Decisión nº 17 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 25 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, veinticinco de junio de dos mil siete.

197° y 148°

DEMANDANTE: M.E.C.L., mayor de edad, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-9.233.148, domiciliada en Mérida, Estado Mérida.

APODERADO: P.E.R.M., titular de la cédula de identidad N° V-5.656.202, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.270.

DEMANDADO: R.A.R.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.680.297, domiciliado en San Cristóbal, Estado Táchira.

APODERADOS: N.E. y Y.C.d.E., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-4.203.164 y V-5.202.612, en su orden, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 44.504 y 31.077 respectivamente.

MOTIVO: Liquidación y partición de comunidad de bienes.

(Apelación a auto de fecha 18 de enero de 2007, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

Subió a esta alzada el presente asunto en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Y.C.d.E., coapoderada judicial del ciudadano R.A.R.M., parte demandada, contra el auto de fecha 18 de enero de 2007 dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Se inició el presente asunto cuando la ciudadana M.E.C.L., asistida por el abogado P.E.R.M., demandó al ciudadano R.A.R.M. por partición de bienes conyugales. Manifestó que por sentencia de fecha 05 de mayo de 2006, definitivamente firme, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial declaró disuelto el vínculo matrimonial que existió entre ella y el ciudadano R.A.R.M., ordenando la liquidación de la comunidad de bienes existente entre ellos, la cual mantuvieron por más de nueve (9) años, pues dentro del proceso de divorcio quedó probada y reconocida, a su decir, la comunidad concubinaria que mantuvieron desde tres (3) años antes de la celebración del matrimonio, en fecha 08 de diciembre de 1999. Que, por tanto, dicho fallo definitivamente firme constituye el título que origina la comunidad ordinaria entre demandante y demandado. Que por cuanto no se ha logrado un entendimiento amistoso, demanda la partición de los bienes comunes, con fundamento en los artículos 173 y siguientes, 183, 759 y 768 del Código Civil; y en el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil. Que la proporción en que han de dividirse los bienes comunes es del cincuenta por ciento (50%) para cada uno de los condóminos, indicando como activos a liquidar, los siguientes:

1. - Las prestaciones sociales que corresponden al ciudadano R.A.R.M., por su desempeño como técnico en la empresa CANTV, liquidación que de acuerdo la referida sentencia que declaró disuelto el vínculo matrimonial, es a partir del 04 de octubre de 1999 hasta el 05 de mayo de 2006.

2. - El fideicomiso que generó las prestaciones sociales relacionadas anteriormente.

3. - Un mil ochocientas setenta (1870) acciones, clase D, con ficha N°. 0090000025308 CTV 0000016281 00 Rincón Mora Rafael 5680297, que el demandado tiene en la empresa CANTV.

   Asimismo destacó que dichos bienes fueron objeto de medida preventiva de secuestro dictada en la causa de divorcio por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, causa de la cual conoció posteriormente el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil de la misma Circunscripción Judicial. Igualmente, señaló que existen otros bienes adquiridos por ella cuando estuvo casada, pero que en los documentos de adquisición, el demandado, cónyuge suyo para la época, manifestó que esos bienes quedaban excluidos de la comunidad conyugal por haber sido adquiridos con dinero propio de ella y también por herencia de su padre, por lo que no pertenecen a la comunidad conyugal. Estimó la demanda en cien millones ochocientos mil bolívares (Bs. 100.800.000,00) y solicitó el decreto medidas preventivas sobre los bienes comunes, con fundamento en el artículo 174 del Código Civil en concordancia con el artículo 779 del Código de Procedimiento Civil. (Fls. 1 al 8)

   Por auto de fecha 22 de mayo de 2006, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento del demandado. (F. 9)

   Mediante diligencia de fecha 26 de julio de 2006, el abogado N.E. consignó poder que le fuera otorgado a él y a la abogada Y.C.d.E., por el ciudadano R.A.R.M.. (Fls. 10 al 12)

   En fecha 09 de agosto de 2006 se produjo la inhibición de la Juez Titular del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil (f. 13), pasando al conocimiento de la causa al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

   Por decisión de fecha 07 de noviembre de 2006, el mencionado Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil repuso la causa al estado de que la parte demandada conteste nuevamente la demanda, concediéndole al efecto veinte (20) días de despacho siguientes al de la publicación de dicha sentencia, y anuló todos los actos procesales siguientes al auto de fecha 04 de octubre de 2006 dictado por el mismo tribunal. (Fls. 29 al 32).

