte in fine de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, alegando en su escrito que “…APRECIACIONES Y CONSIDERACIONES. Apreció ésta Representación Fiscal el proceso fue debidamente llevado, garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa de todas las partes; igualmente se apreció que en el transcurso del proceso, el padre en ningún momento alegó y mucho menos probó, que la madre viole derechos fundamentales de sus hijos. Tampoco probó que por el hecho de residenciarse sus hijos, conjuntamente con su madre en España, sería perjudicial y /o violatorio de alguno de los derechos de sus hijos. No fue un hecho controvertido, lo alegado por la actora de que la abuela materna de los adolescentes se encuentre en delicado estado de salud, por el contrario el demando alegó que ese era el interés único de la madre y que lamentaba el mal estado de la abuela materna de sus hijos. Señaló el padre que la madre fue muy diligente en realizar gestiones para tramitar la residencias, cupos escolares de sus hijos en España, por lo que tampoco es contradictorio el hecho de que al estar los adolescentes residenciados en España, se les viole el Derecho a la Educación, muy por el contrario se invocó que aquí en Venezuela tienen una buena Educación, mas no se probó que la educación en España fuese perjudicial para los adolescentes. Tampoco probó el demandado, que la madre fuese negligente en el ejercicio de sus obligaciones como guardadora de sus hijos y tampoco demostró el padre que sus hijos estarían en mejores condiciones viviendo bajo su custodia. El demandado no alegó y mucho menos probó que por el hecho de residenciarse sus hijos en España, se violara el derecho recíproco de visitas y mucho menos probó que la madre violara tal derecho de visitas. FUNDAMENTACIONES DE DERECHO. El Artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Enmarcado dentro de los derechos sociales y de las familias, establece que “el padre y la madre tienen el compartido e irrenunciable de criar, formar educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas y éstos tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas…” (resaltado por quien suscribe). El Artículo 80 ibídem, establece la garantía a los ancianos y ancianas. “El estado, con la participación solidaria de las Familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral…” ( destacado por quien suscribe). Por otra parte el Art. 81 de nuestra Carta Magna, señala que toda persona con problemas de discapacidad o con necesidades especiales tiene derecho a su integración familiar y comunitaria, establece que el Estado con la participación solidaria de la familia debe garantizar el respeto a la dignidad humana. El Artículo 284 del Código Civil, establece que los hijos tienen la OBLIGACION de asistir y suministrar alimentos a sus padres, y demás ascendientes maternos y paternos. En el mismo orden de ideas, el Art. 285, ejusdem, establece que la obligación de brindar alimentos recae sobre las descendientes por orden de proximidad. El Art. 8 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, el famoso interés superior del niño, es una norma reguladora que establece la interpretación y aplicación, estableciendo normas de carácter obligatorio para el cumplimiento en la toda de las decisiones concernientes a los niños y adolescentes; principio que esta dirigido a asegurar el desarrollo integral, disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantías de todos los niños y adolescentes, por lo que me permito transcribir el parágrafo primero de la citada norma. “Para determinar el Interés Superior del Niño en una situación concreta se debe apreciar: a) la opinión de los niños y adolescentes; b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes; c) la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente; d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño y adolescente; e) la condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo…..” (subrayado por quien suscribe). El Art. 13 ibídem establece, el ejercicio progresivo de los derechos y garantías, reconoce a todos los niños y adolescentes el ejercicio personal de sus derechos y garantías, de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva, es decir, los adolescentes tienen derecho al libre ejercicio de sus derechos, sin mas restricciones que las establecidas en la propia ley. El Art. 39 ejusdem, les otorga a los niños y adolescentes el derecho al libre tránsito, por lo que entre otras cosas este derecho comprende la libertad de transitar en el territorio nacional, permanecer, salir e ingresar al territorio nacional, cambiar de domicilio o residencia. La norma consagrada en el Art. 67 de la citada ley, establece que otorga el derecho a los niños y adolescentes a la libertad de expresión, esto es que todos los niños y adolescentes tienen el derecho de expresar libremente su opinión. El artículo 80 de la mencionada Ley orgánica, consagra el derecho a los niños y adolescentes de ser oído y de opinar, mediante el cual en el ejercicio de tal derecho emiten su opinión en los asuntos en que tengan interés; que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo evolutivo, es menester resaltar el contenido del parágrafo primero del mencionado artículo: “…..Se garantiza a todos, los niños y adolescentes el ejercicio personal y directo de éste derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin mas límites que los derivados de su interés superior…” Comentadas y resaltadas las normas anteriores, es procedente la subsunción de las normas al caso de marras, por lo que se procede a la aplicación de su silogisnmo de la siguiente manera: En el presente procedimiento quedó demostrado la imperante necesidad de la madre trasladarse y residenciarse en España, motivado al cumplimiento de su obligación que como hija tiene respecto de su madre, el hecho de estar la abuela materna de los adolescentes residenciada en España y encontrarse en estado de salud delicado, que ametría atenciones por parte de su hija y familiar mas cercano, quedó evidentemente probado, al no ser punto controvertido en la secuela del proceso. También existe el deber y obligación por parte de la demandante tener a sus hijos bajo su custodia, por obligación de imperio de la ley, al ser la guardadora de derecho y hecho de sus hijos, porque sus hijos así lo han expresado al afirmar que desean continuar viviendo al lado de su madre y porque el padre en ningún momento alegó y probó que sus hijos estarían en mejores condiciones viviendo con él y mucho menos probó que estando bajo la custodia de su madre ésta vulnere, viole o menoscabe sus derechos. Por lo que tampoco fue un hecho controvertido, el hecho de que los niños se encuentran bien cuidados, atendidos y asistidos bajo la custodia de su madre. Los hijos de las partes en el presente procedimiento, son adolescentes, se encuentran cursando estudios en la Unidad Educativa Dr. J.M.V., por ende tienen capacidad evolutiva para entender y ejercer sus propios derechos, tienen plena capacidad para distinguir lo que mejor les conviene en pro de sus beneficios y derechos. Los adolescentes en pleno conocimiento de sus facultades y derechos, al momento de ser oídos por el Juzgador, expresaron sus deseos de continuar viviendo y residenciarse conjuntamente con su madre en España, indicaron tener mejores opciones de estudio en universidades en ese país, expresaron fehacientemente que la frecuentación de las visitas con el padre son pocas debido a las obligaciones laborales del padre, igualmente expresaron libremente su peticionaron al Juez de que les permitiera y otorgara permiso para vivir con su madre en España conjuntamente con su abuela materna. De las declaraciones de los adolescentes se apreció que siempre han convivido con su madre, que les gusta vivir bajo los cuidados de su madre, que no desean vivir bajo la custodia de su padre. Se apreció que son unos adolescentes concientes, capaces, decididos, con personalidad propia y conocedores de sus derechos, aunado al hecho de que en ningún momento expresaron violación de sus derechos por parte de la madre, muy por el contrario, indicaron que ya tienen su cupo asegurado en un Colegio en España, al igual que la vivienda también esta garantizada al expresar que vivirían en el hogar de su abuela materna. Igualmente la manutención esta garantizada, pues quedó probado y demostrado tanto por las declaraciones de los adolescentes como con las pruebas aportadas, que el padre cumple con su obligación alimentaria, la cual no se vería interrumpida por el hecho de que los adolescentes se trasladaran a España. vinculante en la toma de la decisión que a bien debe determinar el Juzgador, quedó plenamente demostrado en los autos que por el hecho de que los adolescentes se residencien con su madre en España, no se les violaría su derecho a la alimentación, vivienda, educación, ser criados por su familia de origen, por el contrario, quedó probado que la ciudadana M.B.R.G., lo que pretende es cumplir con su obligación como hija la cual le impone la ley de la vida y las leyes civiles y ha sido probado que ha cumplido cabalmente con sus obligaciones de madre que la ley le impone respecto de sus propios hijos los adolescentes (Identidades Omitidas). No probó el padre ciudadano J.E.S.R., la incapacidad de sus hijos, la violación de alguno de los derechos de sus hijos por parte de la madre o que el hecho de que residenciarse en España, fuese violatorio de los derechos de sus de hijos o perjudicial para su desarrollo integral. CONCLUSIONES. En virtud de las consideraciones de hecho y de derechos antes narradas, esta representación considera que debe tomarse en cuenta la opinión y peticiones de los adolescentes, en virtud de su capacidad evolutiva y en el ejercicio y goce de sus derechos. Se considera procedente y ajustado a derecho lo peticionado por la ciudadana M.B.R., al demostrarse que no se violaría derecho de los adolescentes al declarar con lugar la modificación de guarda solicitada por la madre, que permita a los adolescentes residenciarse en España bajo su custodia, ya que la misma garantiza el ejercicio pleno y el disfrute de los derechos de los adolescentes (Identidades Omitidas), por lo que pido al juzgador declare con lugar la modificación de guarda en los términos solicitados por la accionante…” (SIC) (F.158 al 168).