   En fecha 27 de septiembre de 2006, los abogados N.E. y Y.C.d.E., apoderados judiciales del ciudadano R.A.R.M., dieron contestación a la demanda en los siguientes términos: Rechazaron e impugnaron la estimación de la demanda propuesta por la parte actora, con fundamento en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 74, por ser exagerada. Rechazaron, igualmente, los fundamentos de derecho alegados en la demanda, de conformidad con el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 778 eiusdem, rechazaron, contradijeron y se opusieron a la partición propuesta por la parte actora, alegando al respecto que la parte demandante hizo mención en su libelo a una supuesta comunidad concubinaria que, a su decir, fue reconocida en la sentencia de divorcio, pero que dicha sentencia nada resuelve sobre tal reconocimiento. Que la parte actora procura confundir los bienes de la comunidad conyugal con una pretendida partición concubinaria. Indicaron que la propia parte actora en su libelo de demanda, señala que el vínculo matrimonial fue contraído en fecha 08 de diciembre de 1999, quedando disuelto mediante la sentencia de fecha 05 de mayo de 2006, lo cual significa que lo que debe liquidarse con la parte demandante, son las prestaciones sociales y el fideicomiso que estén dentro del lapso en que duró el matrimonio, puesto que las acciones reclamadas en el libelo de demanda fueron adquiridas por el demandado el 10 de octubre de 1997, es decir, antes de la celebración del matrimonio y, por tanto, no constituyen un bien a partir. Que, además, de las referidas prestaciones deben deducirse los anticipos autorizados por la actora, como el de fecha 28 de abril de 2000, por la cantidad de Bs. 3.093.250,00. Que, por otra parte, la actora excluye de la partición bienes que fueron adquiridos dentro del matrimonio. Señalaron que los bienes a partir entre la actora y el demandado en proporción del 50% para cada uno, son los siguientes:

1. - Las prestaciones sociales y su fideicomiso, que le corresponden al trabajador R.A.R.M. en la empresa CANTV, dentro del período que duró el matrimonio, previa deducción de los anticipos autorizados por la ex cónyuge.

2. - Las acciones adquiridas por el ciudadano R.A.R.M. durante dicho período, comprendido desde el 08 de diciembre de 1999 hasta el 05 de mayo de 2006.

3. - Un vehículo marca Ford, tipo Sedan, año 1998, modelo Laser EFI, color gris, uso particular, placa SAG-80R.

4. - Un fondo de comercio denominado “Hotel El Señorial”, ubicado en la Avenida España de esta ciudad.

5. - Un inmueble constituido por un apartamento signado con el numero 2-2, ubicado en el 2° piso del edificio “El Alba”, situado en el sector denominado Aldea Sabana Larga, Parroquia San J.B., Municipio San Cristóbal.

6. - Todos los derechos y acciones sobre una (1) participación de las ochenta (80) que integran el desarrollo habitacional O.C.V. “Villa Nueva”.

7. - Una membresía de “La Castellana Country Club”.

8. - Un sepulcro ubicado en el Jardín Metropolitano El Mirador.

   Por los razonamientos expuestos, solicitaron al a quo que acuerde la sustanciación y decisión de la causa por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con el primer aparte del artículo 780 del Código de Procedimiento Civil.

   Al folio 41 riela diligencia de fecha 16 de enero de 2007 suscrita por el abogado N.E., coapoderado de la parte demandada, mediante la cual expuso que por cuanto hubo oposición a la partición, solicita nuevamente al Tribunal que con fundamento en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, se pronuncie dejando constancia que el procedimiento debe continuar por los trámites del juicio ordinario y que el lapso de pruebas transcurra a partir del auto que provea lo solicitado.

   Al folio 42 riela el auto de fecha 18 de enero de 2007, relacionado al comienzo de la presente.

   Mediante diligencia de fecha 24 de enero de 2007, la abogada Y.C.d.E., coapoderada de la parte demandada, apela del auto dictado por el a quo en fecha 18 de enero de 2007. (Folio 43).

   Por auto de fecha 29 de enero de 2007, el tribunal de la causa oye en un solo efecto el recurso de apelación (fl. 46), ordenando mediante auto de fecha 20 de abril de 2007, la remisión de las correspondientes copias certificadas al Juzgado Superior Distribuidor. (Fl. 49)

   A los folios 50 al 55 rielan copias cerificadas de las tablillas de días de despacho del a quo, correspondientes a los meses de septiembre 2006, octubre 2006, noviembre 2006, diciembre 2006, enero 2007 y febrero 2007.

   En fecha 25 de abril de 2007 se recibieron en esta alzada las copias fotostáticas certificadas de la presente causa, se le dió entrada y el trámite de ley correspondiente. (fl. 57)

   En fecha 10 de mayo de 2007, el coapoderado judicial de la parte demandada presentó informes ante esta alzada. Indicó que el tribunal de la causa cometió el error involuntario de contabilizar el lapso previsto en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, desde el vencimiento del emplazamiento para la contestación de la demanda y no desde el auto en que determinó que por haber habido oposición en cuanto a los bienes objeto de partición, el juicio debía regirse por los trámites del procedimiento ordinario. Al respecto indicó que las partes intervinientes en un proceso de partición, para el vencimiento del emplazamiento para la contestación de la demanda, aun no tienen conocimiento del auto que proferirá el Juzgado de mérito, en relación a si ordena a las partes que se nombre un partidor, o si decide que habiendo habido oposición el proceso debe sustanciarse y decidirse siguiendo los trámites del juicio ordinario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil. De manera que es un error involuntario del tribunal de la causa, registrar el lapso de 15 días para promover pruebas desde la finalización del lapso de emplazamiento para contestar la demanda, puesto que ni siquiera se ha pronunciado, habiendo habido oposición, en el sentido de que el proceso debe sustanciarse y decidirse por los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que decida la oposición, tal como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil. Manifestó, asimismo, que con la sentencia apelada el a quo inobservó el artículo 198 del Código de Procedimiento Civil, la garantía al debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que solicitó a esta alzada declarar con lugar la apelación interpuesta por la abogado Y.C.E., coapoderada judicial de la parte demandada, anular la decisión apelada dictada por el a quo en fecha 18 de enero de 2007, ordenar al juzgado de la causa dictar nueva sentencia interlocutoria, por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil y en virtud de que en la contestación de la demanda hubo oposición a la partición, ordene que la causa se sustancie y decida por los trámites del procedimiento ordinario y que el lapso de promoción de pruebas transcurra a partir de dicha sentencia o providencia. (fs. 58 al 62).

   Por auto de fecha 10 de mayo de 2007, este Juzgado Superior dejó constancia que la parte demandante no presentó escrito de informes. (f. 63). Y por auto de fecha 22 de mayo de 2007, igualmente dejó constancia que la parte actora no presentó escrito de observaciones a los informes de su contraparte.

   LA JUEZ PARA DECIDIR, OBSERVA:

   La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 18 de enero de 2007 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual negó la solicitud formulada por dicha representación judicial a fin de que el a quo se pronuncie, con fundamento en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, dejando constancia de que el presente procedimiento continuará por los trámites del procedimiento ordinario y que el lapso de promoción de pruebas transcurrirá a partir del auto o providencia que provea lo solicitado.

   Solicita el apelante que se declare con lugar la presente apelación, nula la decisión apelada y consiguientemente nulas las actuaciones cumplidas a partir del 18 de enero de 2007, inclusive. Igualmente, y que se ordene al tribunal de la causa proferir nueva sentencia interlocutoria, por la cual, de conformidad con el mencionado artículo 780 del Código de Procedimiento Civil y en virtud de que en la contestación de la demanda hubo oposición a la partición, ordene sustanciar y decidir la presente causa por los trámites del procedimiento ordinario y que el lapso de promoción de pruebas transcurrirá a partir de dicha sentencia o providencia.

   De la revisión de las actas procesales se aprecia que la presente causa se contrae al juicio de partición interpuesto por la ciudadana M.E.C.L. contra R.A.R.M., la cual fue admitida por auto de fecha 22 de mayo de 2006.

   Asimismo, se observa que el tribunal de la causa mediante decisión dictada el 07 de noviembre de 2006 repuso la causa al estado de que la parte demandada contestara nuevamente la demanda, concediéndole a tal efecto veinte días de despacho siguientes a la fecha de la referida decisión.