En fecha 15.02.07, quedó notificada la última de las partes, rindiendo conclusiones la parte actora el 22.02.07 y difiriéndose el plazo para sentenciar el 01.03.07 (F.170 al 173).

II

Ahora bien, en el proceso quedó plenamente probado el vínculo filial entre los adolescentes (Identidades Omitidas), con las copias certificadas de sus partidas de nacimiento obrantes al folio 7 al 12, las cuales se aprecian por tratarse de documento público y, por consiguiente, idóneas para acreditar en forma plena la filiación invocada por las partes, hijos éstos habidos en la unión matrimonial entre los ciudadanos M.B.R.G. y J.E.S.Q., como queda probado con la copia certificada de la acta de matrimonio inserta al folio 13, la cual se aprecia por idénticas razones, al ser documento público, que merece fe sobre su contenido y, por tanto, este Despacho Judicial da por acreditado plenamente con ambas pruebas documentales, al apreciarlas en conjunto, que los ciudadanos M.B.R.G. y J.E.S.Q., son los padres de (Identidades Omitidas), ambos adolescentes a los efectos del artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y de la competencia de esta Sala de Juicio, quienes cuentan con sus documentos de identidad, como se evidencia al folio 14 y 19 al 21, copias éstas que no fueron desconocidas, ni impugnadas por la parte contraria.

En tal sentido, la acción incoada pretende se declare con lugar la modificación del lugar de residencia de los precitados adolescentes, como facultad derivada de la atribución de la custodia, elemento constitutivo de la guarda, atributo de la patria potestad ejercida por ambos progenitores, por consecuencia, la acción incoada se refiere a una institución familiar, reconociendo el Constituyente de 1999, la enorme importancia de la familia en la sociedad, independientemente de su naturaleza o constitución, pues, antes de atender a la forma en que se constituye esa familia, esto, matrimonial, extra matrimonial, monoparental, segmentaria, entre otros, la protección constitucional y legal atiende a las relaciones familiares y, por ello, se reconocen diversas constituciones, formas o tipos de familia cuando el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes…

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De esta manera, se ha constitucionalizado la protección de las relaciones familiares, reconociendo el Texto Fundamental la equidad de género y, para materializar el tratamiento humanizado dado a las familias, el constituyente reconoció el principio de coparentalidad al disponer en su artículo 76, aparte único, ibídem:

…El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

Y, en su artículo 78 establece expresamente:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales…El estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…

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Así, el Estado venezolano en la avanzada de reconocimiento y protección a los derechos humanos ha considerado, que niños, niñas y adolescentes tienen los mismos derechos que cualquier joven o adulto, dejando de ser objeto de tutela jurídica para convertirse en sujetos plenos de derechos, titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico sin discriminación alguna, además de aquellos que les son reconocidos por su especial condición de personas e n desarrollo y, precisamente por eso, el constituyente previó una serie de disposiciones, derechos y garantías dirigidas a materializar la existencia de ese espacio fundamental; incluso, fija la regla general que debe regir las relaciones familiares, norte de las actuaciones del Estado, de la sociedad y de los integrantes de dicho grupo, reconociendo que niños, niñas y adolescentes tienen derecho a crecer, ser cuidados, formados, educados y mantenidos en el seno de su familia de origen y solo pueden ser separados de esa asociación natural en los supuestos excepcionalísimos previstos en el ordenamiento jurídico.

En absoluta concordancia con el Texto Fundamental, posterior éste a la Ley Especial, así como en respeto a la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente consagra en sus artículos 10, 12, 13 y 14, que sus beneficiarios son sujetos de derecho, por lo que gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, con especial referencia a los consagrados en la mencionada Convención; tales derechos son de carácter enunciativo, de suerte que se les reconocen, incluso, aquellos inherentes a la persona humana que no figuren en la Ley Especial o en el resto del ordenamiento jurídico expresamente, por tanto, sus derechos y garantías son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles; reconociéndoseles el ejercicio personal de éstos de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva y, de igual forma, se les exigirá el cumplimiento de sus deberes.

Sin embargo, de nada valdría el reconocimiento de aquellos como sujetos plenos de derechos, si no se les dota de mecanismos adecuados para la salvaguarda y efectivo ejercicio de dichos derechos, ni aparece útil imponer deberes a los padres para que brinden dicha protección, si tampoco cuentan con los mecanismos adecuadas para materializar esa salvaguarda y para dirimir las controversias que, entre los padres, surjan con relación al ejercicio de la patria potestad, más concretamente, con relación al ejercicio de los contenidos de la guarda, consecuencia del principio de coparentalidad de rango constitucional. Precisamente, cuando se trata del lugar de residencia de los hijos comunes y su modificación, ha previsto el legislador la acción por modificación de guarda, es decir, en relación a la modificación de uno de sus contenidos, cuando en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, expresamente establece:

La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad e imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental, Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.

No obstante, la facultad prevista en la parte in fine de la precitada norma contenida en el artículo 358 ibídem, en modo alguno significa que la madre o el padre conviviente por tener atribuido el ejercicio de la custodia sobre sus hijos, decida arbitraria o unilateralmente el lugar en que los hijos residirán, porque ambos padres, aún viviendo separados, surgen como protagonistas en la crianza, cuido y formación de los hijos, no solo porque su responsabilidad deviene de la propia procreación, sino por razones de elemental humanidad, de allí que, como enseña la profesora G.M., cuya ponencia sobre las instituciones familiares es acogida en el texto de M.G.M., “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” (UCAB, Caracas – Venezuela, 2000, Pág.258), la principal vinculación jurídica entre padres e hijos la constituye la patria potestad, al abarcar un conjunto amplísimo de deberes y facultades consecuencia de la relación paterno filial. Tales deberes y facultades no se atribuyen exclusivamente a uno de los progenitores, sino que, consecuencia del principio de coparentalidad, competen y se atribuyen a ambos y, por consiguiente, cuando la madre o el padre que ejerce la custodia sobre los hijos pretende la modificación del lugar de residencia de éstos, sin que exista acuerdo entre los padres, en modo alguno tal decisión queda encomendada a la madre exclusivamente, sino que el padre no conviviente debe ser oído y ambos tener la posibilidad de acceder, a través de un proceso debido, a exponer sus pruebas sobre la evidente necesidad y utilidad de tal modificación, con vista a las cuales debe decidir la juzgadora en consideración a lo que imponga el interés superior de los hijos, quienes, para más, deben ser oídos en el proceso.

Ahora bien, el m.T. del país en Sala Constitucional, por sentencia No.1953, de fecha 25 de julio de 2005, expediente 04-1946 (Reinaldo Cervini Villegas en amparo), interpretó lo siguiente: “…la Sala considera que conforme a lo planteado por el accionante, debe proceder a interpretar los artículos señalados, entre los que se encuentran los de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, que por tratarse de una convención sobre derechos humanos, conforme al artículo 23 de la carta Fundamental, tienen jerarquía constitucional y por tanto, pueden ser objeto de la acción de interpretación constitucional. Comienza la Sala la labor interpretativa, con el artículo 21.1 Constitucional, el cual reza: “No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellos que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio n condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona”. Resulta importante para la Sala determinar que se entiende por discriminación, y en ese sentido debe tenerse como tal el trato distinto que se le da a una persona que se encuentra en un plano de igualdad con otra. Tal como lo señaló la Sala en fallo de 10 de octubre de 2000 (Caso: L.A.P.), reiterado en sentencia de 18 de noviembre de 2003 (Caso: R.R. y otros), “el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley en forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación. Ahora bien, no todo trato desigual es discriminación, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas. Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima...”. A juicio de esta Sala, el artículo 76 constitucional coloca en principio en un plan de igualdad al padre y a la madre, cuando reza: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Por su parte el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no crea discriminación alguna, al crear obligaciones de los padres con respecto a los hijos. Dicha norma dispone: “Obligaciones generales de la familia. La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”. Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc, que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley dé a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor. El que los hijos no habiten con ambos padres, sino con uno de ellos o bajo su dirección, crea una desigualdad, que si bien no hace cesar los derechos y deberes de los padres, en cuanto a la guarda (uno de los componentes de la patria potestad), sin embargo, con relación a los hijos menores de siete años habidos en el matrimonio cuyo vínculo se rompió por divorcio o nulidad, así como en los casos de separación de cuerpos, o porque de hecho los padres tienen residencias separadas, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala: “Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto en el caso que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o seguridad, resulta conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”. El legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda del menor, indudablemente porque razones sociológicas, psicológicas, culturales, etc., le han convencido a que el menor de siete años se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre, dada la particular situación en que se encuentra cada cónyuge fuera del hogar común, y esta previsión, fundada en el interés superior del menor, en la realidad que conoce esta Sala por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de la mujer venezolana, conduce a que en casos muy particulares -como éste- se le dé a la mujer un trato distinto al de los hombres, con relación a los menores y en materia muy puntual, lo que no constituye una discriminación para con el hombre. Planteada así la cuestión, la Sala considera que no existe discriminación en la ley, cuando otorga en todo caso la guarda de los hijos menores de siete años a la madre, y así se declara. Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice al artículo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. Además, dicho artículo 75 señala que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen”. El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre. En consecuencia, si surgiere algún litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artículos señalados, es necesario no solo oír a los niños (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño), sino que el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar. A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores. Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres. Este derecho constitucional en beneficio del interés superior del menor, se traduce en que los cambios de domicilio o habitación dentro del país, o la posibilidad de habitar fuera de Venezuela, deben ser analizados por el juez, a petición de parte o si se le pide permiso o autorización para viajar, a fin de evitar que los derechos del menor sean vulnerados, y así se interpreta lo señalado, que a su vez se fundamenta igualmente en el artículo 76 constitucional cuya interpretación se solicita. Conforme a dicha norma (artículo 76) “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Para que tal deber pueda ser cumplido, es necesario que el padre o la madre no sólo puedan ubicar al hijo, sino habitar con él, y que a su vez puedan acceder, dentro de condiciones normales, a sus hijos. Esta accesibilidad significa que los padres puedan con normalidad, visitar a sus hijos y discutir lo relativo a la crianza, formación y educación de ellos, dirimiéndose judicialmente los desacuerdos que existan. Para que esos deberes compartidos e irrenunciables se cumplan, es necesario que se garantice a los padres la ubicación y accesibilidad no solo a los hijos, sino a quien los tiene bajo su guarda. De nada vale el ejercicio de un derecho de visita (artículo 385 Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), si no hay sitio para visitar, o si no se encuentra al menor, o se hace oneroso y dispendioso tal visita. Todo esto conduce a la necesidad de que el menor pueda ser ubicado, y al acceso a él de sus padres, como deber de Estado de protección de la familia como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, tal como lo señala el artículo 75 constitucional; y ese deber del Estado se ejerce por medio de sus diversos poderes entre los cuales se encuentra el judicial, quien interviene en las autorizaciones para viajar, conforme a artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y así se interpreta. Solicita el accionante que se interprete el artículo 78 constitucional, pero la Sala no encuentra ninguna oscuridad o ambigüedad de la letra de dicha norma con la situación planteada, ni que incida sobre ella, por lo que no hay nada que interpretar con respecto a dicho artículo, y así se declara. Igualmente el accionante solicitó se interprete el artículo 9.3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño. Dicha norma reza: “Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del menor”. La norma transcrita reproduce puntualmente, los derechos del niño que el artículo 75 constitucional otorga, aunque concretando elementos del citado artículo 75, cuales son el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular. Siendo este un Derecho del Niño, el Estado como garantía debe preservar que los menores no pierdan el contacto directo y regular con los padres, lo que sucedería si el menor es escondido, o llevado fuera del país con el fin de que pierda su lengua, o se desnacionalice, o rompa el contacto regular con el o los padres. Es casuístico determinar la regularidad del contacto, pero el debe ser garantizado a los padres, cuando el Estado por cualquiera de sus poderes, se convierte en factor de desarraigo o de ocultamiento del menor. Surge así una responsabilidad para el Estado cuando otorga autorizaciones al menor para viajar, bien dentro del país, solo o con terceras personas, donde se necesita la autorización de un representante legal, expedida por el C.d.P. del Niño y del Adolescente, por una Jefatura Civil o mediante documento autenticado; y si el viaje es fuera del país, podrán viajar los menores acompañados de ambos padres o de uno solo, caso éste último en que necesitan una autorización del otro expedida en documento autenticado, a menos que el menor tenga un solo representante legal y viaje con él. En caso de viajar solos o con terceras personas, conforme al artículo 392 