   Por escrito de fecha 08 de diciembre de 2006, corriente a los folios 33 al 40, los abogados N.E. y Y.C.d.E., apoderados judiciales de la parte demandada, dan contestación a la demanda y hacen formal oposición a la partición a tenor de lo dispuesto en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, señalando que la sentencia de fecha 05 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que disolvió el vínculo matrimonial entre la actora y el demandado, nada resuelve sobre el reconocimiento de una supuesta comunidad concubinaria previa el matrimonio, como lo afirma la parte actora.

   Igualmente, rechaza categóricamente la pretensión de la demandante en cuanto a la partición de las prestaciones sociales que le corresponden al ciudadano R.A.R.M. como trabajador de la empresa CANTV, y a las acciones que el mismo tiene en dicha empresa, la cual demanda a partir del 04 de octubre de 1999 hasta el 05 de mayo de 2006, aduciendo al respecto que a cada uno de los ex-cónyuges le corresponde el 50% de dichas prestaciones y su respectivo fideicomiso, desde el 08 de diciembre de 1999, fecha de celebración del matrimonio, hasta el 05 de mayo de 2006, fecha de su disolución y una vez que sean deducidos los anticipos de prestaciones sociales autorizados por la demandante. Asimismo, que las referidas acciones fueron adquiridas por el demandado el 10 de octubre de 1997, es decir, antes de la celebración del matrimonio y, por tanto, no constituyen un bien objeto de la partición solicitada.

   Por otra parte, incluye otros bienes a partir, distintos a los indicados por la demandante en el libelo de demanda.

   Ahora bien, establecen los artículos 778 y 780 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   Artículo 778.- En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento.

   Artículo 780.- La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.

   Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.

   (Resaltados propios).

   De las normas transcritas se infiere que si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición, discusión sobre el carácter o cuota de los interesados o contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes cuya partición se solicita, debe abrirse el procedimiento ordinario en los términos allí señalados.

   Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 00023 de de fecha 06 de febrero de 2007 expresó:

   Respecto al procedimiento de partición, esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada sobre cuál es la interpretación correcta que debe dársele a los artículos 777, 778 y 780 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, en decisión de fecha 5 de agosto de 1999, caso J.A.R.M. y otros contra E.A.R.D., en el expediente N° 99-103, sentencia N° 259, la Sala expresó lo siguiente:

   “(…) El procedimiento de la partición se encuentra regido por los artículos 777 y 778 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen:

   (…Omissis…)

   Del examen de las disposiciones transcritas es obligante determinar que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes a saber: |

   1°) Que en el acto de contestación no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en la demanda. Si no se hace uso de este medio de defensa o se ejerce extemporáneamente, no hay controversia y el juez debe considerar que ha lugar a la partición. Ahora bien, de la decisión que se produce en esta fase del procedimiento de partición, no se concede recurso de apelación y así se infiere del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, ya que de la propia norma se desprende que el legislador no previó la apertura del juicio ordinario, sino que el juez como rector del proceso, al no haber oposición, ordena a las partes que en el término previsto nombren al partidor.

   2°) Que los interesados realicen oposición, la que puede hacerse sólo sobre alguno o algunos de ellos; en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá por los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte la sentencia que embarace la partición, como lo consagra el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor.

   Sobre este punto ha establecido la Sala, lo siguiente:

   En este orden de ideas, considera la Sala pertinente establecer las diferencias de las dos situaciones que se pueden presentar en el juicio en el juicio de partición.

   En efecto, tal como se explicó antes, cuando en el acto de contestación no se realiza la oposición, ni se discuten las cuotas de los interesados, el legislador estableció que al no haber discusión ni controversia, el juez debe emplazar a las partes para que nombren partidor (artículo 778 del C.P.C.). Esta norma, en forma clara y precisa, consagra el acuerdo de las partes para llevar adelante la partición, y ello se deduce de la propia conducta de los interesados al no hacer oposición, al no impugnar los términos en que se demandó la partición, situación que puede asimilarse a un convenimiento en la demanda, a un acuerdo mutuo en que prosiga la partición en cabeza de un partidor nombrado por las partes, es decir, no ha lugar a seguir el procedimiento ordinario. Pues bien, esta primera fase revestida de un principio de brevedad, no tiene apelación, y tampoco casación, porque al no haber oposición, no hay controversia que decidir y controlar, y las partes, de mutuo acuerdo, prosiguen la partición nombrando un partidor. Esta situación expresada cuando no ha habido oposición, es una decisión que no tiene apelación y tampoco casación.

   Sin embargo, debe destacarse que si en el lapso legal establecido para que tenga lugar la contestación a la demanda (20 días de despacho aplicando lo establecido en el artículo 359 del C.P.C.), los interesados hacen oposición, impugnan la partición, las cuotas, etc., obviamente se está suscitando una controversia que al decidirla el juez, debe seguir los trámites del juicio ordinario, y debe, tenerse control de la legalidad sobre lo sentenciado; en otras palabras, esta fase tiene apelación y puede tener hasta casación.

   Por lo antes expuesto, la Sala concluye que hay dos momentos en la partición que tienen apelación y hasta casación:

   1) Cuando se contesta tempestivamente la demanda y se hace oposición a la partición, se siguen los trámites por el juicio ordinario, y 2) la situación establecida en el artículo 787 del Código de Procedimiento Civil referida a los reparos graves que hacen las partes a lo establecido por el partidor, y, como ya se dijo precedentemente, ésta es la única n.d.p.d. partición que contempla la apelación en ambos efectos.

   En vista de lo antes expuesto, la Sala puntualiza y amplía la doctrina expresada en sentencia de fecha 2 de octubre de 1997, en el juicio seguido por R.E. y otro contra K.K.d.L. y M.A.L.K., en la cual, como se señala anteriormente, declaró que de conformidad con lo establecido en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, al haber la sentencia declarado parcialmente con lugar la demanda y ordenar el emplazamiento de las partes para la designación del partidor, se trata de una sentencia interlocutoria que no pone fin al proceso, por el contrario, continúa la partición, por lo que el recurso de casación se declaró inadmisible.

   En consecuencia, a partir de la presente fecha, las dos etapas o situaciones del proceso de partición se interpretarán y decidirán como ha quedado establecido en el presente fallo

   . (Sentencia N° 613 de fecha 3 de agosto de 1998. Juicio C.C.L.L. contra M.Á.C. y otros)”.

   Tal criterio es reiterado por sentencia de fecha 29 de junio de 2006, expediente N° 2006-000098, caso: L.d.V.R.L. contra D.C.Z. de Pérez, en la cual se sostuvo:

   (…) En este sentido, cabe aquí, hacer unas breves consideraciones acerca de la naturaleza jurídica y las distintas fases del procedimiento de partición, con las consecuencias y efectos que de ello se derivan.

   Así, en el procedimiento de partición, disciplinado en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se distinguen dos etapas. La primera, contradictoria, en la que se disipa el derecho de partición y la contradicción relativa al dominio común o cuota de los bienes a partir, cuyo trámite se sigue por el procedimiento ordinario, siempre y cuando en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a dicha partición; la segunda etapa del proceso comienza con la sentencia que ponga fin a la primera fase del proceso de partición y es la partición propiamente dicha, en ella se designa un partidor quien realiza la distribución de los bienes.

   Ahora bien, cabe acotar, que el proceso de partición judicial puede ser de forma contenciosa o graciosa, ello se deriva del contenido de la norma rectora de dicho proceso, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, cuando se prevé a las partes la oportunidad para discutir los términos de la partición haciendo oposición, sin la cual o si se presenta extemporánea, no hay controversia ni discusión y el juez debe considerar procedente la partición. Así, si no se hace uso de ese medio de defensa o se ejerce extemporáneamente, no hay controversia y el juez debe considerar ha lugar la partición.

   En cuanto a las etapas que pueden devenir del procedimiento de partición judicial, esta Sala, en sentencia Nº RC-00109, de fecha 12 de abril de 2005, expediente 04-4908, en el caso: de N.L.O. contra F.V., señaló lo siguiente:

   ...Aunado a ello, la Sala observa que el presente procedimiento de partición no se tramitó por la vía del juicio ordinario, cuya apertura sólo tendría lugar si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición, discusión sobre el carácter o la cuota de los interesados o contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes, sino más bien se pasó a la segunda fase del procedimiento que es la partición propiamente dicha, en la que se designó un partidor y se ejecutaron las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes.

   Por consiguiente, debe destacar la Sala, que las actuaciones realizadas por el Tribunal y que fueron objeto del recurso de apelación interpuesto por el actor, fueron dictadas en un proceso que, por la naturaleza de lo acordado entre las partes, es de jurisdicción voluntaria y por ende, no recurrible en casación, por lo que con base a las precedentes consideraciones, debe declararse inadmisible el recurso anunciado, como de manera expresa, positiva y precisa se hará en el dispositivo del presente fallo…

   .