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, requieren autorización de quienes ejerzan su representación expedida en documento autenticado o por el C.d.P. del Niño y del Adolescente. Corresponde a las autoridades administrativas exigir el cumplimiento de los requisitos de los artículos 391 y 392 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, e impedir el viaje en Venezuela o al exterior, si no existen las autorizaciones legales. Lo anterior funciona, en el caso de que ambos padres, o quien tiene la representación legal, están de acuerdo con el viaje, motivo por el cual lo autorizan. La situación varía cuando hay desacuerdo entre las personas llamadas a dar el consentimiento, o cuando una de ellas lo niegue, caso en que la autorización debe darla el juez, a fin de que éste, previa petición del niño o del adolescente si fuere el caso, o del padre que autorice el viaje, decida lo que convenga al interés superior de aquellos según el caso. Esta decisión debe ser tomada, con base en los artículos 75 y 76 Constitucionales que marcan las pautas del interés superior del menor, y que no sólo otorgan derechos a los menores, sino deberes irrenunciables a los padres. En estos casos de oposición a la autorización donde hay que acudir ante el juez a fin de que éste decida lo que convenga, el juez menoril para tomar la decisión, debe hacerlo oyendo a los padres y al menor, ponderando la necesidad y utilidad del viaje, la posibilidad de que el menor no sea desarraigado de su familia, ni que sea desnacionalizado al separarlo física e intelectualmente del país donde habita su familia o parte de ella; razones por las cuales al juez debe probársele de cuál es la verdadera situación del menor viajero, de su regreso a la esfera del otro padre, de la posibilidad de cumplimiento de los deberes establecidos en el artículo 76 constitucional; y el juez puede exigir pruebas a los padres, indagar las condiciones de vida en el exterior tanto del niño como del padre que viaja con él, si fuere el caso, la condición legal de los viajeros si fuera para otros países, la dirección donde se encontrará el menor, así como el medio de comunicación con el padre, y todo lo que le permita formarse una idea cabal a fin de que se cumplan los artículos 75 y 76 constitucionales, tal como examinar visas, documentos, etc. Siendo de advertir que el juez puede imponer condiciones para el viaje, garantizarle al padre que queda en el país la accesibilidad al hijo, las facilidades para comunicarse con él, y que su incumplimiento puede entenderse como traslado o retención ilícita del menor a tenor de lo establecido en el artículo 3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. No explica el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cuál es la naturaleza del proceso para la toma de la autorización, ni indica nada que permita considerar tal procedimiento como de jurisdicción contenciosa o voluntaria. Según Chiovenda (Instituciones de Derecho Procesal Civil. Edit. Jurídica Universitaria. México 2001, pp 253 – 259), el carácter diferencial de la jurisdicción voluntaria es su fin constitutivo; sus actos tienden siempre a la constitución de estados jurídicos nuevos o contribuyen al desenvolvimiento de relaciones existentes; y en sus actos no hay un bien garantizado en contra de otra persona, una norma que va a actuar contra otro, “sino un estado jurídico que sin la intervención del Estado no podría hacerse o desarrollarse, o se desarrollaría imperfectamente”. Sostiene Chiovenda, en la obra citada, y lo hace suyo la Sala, que la características de la jurisdicción voluntaria no es la falta de controversia, sino la falta de dos partes, lo que hace innecesario notificar a alguien del fallo para que pueda impugnarlo o cumplirlo. P.C. (Instituciones de Derecho Procesal Civil según el Nuevo Código. Ediciones Jurídicas E.A.. 1962. pp 191 al 196), considera al igual que Chiovenda, que la jurisdicción voluntaria pertenece a la función administrativa, pero con la característica que los actos del juez, no son administrativos. Calamandrei va a definir la jurisdicción voluntaria como “la administración pública del derecho privado ejercido por órganos jurisdiccionales” y agrega: “la finalidad a la cual se dirige esta colaboración dada por el derecho a la actividad negocial de un solo interesado o de varios interesados concordes (formas diversas, que corresponden a tipos de actos administrativos conocidos por la doctrina: autorizaciones, aprobaciones, actos certificativos, etc.) no es la de garantizar la observancia del derecho en el sentido que antes se ha visto [función jurisdiccional propiamente dicha], sino la de mejor satisfacción, dentro de los límites del derecho, de aquellos intereses privados a los cuales se refiere la relación o situación jurídica que la intervención de la autoridad judicial sirve para constituir o para modificar. La jurisdicción voluntaria entra, por consiguiente, en la actividad social, no en la actividad jurídica del Estado [...]”. Por su parte J.G. (Principios Generales del Proceso. E.J.U.. México. 2001. pp 9 y 10) trata de hacer la distinción con base en la existencia de la cosa juzgada; mientras Ricardo Henríquez La Roche en sus Comentarios al Código de Procedimiento Civil, acota: “[...]la diferencia fundamental entre la jurisdicción voluntaria y la jurisdicción contenciosa, estriba, antes que en la forma (procedimientos) o el contenido (existencia del conflicto), en la función. Ciertamente, en la jurisdicción voluntaria la función es meramente preventiva; en la contenciosa, la función es dirimitoria con eficacia de irrevisabilidad; esto es, de cosa juzgada con fuerza de ley (coercibilidad). En la jurisdicción voluntaria habrá (como lo declara el Art.899) demanda en forma y posibilidad de ‘oír’ a veces, con finalidad informativa, aún a los interesados en sentido contrario (Art. 900); pero con todo y poder haber, eventualmente, pluralidad de intereses y contraposición de éstos, no habrá contradictorio (sub nomine juris), pues no se reconocerá o se concederá nada a nadie a costa o en desmedro de otro. No existe cosa juzgada, porque la decisión no surte efecto en la esfera bilateralidad de la audiencia (audiatur altera pars: Art. 68 Cons. Nac) y no ha menester derecho a la defensa porque la función del órgano se agota en la en ejercer un control o providenciar una medida de auxilio, en prevención de la eficacia de los derechos subjetivos y (a ultranza) de integridad del derecho objetivo, en cuya potestad aquella facultad de actuar (facultas agendi) se fundamente [...]”. Debe la Sala puntualizar que aunque el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre. Conforme al citado artículo 393, pueden acudir ante el juez: 1) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la negativa de consentimiento del otro, o el desacuerdo de éste sobre el viaje. 2) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive. 3) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso. En los tres casos, aplicables también a aquél que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos. Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante “exponga la situación”, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil. A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda. Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como la señala el artículo 363 de esa ley “debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título” (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda). En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje. Dado a que con esta interpretación se resuelve incluso lo de la esencia del proceso de autorización, lo que con anterioridad no se había hecho, esta interpretación vinculante surtirá efectos desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela hacia delante, y no con relación a las autorizaciones que tuvieron lugar antes de esa fecha. Sin embargo, las autorizaciones anteriores con carácter indefinido, deberán ser renovadas conforme a lo expuesto en este fallo. Con respecto al artículo 18.1 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño (G. O No. 34541 de 29 de agosto de 1990), al cual fue mal identificado en la solicitud de interpretación, la Sala se abstiene de interpretarla, ya que su texto es coincidente en esencia con el artículo 76 constitucional, y así se declara…”. (Subrayado de la Sala de Juicio).

En este orden de ideas y con vista a la solicitud de modificación del lugar de residencia de los adolescentes (Identidades Omitidas), ha quedado probado que ambos se encuentran bajo la custodia de su madre M.B.R.G., habida consideración que ambos progenitores acordaron que fuese ésta quien ejerciera la guarda al momento de solicitar el divorcio por ruptura prolongada de la vida en común, respetándose en la sentencia que declaró disuelto el vínculo, las resoluciones adoptadas por ambos padre respecto de sus hijos, como quedó probado con las copias simples de dicho fallo y de su auto de ejecución, obrante al folio 24 al 26, las cuales se aprecian al no haber sido desconocidas, ni desvirtuadas en el proceso y, por tango, absolutamente idóneas para probar la atribución de la custodia a la madre.

En tal sentido, la madre requiere se autorice la modificación del lugar de residencia de aquellos, quienes residen en Urbanización Parque El Retiro, Residencias Villa Hermosa, piso 08, apartamento 8-C, San A.d.L.A., estado Miranda, República Bolivariana de Venezuela, para que se residencien en el futuro en Las Manchas de Abajo, calle El Tablao, No.11, Los Llanos de Aridane, I.d.L.P., Islas Canarias, España, fundamentando su solicitud en la circunstancia de que ejerce en forma plena la guarda y custodia por compromisos laborales del padre, que le han impedido atender afectivamente a sus hijos, así como por la situación personal de la propia madre y su calidad de vida generada por la propia separación entre ésta y su excónyuge, poseyendo tanto la madre como los adolescentes la doble nacionalidad – venezolana y española – no teniendo familia consanguínea en el país para ayudarla en la crianza de sus hijos en Venezuela y siendo educadora del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, estando sus ingresos por tal concepto por debajo del salario necesario para cubrir las necesidades básicas de sus hijos en niveles de calidad de vida aceptable, aún cuando sus hijos perciben pensión alimentaria del padre, aunque el ajuste de comienzos de año no se ha producido, sumando a todos esos hechos la circunstancia de que su madre, B.G.F., padece un grave problema de salud.

A tal solicitud se opone el padre de los adolescentes, negando los hechos antes referidos, por cuanto mantiene con sus hijos una comunicación directa y constante, aportándoles siempre con dedicación, atención y orientación el cuidado para su desarrollo y educación integral, habiendo cumplido a cabalidad con las responsabilidades derivadas de la ley y de la solicitud de divorcio, entre otros puntos lo relativo al ajuste anual de la pensión de alimentos, contando la madre de sus hijos con familia paterna en Venezuela y dos primas por parte de la materna, además de resultar innecesaria la ayuda de familiares en la crianza, educación y cuidado de sus hijos, pues cuentan con la protección suficiente y necesaria para su desarrollo y educación integral por parte de sus padres, además de encontrarse en el país los familiares paternos de los adolescentes.

Por su parte, al ser oído el adolescente (Identidad Omitida), opinó que “…yo vivo con mi mama y mi hermana, mi mamá trabaja en psicopedagogía, mi papá trabaja pero no se en que, estudio en el Colegio Dr. J.M.V. en sexto grado, sección “B”, mi mamá es quien me compra la ropa pero a veces tiene que pedirle dinero a mi papá pero él a veces no se lo quiere dar, yo casi no salgo con mi papá uno que otro fin de semana y las veces que lo hacemos él lo que hace es agredirme verbalmente no me la llevo muy bien con él dice que soy muy rebelde y me dice gafo, cagon y muchas cosas más, cuando voy para casa de mi papá duermo prácticamente en el piso él lo que hace es poner un colchoncito en el piso y una sabana y ya, yo lo que quiero es irme con mi mamá en España a casa de mi abuela materna hasta que construyamos nuestra casa, mi mamá va tener trabajo allá y ya nosotros tenemos cupo escolar en España, mi papá no esta de acuerdo con esto porque él dice que nos quiere ver crecer pero nose porque lo dice si de todos modos casi nunca nos ve la verdad no me la llevo bien con él más bien al contrario mal pareciera que no nos caemos ninguno de los dos, solicito al la ciudadana Juez el permiso para poder irme a España con mi mamá, no se como se llama la escuela donde vamos a estudiar, aquí estudio en el Colegio Dr. Josè M.V., es privado y lo paga mi papá. A mi no me gustaría vivir con mi papá, él regaña demasiado a uno y me dice cosa como “cagòn”; y prefiero mil veces irme a vivir con mi mamà. Mi papà trabaja en caracas, en la empresa PDVSA, èl es Ingeniero Mecanico…”.

Y, la adolescente (Identidad Omitida), opinó que “…AMANDA SEMERENE, titular de la cédula de identidad Nº V.- 22.666.459, residenciada en: PARQUE RETIRO, URB. VILLA HERMOSA, PSIO 08, APTO 8-C, SAN A.D.L.A., a los fines de sostener entrevista con la ciudadana Juez de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en relación a la presente causa, quien seguidamente expuso: yo vivo con mi mamá y mi hermano de nombre E.S.e. trabaja como maestra no convencional, mi papá trabaja pero no recuerdo en que, nosotros vemos a mi papá de vez en cuando un fin de semana si u otro no depende de su disposición de tiempo, mi mamá es quien me compra la ropa, paga el condominio, el teléfono, la luz, intercable, mi papá es quien paga la escuela y una parte de la comida, él no esta de acuerdo que nosotros nos vayamos para España porque quiere vernos crecer pero yo creo que no es por eso porque nosotros ni siquiera hablamos con él más que todo lo hacemos con su pareja de nombre MELISEHT porque ella pasa más tiempo en la casa que mi papá , yo quiero irme a España con mi mamá a casa de mi abuela materna porque ella consiguió un trabajo y ya nosotros tenemos colegio donde estudiar y allá esta casi todo la familia de mi mamá, solicito a la ciudadana Juez nos de el permiso porque la verdad queremos irnos a España de verdad la manera de vivir de mi papa no es la mas adecuada, mi hermano las veces que vamos duerme en una colchoneta y él nos trata mal verbalmente por su tono de voz y por su cara no tanto a mi sino a mi hermano nos regaña mucho pudiendo hablar con nosotros de una mejor manera de verdad yo quiero irme a España porque allá tenemos más oportunidad de conseguir beca universitaria y tengo como ejemplo a mi tía Marisela que ya tiene una; mi abuela, la mamá de mi papá, vive en el mismo edificio que nosotros y si la visitamos, pero cuando vamos se pone a hablar de política, de Chavez y casi dice que es un enviado de Dios, nos interroga y eso no nos gusta, nos pregunta a donde fuimos que hicimos y eso; exactamente en donde vamos a estudiar en España no se y vamos a vivir en casa de nuestros abuelos maternos, mi abuela Beatriz, no se el segundo nombre, es González, esta enferma, sufre de dolor de espaldas, caso no mueve las manos, perdida de audición y eso, estudio en la U.E Dr. J.M.V., es un colegio privado. Yo no quisiera vivir con mi papá; porque él pela mucho y casi no esta con nosotros. Mi papá es Ingeniero Mecánico, trabaja en PDVSA, pero no se cual PDVSA…”.

Y, en cuanto a la opinión del Ministerio Público, esta manifestó que “…el proceso fue debidamente llevado, garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa de todas las partes; igualmente se apreció que en el transcurso del proceso, el padre en ningún momento alegó y mucho menos probó, que la madre viole derechos fundamentales de sus hijos. Tampoco probó que por el hecho de residenciarse sus hijos, conjuntamente con su madre en España, sería perjudicial y /o violatorio de alguno de los derechos de sus hijos. No fue un hecho controvertido, lo alegado por la actora de que la abuela materna de los adolescentes se encuentre en delicado estado de salud, por el contrario el demando alegó que ese era el interés único de la madre y que lamentaba el mal estado de la abuela materna de sus hijos. Señaló el padre que la madre fue muy diligente en realizar gestiones para tramitar la residencias, cupos escolares de sus hijos en España, por lo que tampoco es contradictorio el hecho de que al estar los adolescentes residenciados en España, se les viole el Derecho a la Educación, muy por el contrario se invocó que aquí en Venezuela tienen una buena Educación, mas no se probó que la educación en España fuese perjudicial para los adolescentes. Tampoco probó el demandado, que la madre fuese negligente en el ejercicio de sus obligaciones como guardadora de sus hijos y tampoco demostró el padre que sus hijos estarían en mejores condiciones viviendo bajo su custodia. El demandado no alegó y mucho menos probó que por el hecho de residenciarse sus hijos en España, se violara el derecho recíproco de visitas y mucho menos probó que la madre violara tal derecho de visitas. FUNDAMENTACIONES DE DERECHO. El Artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Enmarcado dentro de los derechos sociales y de las familias, establece…El Artículo 80 ibídem, establece la garantía a los ancianos y ancianas…Por otra parte el Art. 81 de nuestra Carta Magna, señala…El Artículo 284 del Código Civil, establece…En el mismo orden de ideas, el Art. 285, ejusdem, establece…El Art. 8 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, el famoso interés superior del niño, es una norma reguladora que establece la interpretación y aplicación, estableciendo normas de carácter obligatorio para el cumplimiento en la toda de las decisiones concernientes a los niños y adolescentes; principio que esta dirigido a asegurar el desarrollo integral, disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantías de todos los niños y adolescentes, por lo que me permito transcribir el parágrafo primero de la citada norma…El Art. 13 ibídem establece…El Art. 39 ejusdem, les otorga a los niños y adolescentes el derecho al libre tránsito, por lo que entre otras cosas este derecho comprende la libertad de transitar en el territorio nacional, permanecer, salir e ingresar al territorio nacional, cambiar de domicilio o residencia. La norma consagrada en el Art. 67 de la citada ley, establece…El artículo 80 de la mencionada Ley orgánica, consagra…es menester resaltar el contenido del parágrafo primero del mencionado artículo…Comentadas y resaltadas las normas anteriores…En el presente procedimiento quedó demostrado la imperante necesidad de la madre trasladarse y residenciarse en España, motivado al cumplimiento de su obligación que como hija tiene respecto de su madre, el hecho de estar la abuela materna de los adolescentes residenciada en España y encontrarse en estado de salud delicado, que ametría atenciones por parte de su hija y familiar mas cercano, quedó evidentemente probado, al no ser punto controvertido en la secuela del proceso. También existe el deber y obligación por parte de la demandante tener a sus hijos bajo su custodia, por obligación de imperio de la ley, al ser la guardadora de derecho y hecho de sus hijos, porque sus hijos así lo han expresado al afirmar que desean continuar viviendo al lado de su madre y porque el padre en ningún momento alegó y probó que sus hijos estarían en mejores condiciones viviendo con él y mucho menos probó que estando bajo la custodia de su madre ésta vulnere, viole o menoscabe sus derechos. Por lo que tampoco fue un hecho controvertido, el hecho de que los niños se encuentran bien cuidados, atendidos y asistidos bajo la custodia de su madre. Los hijos de las partes en el presente procedimiento, son adolescentes, se encuentran cursando estudios en la Unidad Educativa Dr. J.M.V., por ende tienen capacidad evolutiva para entender y ejercer sus propios derechos, tienen plena capacidad para distinguir lo que mejor les conviene en pro de sus beneficios y derechos. Los adolescentes en pleno conocimiento de sus facultades y derechos, al momento de ser oídos por el Juzgador, expresaron sus deseos de continuar viviendo y residenciarse conjuntamente con su madre en España, indicaron tener mejores opciones de estudio en universidades en ese país, expresaron fehacientemente que la frecuentación de las visitas con el padre son pocas debido a las obligaciones laborales del padre, igualmente expresaron libremente su peticionaron al Juez de que les permitiera y otorgara permiso para vivir con su madre en España conjuntamente con su abuela materna. De las declaraciones de los adolescentes se apreció que siempre han convivido con su madre, que les gusta vivir bajo los cuidados de su madre, que no desean vivir bajo la custodia de su padre. Se apreció que son unos adolescentes concientes, capaces, decididos, con personalidad propia y conocedores de sus derechos, aunado al hecho de que en ningún momento expresaron violación de sus derechos por parte de la madre, muy por el contrario, indicaron que ya tienen su cupo asegurado en un Colegio en España, al igual que la vivienda también esta garantizada al expresar que vivirían en el hogar de su abuela materna. Igualmente la manutención esta garantizada, pues quedó probado y demostrado tanto por las declaraciones de los adolescentes como con las pruebas aportadas, que el padre cumple con su obligación alimentaria, la cual no se vería interrumpida por el hecho de que los adolescentes se trasladaran a España. vinculante en la toma de la decisión que a bien debe determinar el Juzgador, quedó plenamente demostrado en los autos que por el hecho de que los adolescentes se residencien con su madre en España, no se les violaría su derecho a la alimentación, vivienda, educación, ser criados por su familia de origen, por el contrario, quedó probado que la ciudadana M.B.R.G., lo que pretende es cumplir con su obligación como hija la cual le impone la ley de la vida y las leyes civiles y ha sido probado que ha cumplido cabalmente con sus obligaciones de madre que la ley le impone respecto de sus propios hijos los adolescentes (Identidades Omitidas). No probó el padre ciudadano J.E.S.R., la incapacidad de sus hijos, la violación de alguno de los derechos de sus hijos por parte de la madre o que el hecho de que residenciarse en España, fuese violatorio de los derechos de sus de hijos o perjudicial para su desarrollo integral. CONCLUSIONES. En virtud de las consideraciones de hecho y de derechos antes narradas, esta representación considera que debe tomarse en cuenta la opinión y peticiones de los adolescentes, en virtud de su capacidad evolutiva y en el ejercicio y goce de sus derechos. Se considera procedente y ajustado a derecho lo peticionado por la ciudadana M.B.R., al demostrarse que no se violaría derecho de los adolescentes al declarar con lugar la modificación de guarda solicitada por la madre, que permita a los adolescentes residenciarse en España bajo su custodia, ya que la misma garantiza el ejercicio pleno y el disfrute de los derechos de los adolescentes (Identidades Omitidas), por lo que pido al juzgador declare con lugar la modificación de guarda en los términos solicitados por la accionante…”

Ahora bien, en criterio de quien juzga la ciudadana M.B.R.G., no probó la necesidad y utilidad, para los hijos, de la modificación del lugar de residencia de éstos, habida consideración que las razones esgrimidas en su escrito de solicitud se relacionan exclusivamente con la madre de aquellos y no con circunstancias referidas a los propios hijos, al extremo que la Representación Fiscal al opinar sobre la modificación pretendida, expresó sin lugar a dudas aquella circunstancia, pues afirmó “…quedó demostrado la imperante necesidad de la madre trasladarse y residenciarse en España, motivado al cumplimiento de su obligación que como hija tiene respecto de su madre, el hecho de estar la abuela materna de los adolescentes residenciada en España y encontrarse en estado de salud delicado, que ametría atenciones por parte de su hija y familiar mas cercano, quedó evidentemente probado, al no ser punto controvertido en la secuela del proceso….por el contrario, quedó probado que la ciudadana M.B.R.G., lo que pretende es cumplir con su obligación como hija la cual le impone la ley de la vida y las leyes civiles…”. (Subrayado de la Sala).

Incluso, al ser oídos (Identidades Omitidas) por quien suscribe, manifestaron cursar estudios en la Unidad Educativa privada Dr. J.M.V., independientemente que esta jugadora no deba apreciar las constancias insertas al folio 90 y 91, en virtud de que, tratándose documentos emanados de terceros extraños al juicio, debían ser ratificados por las personas de quien presuntamente dimanan, omisión que impide la contradicción de la prueba, a pesar de lo cual tal hecho fue alegado por ambas partes y por los propios adolescentes, sin que haya sido probado en autos que, en nuestro país, la educación resulte menos beneficiosa para aquellos que en España, máxime si se considera que, únicamente AMANDA hizo referencia a la educación y limitado a la educación universitaria, esto es, por considerar que en España podría obtener una beca de estudio, agregando desconocer donde va a estudiar en aquel país, afirmando ambos adolescentes que su padre J.S.Q., es quien cancela el colegio, lo que aparece corroborado con la prueba de informes rendida por el Banco Mercantil, sobre los cheques indicados por esta Sala de Juicio, fecha de emisión, monto y beneficiario, inserta al folio 115, la cual se aprecia por no haber sido desvirtuada con ningún otro medio de prueba, siendo que, como queda probado con las copias de la inserción de las partidas de nacimiento de aquellos en el registro civil español, cumplido ante la embajada acreditada en Venezuela, obrantes al folio 15 y 16, que se aprecian por no haber sido desconocidas, ni impugnadas en el proceso, resultando idóneas para probar, que ambos adolescentes cuentan con la doble nacionalidad y, por consiguiente, contarían con los beneficios sociales para el momento en que arriben a la educación superior, supuesto éste inexistente en la actualidad.

En tal sentido, aún cuando el Ministerio Público en su escrito inserto al folio 163, señaló que no fue un hecho controvertido que, por estar los adolescentes en España se les viole el derecho a la educación, de la lectura de los alegatos hechos por el padre requerido en la contestación a la solicitud se desprende, indudablemente, que no admitió como cierto tal hecho y, por consiguiente, en criterio de la sentenciadora no quedó probado que, para la salvaguarda del derecho a la educación de los adolescentes, éstos tengan preservado dicho derecho en España, habida consideración que, con relación a la constancia de prematricula del adolescente (Identidad Omitida), en el Centro de Educación Infantil y Primaria Las Manchas de España y obrante al folio 22, en modo alguno debe ser apreciada, pues, como se desprende de su contenido, no fue debidamente legalizada, ni contiene la respectiva apostilla, en su caso, y, en cuanto al anexo 01 emanado del Instituto de Enseñanza Secundaria J.M.P.P., que riela al folio 23 en copia simple, tampoco debe ser apreciada, al no aparece suscrito por persona alguna, ni legalizado, ni contiene la respectiva apostilla, en su caso, razones por las cuales también deben desestimarse las planillas de censo electoral insertas a los folios 17 y 18; más aún, aun cuando contarán con los requisitos antes señalados, tales pruebas resultarían inidóneas para probar que (Identidades Omitidas) verán resguardo efectivamente su derecho a la educación, pues, en el caso de (Identidad Omitida), se trataría solo de una prematricula y, en el caso de (Identidad Omitida), únicamente se trataría de la solicitud de plaza, sin que se haya hecho evacuar ningún otro medio de prueba útil para probar tal extremo, cuando en nuestro país cursan estudios en una institución educativa privada, según afirmaron los propios adolescentes.

De esta manera, la jueza esta obligada a decidir, contrariamente a lo interpretado por el Ministerio Público, con vista a la evidente necesidad y utilidad de la modificación del lugar de residencia de los hijos comunes, no a la evidente necesidad o utilidad de la modificación del lugar de residencia para la madre de éstos, habida consideración que, como consecuencia del principio de coparentalidad, ambos padres tienen iguales deberes y facultades en el cuidado, formación, educación, manutención y crianza de sus hijos y, por ende, como sentara la sentencia No.1953 antes citada, para que esos deberes compartidos e irrenunciables se cumplan, es necesario que se garantice a los padres la ubicación y accesibilidad no solo a los hijos, sino a quien los tiene bajo su guarda, así como es derecho de los hijos a ser criados en su familia de origen y, por consecuencia, a mantener contacto personal y directo con ambos progenitores.

Más aún, no solo se desprende que no existirían razones de índole educativa que originaran la necesidad de la modificación pretendida, sino que, con vista al deber de la sentenciadora de a.p.d.l. conveniencia de la modificación en orden a las condiciones de vida de los adolescentes en nuestro país, la posibilidad de que los hijos no sean desarraigados de su familia, ni que sean desnacionalizados al separarlos física e intelectualmente del país donde habita su familia o parte de ella y, por supuesto, la familia de (Identidades Omitidas) no es solo materna, sino también paterna, se evidencia que la propia solicitante invocó en el libelo la inexistencia de familiares que la ayuden en la crianza de sus hijos, siendo que, por una parte, ambos progenitores están vivos y en ejercicio de la patria potestad y, por la otra, el padre no conviviente ha sido enfático en manifestar su deseo de continuar protegiendo a sus hijos con el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, por consecuencia, tampoco aquella sería una razón que justifique razonablemente la modificación del lugar de residencia de (Identidades Omitidas), habida consideración que es deber compartido e irrenunciable por parte de sus padres y no de terceros, cuidarlos, mantenerlos, educarlos, formarlos y orientarlos, salvo que, previa prueba de los supuestos previstos en el ordenamiento jurídico, se hiciera imposible la protección de los adolescentes por su padre o por su madre, lo que no ocurrió en el proceso, pues, por una parte, la ciudadana M.B.R.G., acreditó que sus hijos perciben una pensión alimentaria por parte de su padre, sin que hubiere probado que el ciudadano J.E.S.Q., haya sido condenado por Cumplimiento de Obligación Alimentaria, en relación al ajuste automático de esa obligación, ni por Cumplimiento de Régimen de Visitas, siendo imposible pretender de esta Sala de Juicio un pronunciamiento anticipado sobre la solvencia o insolvencia del mismo cuando lo que se conoce es de modificación del lugar de residencia como facultad derivada del ejercicio de la custodia y, por ende, de uno de los contenidos de la guarda, tal y como la propia solicitante alegó en diligencia obrante al folio 98 y en la cual alegó que el juicio es por modificación de Guarda y no por alimentos, de tal manera que a la sentenciadora le está proscrito en el presente caso emitir pronunciamiento sobre el cumplimiento exacto de la obligación alimentaria o del régimen de visitas.

Por otra parte y vistos los alegatos de la demandante al folio 98, tampoco le esta permitido a la juzgadora emitir pronunciamiento alguno sobre la idoneidad o inidoneidad del padre para asumir la guarda de sus hijos, ni debe emitirlos, vistos los alegatos del Ministerio Público, sobre la idoneidad o no con que la madre de los adolescentes ha ejercido la guarda o la custodia, en concreto, pues la acción por modificación del lugar de residencia, en modo alguno queda condicionada al análisis de la idoneidad en el ejercicio de la custodia, en virtud de que, en tal caso, ese análisis corresponde establecerlo previamente; esto es, el padre o la madre que ejerce la custodia sobre los hijos está legitimado para peticionar la modificación del lugar de residencia de éstos, debiendo probar, claro está, la evidente necesidad y utilidad de dicha modificación, independientemente que ejerza la custodia a cabalidad, pues el único elemento a considerar es la necesidad y utilidad de tal modificación para los hijos, de manera que, contrariamente a lo sostenido por la Fiscal del Ministerio Público en el escrito in comento, la prueba no versa sobre la negligencia o no de la madre en el ejercicio de la custodia o sobre la idoneidad o inidoneidad del otro progenitor para tal ejercicio, objeto que se relacionaría mas con juicio por privación de guarda, sino sobre la conveniencia o no de la modificación del lugar de residencia de los adolescentes, resultando excesivo pretender del padre la prueba de que, estando los adolescentes en España, se le violaría su derecho a visitas, como lo alegó la Representación Fiscal en su escrito obrante al folio 163, habida consideración que, precisamente, la solicitud versa sobre la modificación del lugar de residencia de (Identidades Omitidas), quienes residen en Venezuela, para que se radiquen en España y, por consiguiente, resulta imposible probar un hecho futuro e incierto.

Y si de la vivienda a favor de (Identidades Omitidas) se trata, no fue probado que éstos tengan asegurado su derecho a vivir en un nivel de vida adecuado en España o en mejores condiciones en las que habitan en Venezuela y, por consiguiente, tampoco fue probado que, por razones habitacionales, resulte de utilidad la modificación de su lugar de residencia, por cuanto, en relación a los planos catastrales y los impuestos de sucesiones y donaciones insertos a los folios 27 al 37, en modo alguno deben ser apreciados, pues, por una parte, habiendo sido expedidos en España no cuentan con la debida legalización, ni apostilla, en su caso, y, por la otra, aún cuando hubiesen contado con ello de su contenido no surge ningún elemento de vinculación entre dicho inmueble y los adolescentes o su madre, sin que se haya hecho evacuar ningún elemento que, acompañado a aquel, en caso de reunir aquellos requisitos, hubiese permitido establecer la relación de los mismos con la presente causa, pues, aunque aparece mencionada la señora B.G.F., no se hizo evacuar ningún medio de prueba útil para acreditar que ésta se encuentra conforme con la permanencia de los adolescentes en su residencia, ya que la declaración jurada de la señora B.G.F., rendida ante un Notario de España, inserta del folio 39 al 45, en modo alguno contiene la respectiva apostilla, por lo que no debe ser apreciada.

Por otra parte, en cuanto a las razones de salud de la madre de la ciudadana M.B.R.G., señalando que padece un gravísimo problema de salud, es decir, cinco o dos hernias discales, existiendo una contradicción en el número indicado en el libelo, perdida de audición de un 30% del oído izquierdo y 40% del oído derecho, así como túnel carpiano en ambas manos, debiendo ser intervenida quirúrgicamente, lo que la inutilizaría por completo y su rehabilitación sería de dos a tres meses, lapso en el cual deberá ser atendida permanentemente para su alimentación, aseo y deberes generales del hogar, por cuanto sus padres viven solos, tal circunstancia no fue probada en los autos, por cuanto la declaración jurada de la señora B.G.F., rendida ante un Notario de España, inserta del folio 39 al 45, en modo alguno contiene la respectiva apostilla, por lo que no debe ser apreciada, al igual que la copia obrante al folio 38, y, aún cuando la tuviese, ni aparecen ratificados los resultados médicos insertos al folio 46 y 47, menos aún ratificados las demás documentales ya a.l.q.i. la contradicción de la prueba, no se explica la juzgadora, si la solicitante de la modificación ha manifestado, como base fundamental de su solicitud, que cuenta con un puesto de trabajo apenas llegue a España y que no cuenta en Venezuela con familiares cercanos que la ayuden con la crianza de sus hijos, de qué manera cuidara de sus hijos en España, de qué manera la madre de aquella la ayudará en la crianza de sus hijos, si la abuela materna esta impedida de hacerlo, por cuanto la propia solicitante ha afirmado que está inutilizada por completo y, por el contrario, los adolescentes cuentan en el país con su padre no conviviente.

Y, en cuanto a las condiciones laborales de la madre, la propia solicitante afirmó prestar servicios para el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, ejerciendo funciones como educadora y que tal actividad le provee de un salario propio de esa profesión, sin que haya probado que, de laborar en España, obtendrá una mejor remuneración a la percibida en Venezuela y, por tanto, que el nivel de vida de sus hijos se vería beneficiado de manera significativa.

En fuerza de lo antes expuesto y analizado, ha quedado evidenciado que la solicitante no cumplió con la carga de probar la necesidad y utilidad para sus hijos de la modificación pretendida, ni cuál serán las condiciones de vida de sus hijos en España y, menos aún, las circunstancias o condiciones que permitirían el regreso de los hijos a la esfera del padre no conviviente, ciudadano J.S.Q., a los fines del ejercicio efectivo del derecho a la frecuentación o a visitas, o las condiciones o circunstancias que permitirían a éste último la posibilidad del cumplimiento de los deberes establecidos en el artículo 76 constitucional, pues la solicitante se limitó a señalar en el escrito inserto al folio 1, que “…Estoy consiente…que mis menores hijos, necesitan mantener contacto con su padre, como bastión para un mejor desarrollo emocional, por lo que garantizo y así me comprometo, a que los niños sostengan comunicación permanente con el, bien sea por vía telefónica, o mediante comunicación vía Internet, tecnología que permite enlazar en tiempo real, tanto por escrito como visualmente mediante cámaras webcam, la cual estará disponible desde el primer día. Me comprometo igualmente a que mis menores hijos puedan viajar a Venezuela durante sus vacaciones escolares, a fin de convivir durante ese lapso con su padre, o viceversa, si el padre así lo desea podrá viajar hasta Islas Canarias, España, a ver nuestros menores hijos, cuantas veces lo estime necesario…”, con absoluta independencia que los adolescentes hayan opinado favorablemente a dicha modificación, quienes desconocen donde cursaran estudios, cuestionando, incluso, la adolescente a su padre por la conducta de un tercero -su abuela paterna- al considerar que ésta se pone a hablar de política cuando la visitan y cree que Chávez es Dios, evidenciando ambos desconocimientos sobre aspectos de la vida de ambos eventualmente en España y, por tanto, limitándose por tal circunstancia la opinión emitida, dado que lo fue sin conocer siquiera si están de acuerdo o no con la escuela, unidad educativa o instituto en que pudieran estudiar, si verán satisfecho su derecho a vivir en un nivel de vida adecuado cuando no conocen el inmueble en que pudieran llegar a residir, entre otros; por tanto, la opinión de éstos debe analizarse por la jueza con vista al interés superior de éstos, determinado en este caso por su derecho a crecer, ser criados, formados, educados y mantenidos en su familia de origen y ésta no la constituye únicamente la madre, así como por su derecho a mantener contacto personal y directo tanto con su madre, como con su padre e, igualmente, por su derecho a vivir y desarrollarse en un nivel de vida adecuado y a la educación, habida consideración que, muy al contrario de lo expresado por el Ministerio Público al folio 167, como se desprende del artículo 80, parágrafo cuarto de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la opinión de aquellos solo será vinculante cuando la Ley así lo establezca y siempre que se salvaguarde el derecho o derechos involucrados en el asunto, motivo por el cual, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de modificación del lugar de residencia de los adolescentes AMANDA y E.S.Q., hecha por su madre M.B.R.G., Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR la solicitud de modificación del lugar de residencia de los adolescentes (Identidades Omitidas), titulares de las cédulas de identidad No.22.666.459 y 22.666.460, hecha por la ciudadana M.B.R.G., titular de la cédula de identidad No.6.241.740, a tenor del artículo 361, parte in fine, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Regístrese y publíquese la presente sentencia. Extiéndase copias certificadas del presente fallo a las partes. Cúmplase.-

Dada y sellada en la Sala de Despacho de esta misma Sala de Juicio, a los 07 días del mes de Marzo de 2007. Años: 196 de la Independencia y 148 de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. Z.C.

EL SECRETARIO,

ABG. N.M.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

EL SECRETARIO,

ABG. N.M.

Exp.11956