   …Omissis...

   Al respecto, la Sala observa que el procedimiento de partición no fue tramitado por la vía del procedimiento ordinario, cuya apertura sólo tendrá lugar si en la oportunidad de contestar la demandada hubiere oposición a la partición, discusión sobre el carácter o la cuota de los interesados o contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes a partir; sino por el contrario, se pasó a la segunda fase del procedimiento que es la partición propiamente dicha, en la que se designó un partidor y se realizaron las diligencias de determinación y valoración de los bienes, quedando pendiente la partición del inmueble a partir, lo cual en todo caso es un acto que será realizado por el partidor y no por el juez, constituyéndose en consecuencia en una partición judicial graciosa o voluntaria, por no existir verdadera contención entre las partes.

   En este sentido, siendo que la demandada no presentó oposición en la contestación de la demandada, el trámite siguiente del presente procedimiento de partición, se configura como de jurisdicción voluntaria; es decir, que no tiene naturaleza contenciosa por cuanto no existe conflicto de intereses de relevancia jurídica, ni parte demandada que conforme el elemento material de la jurisdicción para la cosa juzgada (…)”. (Subrayado de la Sala).

   Como se evidencia de las jurisprudencias anteriormente transcritas el procedimiento de partición consta de 2 etapas claramente diferenciadas, según la conducta procesal adoptada por la parte demandada, es decir, si ésta no contradice o no se opone a la partición, o lo hace en forma extemporánea, el juez, al no haber discusión respecto a los términos de ésta, debe emplazar a las partes al acto procesal subsiguiente el cual es su emplazamiento a los fines del nombramiento del partidor.

   La otra hipótesis que establece la ley procesal es la relativa a la oposición que pudiere formular la parte demandada en la oportunidad de la contestación a la demanda sobre el carácter o cuota de los interesados, caso en el cual debe iniciarse la tramitación del procedimiento ordinario tal como lo preceptúa el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil.

   (Expediente N° AA20-C-2006-000685)

   Conforme al criterio jurisprudencial transcrito supra, el procedimiento de partición previsto en el artículo 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, consta de dos fases o etapas a saber: la primera, contradictoria, que se tramita por el procedimiento ordinario, siempre que en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición demandada, y la segunda etapa del proceso que comienza con la decisión que ponga fin a la primera fase del mismo, fase en la que se designa un partidor quien efectuará la distribución de los bienes.

   En consecuencia, cuando el demandado formula oposición a la partición debe producirse una decisión en la que se ordene la apertura del procedimiento ordinario, declarándose el procedimiento abierto a pruebas a partir de la fecha de dicha decisión.

   Así las cosas, en el caso de autos habiendo formulado la parte demandada oposición a la partición en la oportunidad de dar contestación a la demanda, el presente procedimiento debe tramitarse por la vía del juicio ordinario, tal como lo dispuso el a quo en la decisión recurrida al apreciar la oposición presentada por la representación judicial de la parte demandada, señalando lo siguiente:

   Por lo que habiéndose constatado, que el presente proceso en virtud de haber oposición en cuanto a los bienes que van hacer (sic) objeto de partición por parte del demandado se regirá bajo los trámites del procedimiento ordinario…

   No obstante, es a partir de dicha decisión, mediante la cual el a quo declara que la causa se tramitará por el juicio ordinario a fin de resolver la oposición a la partición planteada, que la misma se abre a pruebas. En consecuencia, para garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dar cumplimiento a la garantía jurisdiccional de la tutela judicial efectiva, esta juzgadora actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 206 y 15 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de mantener la estabilidad del juicio y la igualdad de las partes, considera necesario reponer la causa al estado en que se encontraba para el día 18 de enero de 2007, fecha en la que se dictó la decisión recurrida, quedando incólume el pronunciamiento contenido en dicho fallo en relación a la tramitación de la causa por la vía del procedimiento ordinario, ordenándose la apertura del lapso probatorio a partir de la fecha en que el tribunal de la causa reciba el presente expediente. En consecuencia, quedan anuladas todas las actuaciones procesales cumplidas con posterioridad a la referida fecha. Así se decide.

   En orden a las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide: