Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Sustanciación, Mediación Y Ejecución Del Trabajo de Caracas, de 31 de Julio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO (5°) DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, martes treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012)

202° y 153°

PARTE ACTORA: M.G.S.J., venezolana, mayor de edad, y titular de la Cédula de Identidad No. V-11.403.848.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.N.A., V.P., M.S., Á.R., P.S. y J.G.F., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 22.262, 87.637, 63.410, 88.662, 125.856 y 95.909, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: HOTEL LAS AMÉRICAS, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26 de octubre de 1967, bajo el No. 14, Tomo 57-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: E.M.M. y J.L.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 4.763 y 3.533, respectivamente.

MOTIVO: RECLAMACIÓN A LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

Se inició la incidencia con motivo de la reclamación a la experticia complementaria del fallo, consignada por la Licenciada G.G., en fecha 07 de febrero de 2012, presentada por el abogado J.L.R., anteriormente identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, HOTEL LAS AMERICAS, C.A., en fecha 13 de febrero de 2012, quien manifestó que la misma estaba fuera de los límites del fallo pronunciado por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 24 de enero de 2011 y por ser además su estimación excesiva.

Mediante auto dictado en fecha dieciséis (16) de febrero de 2012, este Juzgado, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual se aplicó supletoriamente, en uso a la facultad conferida en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó la inclusión de la presente causa en el sorteo de expertos contables, resultando designados los Licenciados EUGENIO GAMBOA y ALISON RÍOS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 4.207.164 y 6.792.309, Contadores Públicos, inscritos en el Colegio de Contadores Públicos del estado Miranda bajo los Nº 20.285 y 79.853, respectivamente; a los fines de brindar asesoramiento a la Juez para decidir en relación a la reclamación presentada. Los mismos fueron notificados en fecha 09 de marzo de 2012, dejando constancia el alguacil encargado de practicarlas, en fecha 12 del mismo mes y año, quienes aceptaron y prestaron el juramento de ley, en fecha 13 de marzo de 2012; fijando tres reuniones los días 10 y 20 de abril y 2 de mayo de 2012, incompareciendo la Lic. Alison Ríos, a las dos últimas, motivo por el cual se revocó y se ordenó la designación de un nuevo experto para que junto con el Licenciado Eugenio Gamboa, asesoran a la Juez en la presente incidencia.

En fecha 04 de mayo de 2012, designaron al Licenciado Francisco Villegas, titular de la cédula de identidad Nº 616.176, Economista, inscrito en el Colegio de Economistas del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el Nº 1291, quien fue notificado en fecha 14 de mayo de 2012, dejando constancia el ciudadano alguacil encargado de practicarla en fecha 15 del mismo mes y año, y prestando juramento de Ley en fecha 16 de mayo de 2012; una vez juramentado se dictó auto en fecha 31 de mayo de 2012, a los fines de que comparecieran a la reunión a llevarse a cabo el día 06 de junio de 2012, a las 12:00 m.

Se fijaron seis (06) reuniones con los expertos designados, quienes acudieron al Despacho los días seis (06) y veinticinco (25) de junio de 2012; dos (02), nueve (09), dieciséis (16) y veintitrés (23) de julio de 2012; levantándose por cada reunión acta respectiva, dejándose constancia de su comparecencia, a los fines de escuchar sus opiniones sobre el reclamo formulado.

En fecha 23 de julio de 2012, en el acta que a tal efecto se levantó, esta Juzgadora consideró estar lo suficientemente asesorada para decidir la incidencia planteada en la presente causa, en el lapso de los cinco (5) días hábiles siguientes a la misma, a los fines de la publicación del fallo.

En tal sentido, encontrándose este Juzgado en la oportunidad para decidirla, observa:

Que el apoderado judicial de la parte demandada fundamentó su reclamo en cinco puntos, a saber:

PRIMERO: En la parte dispositiva de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de este Circunscripción Judicial, en fecha 24 de enero de 2011 (folio 337) se lee textualmente lo siguiente: “…TERCERO: SE ORDENA a la parte demandada cancelar los montos establecidos en el texto de la decisión…”

En la referida sentencia se acuerda el pago de los siguientes conceptos: antigüedad, intereses de prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, intereses de mora e indexación.- No obstante haberse señalado de manera clara y precisa en la sentencia los conceptos sobre los cuales debería recaer la experticia complementaria del fallo, la experta no se limitó a cumplir estrictamente con lo ordenado en la sentencia mencionada, ya que estimó en la cantidad de Bs. 67.655,54 los salarios caídos (folio 392) e igualmente estimo en la cantidad de Bs. 31.486,91 los días de descanso y días feriados.- De un simple análisis tanto de la parte motiva como de la parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior se evidencia que los conceptos salarios caídos y días de descanso y días feriados no se encuentran incluidos y por lo tanto al ser considerados en la experticia esta se encuentra fuera de los limites del fallo.-

SEGUNDO: En la sentencia del Juzgado Superior del Trabajo y específicamente al folio 334 se lee textualmente lo siguiente: “…Se concluye entonces que el salario de la demandante se corresponde con los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde el día 3 de septiembre de 2001 hasta el 04 de mayo de 2009, ambas fechas inclusive y a la cual debe incrementársele el 30% de recargo del bono nocturno de acuerdo a lo establecido en el articulo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual y a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá valerse de los salarios normales devengados mes a mes por el demandante, es decir, el salario fijo mas el incremento del bono nocturno y adicionar a las alícuotas legales de utilidades (sobre la base de 60 días por ano) y bono vacacional (sobre la base de 7 días y 1 día adicional por cada ano de prestación de servicio) para obtener los salarios integrales…” ( sub rayado mío).-

En la sentencia del Juzgado Superior del Trabajo y tal como se evidencia del trozo transcrito para la obtención del salario integral deben tomarse en cuenta el salario fijo, el incremento del bono nocturno, la alícuota de utilidades y la alícuota del bono vacacional.- No se incluye formando parte de ese salario integral el llamado “salario variable” No obstante lo ordenado en la sentencia para la obtención del salario integral, la experta no ajustándose a lo allí estrictamente señalado incluyó para la obtención de dicho salario el llamado “salario variable” y ello puede determinarse al folio 350 donde de manera ilegal y arbitraria utiliza ese salario variable conjuntamente con los otros conceptos específicamente determinados en la sentencia para la determinación del salario integral, calculando tanto la prestación de antigüedad como las indemnizaciones del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo con ese salario integral obtenido fuera de los limites del fallo y así expresamente se alega.-

TERCERO: Al folio 393 se encuentran los cálculos realizados por la experta tanto de las vacaciones como de los bono vacacionales desde el 03 de septiembre de 2001 hasta el 02 de septiembre de 2008. Nuevamente la experta al realizar esos cálculos se extralimitó en sus funciones por no atenerse a lo señalado en la sentencia del Tribunal Superior del Trabajo.- En efecto, al folio 336 se encuentra la orden de cancelar por concepto de vacaciones fraccionadas por los 8 meses de prestación de servicio y de bono vacacional fraccionado por los 8 meses de la prestación de servicio, pero no ordena la sentencia cancelar las vacaciones y el bono vacacional desde el 03 de septiembre de 2001 hasta el 02 se septiembre de 2008.-

CUARTO: La sentencia del juzgado Superior del Trabajo ordenó a la parte demandada cancelar los conceptos establecidos en el texto de la decisión, es decir, la prestación de antigüedad y sus intereses, la indemnización por despido injustificado, la indemnización sustitutiva del preaviso, las vacaciones fraccionadas, el bono vacacional fraccionado, las utilidades fraccionadas y los intereses de mora e indexación.- No se estableció en la parte dispositiva el pago del bono nocturno y no obstante ello, en la experticia se fija por este concepto la cantidad de Bs. 56.401,89.- En el supuesto negado de que se considere la procedencia del pago del bono nocturno su cálculo también se encuentra fuera de los límites del fallo.- En efecto, en la sentencia se indica la existencia de una jornada nocturna, especificando un periodo nocturno mayor de 04 horas. Ahora bien, la experta no esta facultada para hacer consideraciones y apreciaciones personales, debe ceñirse a la sentencia y no obstante no indicarse en la sentencia que debe entenderse por jornada nocturna, en la experticia se toma para el cálculo de ese bono lo percibido mensualmente en la jornada comprendida desde las 3:00 p.m. hasta las 12:00 p.m., lo que es incorrecto, ya que la jornada nocturna es la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. tal como lo establece el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y como consecuencia de ello el calculo del bono nocturno debe adecuarse única y exclusivamente por las cinco (5) horas del período nocturno .-

QUINTO: En la sentencia de segunda instancia se ordena la indexación y los intereses de mora “a partir de la publicación de la presente decisión, hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme”.- Sin embargo, en la experticia no se ciñe a lo ordenado en la referida sentencia por cuanto los interese de mora fueron calculados desde el 11 de noviembre de 2010 hasta el 07 de febrero de 2012 (folio 394) cuando lo ajustado a derecho era calcular los intereses de mora desde el día 24 de enero de 2011, fecha de la publicación de la sentencia de segunda instancia, hasta el 20 de noviembre de 2011, fecha de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia.-

En cuanto al cálculo de la indexación, la experta tampoco se ciñe a lo establecido en la sentencia pues hace dicha cálculo desde el mes de abril de 2010 cuando lo ordenado era desde el 24 de enero de 2011 y hasta el 20 de noviembre del mismo año (folio 395).-

A los fines didácticos resulta necesario plasmar lo establecido por el Juzgado Tercero Superior, en fecha 24 de enero de 2011, en la parte denominada CONSIDERACIONES PARA DECIDIR, a saber:

……Alega la parte actora recurrente que respecto a la jornada laborada por ella la misma fue en el horario comprendido entre las 3:00 p. m. a 12:00 p. m. con ½ media hora de descanso, de lunes a sábado, es decir, una jornada de 8 ½ horas diarias, la cual debe ser considerada nocturna de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, la representación judicial de la parte demandada negó el horario invocado y debido a que la accionante logro demostrar el mismo y ante la falta exhibición del horario, tal como se señalo supra aplicando la consecuencia jurídica de la no exhibición de este por parte de la accionada, es por lo que esta alzada aplicando la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

En cuanto a la impugnación de los salarios: Tenemos que la parte actora expresó devengar un salario mixto, que se encontraba compuesto por una parte fija (salario mínimo) y otra parte variable (Bs. 3.400,00, mensuales) integrado por el 10% del consumo y las propinas (sobre la base de 4 puntos), siendo negado por la accionada la porción variable del salario Al respecto esta Juzgadora considera que luego de realizar un análisis exhaustivo al acervo probatorio que la misma no logro probar de manera alguna la parte del salario variable comprendida por las propinas sobre la base de los cuatro puntos señalados dado que no rielan a los autos prueba alguna que evidencie tal pago. En cuanto al 10% aleado el mismo si resulta probado debido a que riela a los folios 122 al 124 marcada “F” copia simple de Acta de Visita de Inspección emanada de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital Norte en la cual se encuentra suscrita por el ciudadano P.D.S., en su carácter de propietario del local en la cual se reconoce la existencia de unas acreencias con un grupo de trabajadores entre los cuales se encuentra la accionante y en la que se señala como parte de la misma el diez por ciento (10%) y dado que dicha documental constituye un documento publico que no fue atacado en su debida oportunidad es por lo cual considera esta alzada que procede el reclamo respecto a esta parte variable del salario dado lo cual en consecuencia se declara la procedencia de la impugnación de la esta parte variable del miso cuyo calculo se realizara mediante experticia complementaria del fallo. Así se establece.

Debido a lo anterior resultan procedentes entonces las impugnaciones de las diferencias de días de descanso y días feriados, de vacaciones y bono vacacional, de los salarios caídos, indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido, solo en la parte variable del salario referida al 10 %. Así se establece.

En lo que respecta a la impugnación por la falta de consignación de monto alguno por recargo de horas extraordinarias nocturnas, así como su incidencia en el resto de los conceptos, tenemos que siendo que la carga de la prueba recae en la parte actora conforme a la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en relación a las demandas que incluyen conceptos que se constituyen en excesos, ciertamente observa esta Alzada que aún cuando la parte demandada no exhibió el libro de horas extras, existe una carga probatoria exclusiva de la parte accionante en cuanto a demostrar la jornada en exceso que fue alegada y no sólo es una carga alegatoria, sino una carga probatoria, ya que debió demostrar que prestó sus servicios durante cada uno de los días en los que reclamó horas extraordinarias, toda vez que dicho concepto se constituye en un exceso y de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en principio es, que deben ser determinadas por la parte actora, cuando se causaron, el número de horas en específico y los días en que fueron causadas y debe existir una correspondencia en cuanto a la carga probatoria, en virtud de ello se declara la improcedencia de la impugnación de la falta de pago de las horas extraordinarias. Así se establece.

En lo que respecta a la impugnación por falta de pago del bono nocturno durante la prestación del servicio, tenemos que tal como lo señala el a quo la jornada de la parte actora debe ser considerada nocturna, toda vez que cumplía una jornada mixta comprendida entre las 3:00 p. m hasta las 12:00 p. m., con ½ media hora de descanso, con un periodo nocturno mayor de 4 horas, por lo que resulta procedente la cancelación del recargo del 30% de la jornada nocturna establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como su incidencia en la antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización por despido injustificado, indemnización por preaviso omitido, para su determinación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá valerse de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional comprendidos entre el 3 de septiembre de 2001 y el 4 de mayo de 2009, ambos inclusive, e incrementarles el recargo del 30% del bono nocturno, para obtener las cantidades que por diferencias del bono nocturno proceden a favor de la actora. Así se establece.

Se concluye entonces que el salario de la demandante se corresponde con los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde el día 3 de septiembre de 2001 hasta el 4 de mayo de 2009, ambas fechas inclusive y al cual debe incrementársele el 30% de recargo del bono nocturno de acuerdo a lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual y a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá valerse de los salarios normales devengados mes a mes por el demandante, es decir, el salario fijo más el incremento del bono nocturno, y adicionar a las alícuotas legales de utilidades (sobre la base de 60 días por año) y bono vacacional (sobre la base de 7 días y 1 día adicional por cada año de prestación de servicio) para obtener los salarios integrales a utilizar para determinar lo que le corresponde a la parte actora. Igualmente corresponden a la actora las diferencias referidas al 10% del servicio que forma parte del salario variable y que de igual forma proceden a favor de la actora las derivadas de la incidencia del bono nocturno, en los siguientes conceptos a saber:

Prestación de Antigüedad, le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo a partir del tercer mes de prestación de servicio el pago de 5 días del salario integral diario devengado mes a mes, así mismo le corresponde después del primer año de servicio adicionalmente 2 días de salario, por cada año de servicio, por lo que le corresponde por los 7 años, 8 meses y 1 días comprendidos entre el 3 de septiembre de 2001 al 4 de mayo de 2009, su cancelación de la siguiente forma:

Le corresponde asimismo el pago de 445 días de prestación de antigüedad y 42 días adicionales de prestación de antigüedad y de 20 días de conformidad con lo establecido en el literal “c” del parágrafo primero del artículo 108 eiusdem, lo que nos arroja un total de 507 días, los cuales deberán ser cancelados sobre la base del salario integral diario devengado mes a mes por la parte actora durante la prestación del servicio, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto deberá deducir a los montos obtenidos la cantidad de Bs. 16.770,99, debido a la consignación efectuada por la demandada con motivo de la persistencia en el despido, así como la cantidad de Bs. 5.559,97, cancelada por adelanto de prestación de antigüedad. Así se establece.

En cuanto a los Intereses de prestación de antigüedad, le corresponden a la actora su cancelación de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para cuya cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender a lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para su cuantificación y de la cual deberá ser deducida a la cantidad de Bs. 3.354,20, consignada por la demandada con motivo de la persistencia en el despido, así como la cantidad de Bs. 155,39, cancelada por intereses de prestación de antigüedad. Así se establece.

Indemnización por despido injustificado e Indemnización sustitutiva del preaviso, le corresponde a la actora de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cancelación de 150 y 60 días por cada una de estas indemnizaciones, arrojando un total de 210 días, cantidad que deberá ser cancelada sobre la base del último salario integral devengado por la demandante, para cuya cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto deberá deducir a los montos obtenidos la cantidad de Bs. 4.828,50 y Bs. 1.931,40, respectivamente, consignados por la demandada con motivo de la persistencia en el despido. Así se establece.

Vacaciones fraccionadas, le corresponde a la parte actora la cancelación por los 8 meses de prestación del servicio de 14,66 días sobre la base del último salario normal diario, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto deberá deducir a los montos obtenidos la cantidad de Bs. 343,12, consignada por la demandada con motivo de la persistencia en el despido. Así se establece.

Bono vacacional fraccionado; le corresponde a la parte actora la cancelación por los 8 meses de prestación del servicio de 9,33 días sobre la base del último salario normal diario, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto deberá deducir a los montos obtenidos la cantidad de Bs. 218,18, consignada por la demandada con motivo de la persistencia en el despido. Así se establece.

Utilidades fraccionadas; le corresponde a la parte actora la cancelación por los 4 meses de prestación del servicio de 20 días sobre la base del último salario normal diario, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto deberá deducir a los montos obtenidos la cantidad de Bs. 532,80, consignada por la demandada con motivo de la persistencia en el despido. Así se establece.

Intereses de mora e indexación, se acuerdan los mismos a los efectos de las diferencias por los conceptos aquí acordados y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: los intereses de mora por la diferencia en el concepto de prestación de antigüedad, será calculada conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la publicación de la presente decisión, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; la indexación de la diferencia por prestación de antigüedad y de los otros conceptos condenados, desde la fecha de publicación de la presente decisión, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello atendiendo a que la parte demandada persistió en el despido y en tal virtud, consignó en fecha 23 de abril de 2010 a favor de la actora, las cantidades de dinero que estimó conducentes, y es a partir de la presente fecha que se ordena el pago de diferencias surgidas. Así se establece.

Finalmente y sin animo de modificar el fallo en la parte donde se lee parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora, debe leerse “ la apelación interpuesta por ambas partes contra la decisión de fecha 11 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 11 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE MODIFICA la decisión de fecha 11 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, TERCERO: SE ORDENA a la parte demandada cancelar los montos establecidos en el texto de la decisión.

Sentencia que fue objeto de una aclaratoria, en fecha 28 de enero de 2011, solicitada por la abogada M.S., plenamente identificada; mediante escrito presentado en fecha 27 de enero de 2011, desprendiéndose de su contenido lo siguiente:

Visto escrito de fecha 27 de enero de 2011, presentado por la apoderada judicial de la parte actora Abogada M.S.e.l.c. solicita aclaratoria de sentencia publicado por este Tribunal el fecha 24 de enero de 2011, este Tribunal procede a realizar las siguientes consideraciones:

Se observa que el solicitante hizo uso del derecho a solicitar la aclaratoria de puntos dudosos, la rectificación de errores de copia o de referencia o el salvamento de omisiones, de acuerdo al artículo 252 del Código de Procedimiento Civil; aplicable supletoriamente en material laboral por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En virtud de lo anteriormente expuesto establece el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado.

Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar omisiones y especificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, con tal que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente

.

Además, esta Superioridad considera oportuno acotar lo dispuesto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé el derecho de los justiciables de petición y respuesta, de modo tal que, al haberse solicitado la presente aclaratoria, este tribunal emite su pronunciamiento proveyendo tal petición, de allí la obtención de una tutela judicial efectiva y, con ello, a la obtención de una justicia oportuna, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles (ex artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), así como al debido proceso y a la obtención de oportuna y adecuada respuesta (ex artículos 49 y 51 eiusdem). De otra parte, esta Alzada constató que la solicitud de aclaratoria interpuesta por la parte accionante se encuentra tempestiva, por cuanto fue interpuesta al tercer (3°) día hábil luego de pronunciado el fallo al cual se le solicita la aclaratoria, de conformidad con el criterio establecido por al Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha: 15/03/2000, Sentencia No. 48, a través del cual estableció que el lapso para solicitar aclaratoria o ampliación de la decisión que ponga fin al proceso, es el mismo establecido para la apelación, si se trata de la aclaratoria de la sentencia de primera instancia, o para Casación, en el supuesto de la solicitud de aclaratoria o ampliación de la decisión de la Alzada. Por lo que al encontrarse dentro del lapso la solicitud de aclaratoria esta alzada pasa a pronunciarse sobre la misma.

Al respecto esta sentenciadora debe señalar que de una revisión de la decisión se evidencia claramente fue declarado procedente el 10 % referido al servicio, como parte integrante del salario devengado, el cual está conformado por el salario mínimo más el mencionado 10%, debe adicionarse el recargo del 30% del bono nocturno dada la jornada mixta cumplida por la actora, para el cálculo deberá utilizar el experto los Listines de facturas presentadas por la demandada al SENIAT. Así se establece.

En cuanto al punto referido a los intereses de mora e indexación se observa el error material en el cuerpo de la decisión por lo que acuerdan los mismos a los efectos de las diferencias por los conceptos acordados y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a los intereses de mora por la diferencia en el concepto de prestación de antigüedad, será calculada conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la publicación de la presente decisión, hasta la fecha en que el fallo dictado por ésta alzada se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, siendo así la indexación de la diferencia por prestación de antigüedad y de los otros conceptos condenados, desde la fecha de publicación de la presente decisión, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello atendiendo a que la parte demandada persistió en el despido y en tal virtud, consignó en fecha 23 de abril de 2010 a favor de la actora, las cantidades de dinero que estimó conducentes, y es a partir de la presente fecha que se ordena el pago de diferencias surgidas. Así se establece.

Queda así aclarada y salvada la omisión contenida en la sentencia publicada por esta Superioridad, en fecha 24 de enero de 2011, objeto de la presente solicitud. Así se resuelve.

III

DISPOSITIVA

En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, deja ACLARADA la sentencia de fecha 24 de enero de 2011, emanada de este Superior Despacho.-”

Ahora bien, parámetros estos establecidos en la sentencia y su aclaratoria, que debieron ser considerados por la experta contable encargada de la realización de la experticia complementaria del fallo; ciudadana G.G., quien en fecha 07 de febrero de 2012, cumpliendo con lo ordenado por este Juzgado presentó el respectivo informe contentivo de los cálculos realizados, señalando en el cuadro resumen que las cantidades y conceptos a ser cancelados a la parte actora eran los siguientes:

RESUMEN DEL MONTO CONDENADO A

PAGAR A LA TRABAJADORA M.S.

CONCEPTOS CONDENADOS A PAGAR

ASIGNACIONES

Prestación de Antigüedad 54.547,83

Intereses sobre Prestación de Antigüedad 24.646,99

Indemnización despido injustificado 39.851,39

Indemnización sustitutiva de preaviso 15.940,56

Salarios caídos 04-05-2009 al 23-04-2010 67.655,54

Diferencia de vacaciones fraccionadas 3.232,19

Diferencia de bono vacacional fraccionado 2.056,85

Diferencia de utilidades fraccionadas 4.407,53

Diferencia Vacaciones 8.704,71

Diferencia Bono Vacacional 5.151,85

Diferencia días feriados 31.486,91

Diferencia por Bono Nocturno 56.401,89

Sub - Total Asignaciones 314.084,23

DEDUCCIONES

Prestación de Antigüedad 16.770,99

Indemnización despido injustificado 4.828,50

Indemnización sustitutiva de preaviso 1.931,40

Salarios caídos 8.177,28

Vacaciones fraccionadas 343,12

Bono vacacional fraccionado 218,18

Utilidades fraccionadas 532,80

Intereses prestación de antigüedad 3.354,20

Sub - Total deducciones 36.156,47

ANTICIPOS

Anticipo prestación de antigüedad 5.559,97

Anticipo intereses prestación de antigüedad 155,39

Sub - Total anticipos 5.715,36

Diferencia a favor de la trabajadora 272.212,40

Intereses de Mora Diferencia prestación de antigüedad 9.680,90

Indexación Monetaria Dif. Prestación de Antigüedad 14.513,56

Indexación Monetaria Dif. otros conceptos 108.116,97

TOTAL DEL MONTO CONDENADO A PAGAR 404.523,83

Una vez transcritas la sentencia y su aclaratoria, y la determinación de los conceptos y cantidades condenados a pagar arrojados en la experticia complementaria del fallo, realizada por la experta G.G., este Juzgado pasa a determinar la procedencia o no de la reclamación realizada por el apoderado judicial de la parte demandada, en los siguientes términos:

Con relación al primer punto de la reclamación encontramos que señala:

PRIMERO: En la parte dispositiva de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de este Circunscripción Judicial, en fecha 24 de enero de 2011 (folio 337) se lee textualmente lo siguiente: “…TERCERO: SE ORDENA a la parte demandada cancelar los montos establecidos en el texto de la decisión…”

En la referida sentencia se acuerda el pago de los siguientes conceptos: antigüedad, intereses de prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, intereses de mora e indexación.- No obstante haberse señalado de manera clara y precisa en la sentencia los conceptos sobre los cuales debería recaer la experticia complementaria del fallo, la experta no se limitó a cumplir estrictamente con lo ordenado en la sentencia mencionada, ya que estimó en la cantidad de Bs. 67.655,54 los salarios caídos (folio 392) e igualmente estimo en la cantidad de Bs. 31.486,91 los días de descanso y días feriados.- De un simple análisis tanto de la parte motiva como de la parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior se evidencia que los conceptos salarios caídos y días de descanso y días feriados no se encuentran incluidos y por lo tanto al ser considerados en la experticia esta se encuentra fuera de los limites del fallo.-

El apoderado judicial de la parte demandada manifiesta que la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Superior ordena a la parte demandada a cancelar los montos establecidos en el texto de la decisión, y que la estimación de los salarios caídos y la de los días de descanso y feriados no se encuentran incluidos en la misma; en tal sentido este Juzgado observa que al folio trescientos treinta y tres (333), en el tercer párrafo, la sentencia establece al momento de pronunciarse sobre la impugnación de los salarios caídos que:

En cuanto a la impugnación de los salarios: Tenemos que la parte actora expresó devengar un salario mixto, que se encontraba compuesto por una parte fija (salario mínimo) y otra parte variable (Bs. 3.400,00, mensuales) integrado por el 10% del consumo y las propinas (sobre la base de 4 puntos), siendo negado por la accionada la porción variable del salario Al respecto esta Juzgadora considera que luego de realizar un análisis exhaustivo al acervo probatorio que la misma no logro probar de manera alguna la parte del salario variable comprendida por las propinas sobre la base de los cuatro puntos señalados dado que no rielan a los autos prueba alguna que evidencie tal pago. En cuanto al 10% aleado el mismo si resulta probado debido a que riela a los folios 122 al 124 marcada “F” copia simple de Acta de Visita de Inspección emanada de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital Norte en la cual se encuentra suscrita por el ciudadano P.D.S., en su carácter de propietario del local en la cual se reconoce la existencia de unas acreencias con un grupo de trabajadores entre los cuales se encuentra la accionante y en la que se señala como parte de la misma el diez por ciento (10%) y dado que dicha documental constituye un documento publico que no fue atacado en su debida oportunidad es por lo cual considera esta alzada que procede el reclamo respecto a esta parte variable del salario dado lo cual en consecuencia se declara la procedencia de la impugnación de la esta parte variable del miso cuyo calculo se realizara mediante experticia complementaria del fallo. Así se establece.

Debido a lo anterior resultan procedentes entonces las impugnaciones de las diferencias de días de descanso y días feriados, de vacaciones y bono vacacional, de los salarios caídos, indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido, solo en la parte variable del salario referida al 10 %. Así se establece. (Subrayado y negrita de este Juzgado).

Lo cual si lo estableció el Juzgado Superior Tercero en la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2012, incluyendo los montos de las diferencias de días de descanso y días feriados, de vacaciones y bono vacacional, de los salarios caídos; razón por la cual la experta contable realizó los cálculos respectivos con relación a estos conceptos condenados a pagar, ajustándose a los parámetros ordenados en la misma; en tal sentido se declara la improcedencia de la reclamación sobre este punto. Y así se establece.

Con relación al segundo punto de la reclamación encontramos que señala:

SEGUNDO: En la sentencia del Juzgado Superior del Trabajo y específicamente al folio 334 se lee textualmente lo siguiente: “…Se concluye entonces que el salario de la demandante se corresponde con los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde el día 3 de septiembre de 2001 hasta el 04 de mayo de 2009, ambas fechas inclusive y a la cual debe incrementársele el 30% de recargo del bono nocturno de acuerdo a lo establecido en el articulo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual y a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá valerse de los salarios normales devengados mes a mes por el demandante, es decir, el salario fijo mas el incremento del bono nocturno y adicionar a las alícuotas legales de utilidades (sobre la base de 60 días por ano) y bono vacacional (sobre la base de 7 días y 1 día adicional por cada año de prestación de servicio) para obtener los salarios integrales…” ( sub rayado mío).-”

En la sentencia del Juzgado Superior del Trabajo y tal como se evidencia del trozo transcrito para la obtención del salario integral deben tomarse en cuenta el salario fijo, el incremento del bono nocturno, la alícuota de utilidades y la alícuota del bono vacacional.- No se incluye formando parte de ese salario integral el llamado “salario variable” No obstante lo ordenado en la sentencia para la obtención del salario integral, la experta no ajustándose a lo allí estrictamente señalado incluyó para la obtención de dicho salario el llamado “salario variable” y ello puede determinarse al folio 350 donde de manera ilegal y arbitraria utiliza ese salario variable conjuntamente con los otros conceptos específicamente determinados en la sentencia para la determinación del salario integral, calculando tanto la prestación de antigüedad como las indemnizaciones del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo con ese salario integral obtenido fuera de los limites del fallo y así expresamente se alega.-”

La sentencia dictada por el Juzgado Tercero Superior, al folio 334, de la pieza Nº 2 del expediente, párrafo tercero, señala efectivamente lo que aduce la parte reclamante en su escrito, pero no es todo lo que se encuentra señalado en ese párrafo, en virtud de que se desprende de la lectura del punto objeto de reclamación, que el apoderado judicial de la parte demandada obvió transcribir las últimas líneas del mismo, por cuanto se estableció:

Se concluye entonces que el salario de la demandante se corresponde con los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde el día 3 de septiembre de 2001 hasta el 4 de mayo de 2009, ambas fechas inclusive y al cual debe incrementársele el 30% de recargo del bono nocturno de acuerdo a lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual y a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá valerse de los salarios normales devengados mes a mes por el demandante, es decir, el salario fijo más el incremento del bono nocturno, y adicionar a las alícuotas legales de utilidades (sobre la base de 60 días por año) y bono vacacional (sobre la base de 7 días y 1 día adicional por cada año de prestación de servicio) para obtener los salarios integrales a utilizar para determinar lo que le corresponde a la parte actora. Igualmente corresponden a la actora las diferencias referidas al 10% del servicio que forma parte del salario variable y que de igual forma proceden a favor de la actora las derivadas de la incidencia del bono nocturno, en los siguientes conceptos a saber: (subrayado y negrita de este Juzgado).

Prestación de Antigüedad, le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo a partir del tercer mes de prestación de servicio el pago de 5 días del salario integral diario devengado mes a mes, así mismo le corresponde después del primer año de servicio adicionalmente 2 días de salario, por cada año de servicio, por lo que le corresponde por los 7 años, 8 meses y 1 días comprendidos entre el 3 de septiembre de 2001 al 4 de mayo de 2009, su cancelación de la siguiente forma:

Le corresponde asimismo el pago de 445 días de prestación de antigüedad y 42 días adicionales de prestación de antigüedad y de 20 días de conformidad con lo establecido en el literal “c” del parágrafo primero del artículo 108 eiusdem, lo que nos arroja un total de 507 días, los cuales deberán ser cancelados sobre la base del salario integral diario devengado mes a mes por la parte actora durante la prestación del servicio, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto deberá deducir a los montos obtenidos la cantidad de Bs. 16.770,99, debido a la consignación efectuada por la demandada con motivo de la persistencia en el despido, así como la cantidad de Bs. 5.559,97, cancelada por adelanto de prestación de antigüedad. Así se establece.

En cuanto a los Intereses de prestación de antigüedad, le corresponden a la actora su cancelación de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para cuya cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender a lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para su cuantificación y de la cual deberá ser deducida a la cantidad de Bs. 3.354,20, consignada por la demandada con motivo de la persistencia en el despido, así como la cantidad de Bs. 155,39, cancelada por intereses de prestación de antigüedad. Así se establece.

Indemnización por despido injustificado e Indemnización sustitutiva del preaviso, le corresponde a la actora de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cancelación de 150 y 60 días por cada una de estas indemnizaciones, arrojando un total de 210 días, cantidad que deberá ser cancelada sobre la base del último salario integral devengado por la demandante, para cuya cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto deberá deducir a los montos obtenidos la cantidad de Bs. 4.828,50 y Bs. 1.931,40, respectivamente, consignados por la demandada con motivo de la persistencia en el despido. Así se establece.

.

Igualmente manifiesta que al folio 350, al referirse al cálculo realizado por la experta contable, señala que se puede determinar “donde de manera ilegal y arbitraria utiliza ese salario variable conjuntamente con lo otros conceptos específicamente determinados en la sentencia para la determinación del salario integral, calculando tanto la prestación de antigüedad como las indemnizaciones del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo con ese salario integral obtenido fuera de los límites del fallo..”; en tal sentido se observa que al folio 350 de la pieza Nº 1, riela pronunciamiento del Juez del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en cuanto a las pruebas promovidas por la parte actora, si a esta pieza se refiere; y de tratarse de la pieza Nº 2, al folio 350, riela oficio dirigido a la Sala de Casación Social, mediante el cual el Juzgado Superior Tercero remite el expediente AP21-R-2010-001697, es decir que de los mismos no se desprende lo contenido en este punto de la reclamación.

No obstante lo anterior, y atendiendo al contenido de lo señalado en este punto, con relación a la determinación del salario, se pronunció el Juzgado Tercero Superior en esos términos en la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2011, pero en la aclaratoria, de fecha 28 de enero de 2011, señaló:

…Al respecto esta sentenciadora debe señalar que de una revisión de la decisión se evidencia claramente fue declarado procedente el 10 % referido al servicio, como parte integrante del salario devengado, el cual está conformado por el salario mínimo más el mencionado 10%, debe adicionarse el recargo del 30% del bono nocturno dada la jornada mixta cumplida por la actora, para el cálculo deberá utilizar el experto los Listines de facturas presentadas por la demandada al SENIAT. Así se establece

.

Tal como lo determinó la experta contable designada en la experticia complementaria del fallo consignada, lo cual se evidencia al folio 390, de la segunda pieza, donde se refleja la relación de salarios de la trabajadora M.S. desde el 03 de septiembre de 2001 hasta el 04 de mayo de 2009; previamente reflejados al folio 389, el cuadro de los Decretos de Salarios Mínimos decretados desde el 01 de mayo de 2001 al 31 de agosto de 2009; asimismo al folio 389, se refleja el cuadro de la indemnización de antigüedad y sustitutiva de preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a la fecha) de la trabajadora desde el 03 de septiembre de 2001 hasta el 04 de mayo de 2009, y finalmente al folio 391, refleja el cuadro del cálculo de la prestación de antigüedad e intereses en el período ya señalado, ajustándose a los parámetros establecidos en la sentencia; considerando no procedente la reclamación sobre este punto. Y así se establece.

Con relación al tercer punto de la reclamación encontramos que señala:

TERCERO: Al folio 393 se encuentran los cálculos realizados por la experta tanto de las vacaciones como de los bono vacacionales desde el 03 de septiembre de 2001 hasta el 02 de septiembre de 2008. Nuevamente la experta al realizar esos cálculos se extralimitó en sus funciones por no atenerse a lo señalado en la sentencia del Tribunal Superior del Trabajo.- En efecto, al folio 336 se encuentra la orden de cancelar por concepto de vacaciones fraccionadas por los 8 meses de prestación de servicio y de bono vacacional fraccionado por los 8 meses de la prestación de servicio, pero no ordena la sentencia cancelar las vacaciones y el bono vacacional desde el 03 de septiembre de 2001 hasta el 02 se septiembre de 2008.-

En atención a lo reclamado en este punto, de la sentencia dictada por el Juzgado Superior se desprende al folio 336, en cuanto a los conceptos señalados lo siguiente:

….Vacaciones fraccionadas, le corresponde a la parte actora la cancelación por los 8 meses de prestación del servicio de 14,66 días sobre la base del último salario normal diario, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto deberá deducir a los montos obtenidos la cantidad de Bs. 343,12, consignada por la demandada con motivo de la persistencia en el despido. Así se establece.

Bono vacacional fraccionado; le corresponde a la parte actora la cancelación por los 8 meses de prestación del servicio de 9,33 días sobre la base del último salario normal diario, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto deberá deducir a los montos obtenidos la cantidad de Bs. 218,18, consignada por la demandada con motivo de la persistencia en el despido. Así se establece.

Estos conceptos y cálculos se encuentran determinados en la experticia complementaria del fallo realizada por la experta contable, al folio 392, de la segunda pieza del expediente, de la siguiente manera:

CALCULOS DE LAS VACACIONES Y BONO VACACIONAL

TRABAJADORA M.S.

DESDE 03 DE SEPTIEMBRE DE 2008 HASTA EL 04 DE MAYO DE 2009

VACACIONES

Período Días Salario Monto

Desde Hasta Meses Días Frac Diario Total

Vacaciones fraccionadas 03-09-09 04-05-10 8 22 14,67 220,38 3.232,19

Total Vacaciones 14,67 3.232,19

BONO VACACIONAL

Período Días Salario Monto

Desde Hasta Meses Días Frac Diario Total

Bono Vacacional fraccionado 03-09-09 04-05-10 8 14 9,33 220,38 2.056,85

Total Bono Vacacional 9,33 2.056,85

Los cuales fueron ordenados a pagar de esta forma en la sentencia dictada por el Juzgado Superior, estableciendo los días y los montos a deducir, y que coinciden plenamente con los conceptos condenados a pagar a la parte actora en el Cuadro Resumen, es decir, la cantidad de Bs. 3.232,19 por concepto de vacaciones fraccionadas, y Bs. 2.056,85, por concepto de bono vacacional fraccionado, correspondiente a 8 meses de prestación de servicio, desde el 03 de septiembre de 2008 hasta el 04 de mayo de 2009; en consecuencia resulta improcedente la reclamación sobre este punto. Y así se establece.

Con relación al cuarto punto de la reclamación encontramos que señala:

CUARTO: La sentencia del juzgado Superior del Trabajo ordenó a la parte demandada cancelar los conceptos establecidos en el texto de la decisión, es decir, la prestación de antigüedad y sus intereses, la indemnización por despido injustificado, la indemnización sustitutiva del preaviso, las vacaciones fraccionadas, el bono vacacional fraccionado, las utilidades fraccionadas y los intereses de mora e indexación.- No se estableció en la parte dispositiva el pago del bono nocturno y no obstante ello, en la experticia se fija por este concepto la cantidad de Bs. 56.401,89.- En el supuesto negado de que se considere la procedencia del pago del bono nocturno su cálculo también se encuentra fuera de los límites del fallo.- En efecto, en la sentencia se indica la existencia de una jornada nocturna, especificando un periodo nocturno mayor de 04 horas. Ahora bien, la experta no esta facultada para hacer consideraciones y apreciaciones personales, debe ceñirse a la sentencia y no obstante no indicarse en la sentencia que debe entenderse por jornada nocturna, en la experticia se toma para el cálculo de ese bono lo percibido mensualmente en la jornada comprendida desde las 3:00 p.m. hasta las 12:00 p.m., lo que es incorrecto, ya que la jornada nocturna es la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. tal como lo establece el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y como consecuencia de ello el calculo del bono nocturno debe adecuarse única y exclusivamente por las cinco (5) horas del período nocturno .-

Sobre este particular encontramos que la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Superior, al folio 334, párrafo segundo, estableció:

…En lo que respecta a la impugnación por falta de pago del bono nocturno durante la prestación del servicio, tenemos que tal como lo señala el a quo la jornada de la parte actora debe ser considerada nocturna, toda vez que cumplía una jornada mixta comprendida entre las 3:00 p. m hasta las 12:00 p. m., con ½ media hora de descanso, con un periodo nocturno mayor de 4 horas, por lo que resulta procedente la cancelación del recargo del 30% de la jornada nocturna establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como su incidencia en la antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización por despido injustificado, indemnización por preaviso omitido, para su determinación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá valerse de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional comprendidos entre el 3 de septiembre de 2001 y el 4 de mayo de 2009, ambos inclusive, e incrementarles el recargo del 30% del bono nocturno, para obtener las cantidades que por diferencias del bono nocturno proceden a favor de la actora. Así se establece.

.

Es decir del párrafo transcrito se determina la procedencia del pago del bono nocturno, que al quedar establecido en estos términos en la sentencia dictada por el Juzgado Superior, la experta lo calculó ajustándose a los parámetros señalados por este; en consecuencia no es procedente la reclamación realizada por el apoderado judicial de la parte demandada en este punto. Y así se establece.

Con relación al quinto punto de la reclamación encontramos que señala:

QUINTO: En la sentencia de segunda instancia se ordena la indexación y los intereses de mora “a partir de la publicación de la presente decisión, hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme”.- Sin embargo, en la experticia no se ciñe a lo ordenado en la referida sentencia por cuanto los interese de mora fueron calculados desde el 11 de noviembre de 2010 hasta el 07 de febrero de 2012 (folio 394) cuando lo ajustado a derecho era calcular los intereses de mora desde el día 24 de enero de 2011, fecha de la publicación de la sentencia de segunda instancia, hasta el 20 de noviembre de 2011, fecha de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia.-

En cuanto al cálculo de la indexación, la experta tampoco se ciñe a lo establecido en la sentencia pues hace dicha cálculo desde el mes de abril de 2010 cuando lo ordenado era desde el 24 de enero de 2011 y hasta el 20 de noviembre del mismo año (folio 395).-

En la sentencia dictada por el Juzgado Superior, se establece al folio 336, párrafo cuarto, lo siguiente:

“Intereses de mora e indexación, se acuerdan los mismos a los efectos de las diferencias por los conceptos aquí acordados y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: los intereses de mora por la diferencia en el concepto de prestación de antigüedad, será calculada conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la publicación de la presente decisión, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; la indexación de la diferencia por prestación de antigüedad y de los otros conceptos condenados, desde la fecha de publicación de la presente decisión, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello atendiendo a que la parte demandada persistió en el despido y en tal virtud, consignó en fecha 23 de abril de 2010 a favor de la actora, las cantidades de dinero que estimó conducentes, y es a partir de la presente fecha que se ordena el pago de diferencias surgidas. Así se establece.”

En la aclaratoria a la sentencia de fecha 28 de enero de 2012, el Juzgado Superior, estableció lo siguiente:

“….En cuanto al punto referido a los intereses de mora e indexación se observa el error material en el cuerpo de la decisión por lo que acuerdan los mismos a los efectos de las diferencias por los conceptos acordados y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a los intereses de mora por la diferencia en el concepto de prestación de antigüedad, será calculada conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la publicación de la presente decisión, hasta la fecha en que el fallo dictado por ésta alzada se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, siendo así la indexación de la diferencia por prestación de antigüedad y de los otros conceptos condenados, desde la fecha de publicación de la presente decisión, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello atendiendo a que la parte demandada persistió en el despido y en tal virtud, consignó en fecha 23 de abril de 2010 a favor de la actora, las cantidades de dinero que estimó conducentes, y es a partir de la presente fecha que se ordena el pago de diferencias surgidas. Así se establece.”.

En la sentencia dictada por el Juzgado Superior en fecha 24 de enero de 2011, se estableció el pago de estos conceptos de la siguiente manera: “a partir de la publicación de la presente decisión, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme” y en su aclaratoria se estableció: “a partir de la publicación de la presente decisión, hasta la fecha en que el fallo dictado por ésta alzada se encuentre definitivamente firme”..

De la revisión a la experticia complementaria del fallo se evidencia que efectivamente la experta no se ajustó a lo ordenado en la sentencia con relación a la indexación y los intereses de mora, según se evidencia a los folios 394, 395 y 396, de la pieza Nº 2 del expediente; ya que con relación a la primera realizó su cálculo desde el mes de abril de 2010 cuando lo ordenado es desde el 24 de enero de 2011 hasta el 20 de noviembre del mismo año; y con relación a los intereses de mora, los calculó desde el 11 de noviembre de 2010 hasta el 07 de febrero de 2012, cuando lo correcto es desde el día 24 de enero de 2011, fecha de publicación de la sentencia del Juzgado Tercero Superior, hasta el 20 de noviembre de 2011, fecha de la publicación de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; en consecuencia los montos condenados a pagar por estos conceptos son los siguientes: Por concepto de intereses de mora de la prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 8.613,12, por concepto de indexación o corrección monetaria de la diferencia de la prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 6.476,83 e indexación por otros conceptos la cantidad de Bs. 48.248,31, detallados a continuación:

CALCULO DE LOS INTERESES DE MORA

DESDE 24 DE ENERO DE 2011 HASTA EL 20 DE NOVIEMBRE DE 2011

INTERES DE MORA

PERIODO TASA TASA INTERES INTERES

DESDE HASTA MONTO DIAS ANUAL MENSUAL MENSUAL ACUMULADO

01/01/2011 31/01/2011 32,216.87 7 16.29% 1.36% 102.05 102.05

01/02/2011 28/02/2011 32,216.87 30 16.37% 1.36% 439.49 541.54

01/03/2011 31/03/2011 32,216.87 30 16.00% 1.33% 429.56 5,277.69

01/04/2011 30/04/2011 32,216.87 30 16.37% 1.36% 439.49 5,717.18

01/05/2011 31/05/2011 32,216.87 30 16.64% 1.39% 446.74 6,163.92

01/06/2011 30/06/2011 32,216.87 30 16.09% 1.34% 431.97 6,595.89

01/07/2011 31/07/2011 32,216.87 30 16.52% 1.38% 443.52 7,039.41

01/08/2011 31/08/2011 32,216.87 30 15.94% 1.33% 427.95 7,467.36

01/09/2011 30/09/2011 32,216.87 30 16.00% 1.33% 429.56 7,896.92

01/10/2011 31/10/2011 32,216.87 30 16.39% 1.37% 440.03 8,336.95

01/11/2011 30/11/2011 32,216.87 20 15.43% 1.29% 276.17 8,613.12

DETERMINACION DEL MONTO A CALCULAR INTERESES DE MORA

Prestación de Antigüedad 54,547.83

Monto consignado Prestación de Antigüedad -16,770.99

Anticipo prestación de antigüedad -5,559.97

32,216.87

CALCULOS DE LA INDEXACION MONETARIA PRESTACION DE ANTIGUEDAD

DESDE 24 DE ENERO DE 2011 HASTA EL 20 DE NOVIEMBRE DE 2011

PERIODO MONTO A DIAS INDEXACION MONETARIA

FACTOR SUSPENSIÓN FACTOR

DESDE HASTA INDEXAR FINAL INICIAL TOTAL REC / AP AJUSTE AJUSTADO MENSUAL ACUMULADA

1-Jan-11 31-Jan-11 32,216.87 213.90000000 208.20000000 0.02738 23 0.02099 0.00639 205.80 205.80

1-Feb-11 28-Feb-11 32,216.87 217.60000000 213.90000000 0.01730 0.00000 0.01730 560.84 766.65

1-Mar-11 31-Mar-11 32,216.87 220.70000000 217.60000000 0.01425 0.00000 0.01425 469.89 1,236.54

1-Apr-11 30-Apr-11 32,216.87 223.90000000 220.70000000 0.01450 0.00000 0.01450 485.05 1,721.59

1-May-11 31-May-11 32,216.87 229.60000000 223.90000000 0.02546 0.00000 0.02546 864.00 2,585.59

1-Jun-11 30-Jun-11 32,216.87 235.30000000 229.60000000 0.02483 0.00000 0.02483 864.00 3,449.59

1-Jul-11 31-Jul-11 32,216.87 241.60000000 235.30000000 0.02677 0.00000 0.02677 954.95 4,404.53

1-Aug-11 31-Aug-11 32,216.87 246.90000000 241.60000000 0.02194 13 0.00951 0.01243 455.24 4,859.77

1-Sep-11 30-Sep-11 32,216.87 250.90000000 246.90000000 0.01620 11 0.00594 0.01026 380.43 5,240.20

1-Oct-11 31-Oct-11 32,216.87 255.55000000 250.90000000 0.01853 0.00000 0.01853 694.20 5,934.40

1-Nov-11 30-Nov-11 32,216.87 261.00000000 255.55000000 0.02133 10 0.00711 0.01422 542.42 6,476.83

DETERMINACION DEL MONTO A CALCULAR INDEXACION MONETARIA

Prestación de Antigüedad 54,547.83

Monto consignado Prestación de Antigüedad -16,770.99

Anticipo prestación de antigüedad -5,559.97

32,216.87

CALCULOS DE LA INDEXACION MONETARIA OTROS CONCEPTOS

DESDE 24 DE ENERO DE 2011 HASTA EL 20 DE NOVIEMBRE DE 2011

PERIODO MONTO A DIAS INDEXACION MONETARIA

FACTOR SUSPENSIÓN FACTOR

DESDE HASTA INDEXAR FINAL INICIAL TOTAL REC / AP AJUSTE AJUSTADO MENSUAL ACUMULADA

1-Jan-11 31-Jan-11 239,995.53 213.90000000 208.20000000 0.02738 23 0.02099 0.00639 11,533.11 1,533.11

1-Feb-11 28-Feb-11 239,995.53 217.60000000 213.90000000 0.01730 0.00000 0.01730 4,177.91 5,711.03

1-Mar-11 31-Mar-11 239,995.53 220.70000000 217.60000000 0.01425 0.00000 0.01425 3,500.42 9,211.44

1-Apr-11 30-Apr-11 239,995.53 223.90000000 220.70000000 0.01450 0.00000 0.01450 3,613.33 12,824.77

1-May-11 31-May-11 239,995.53 229.60000000 223.90000000 0.02546 0.00000 0.02546 6,436.25 19,261.02

1-Jun-11 30-Jun-11 239,995.53 235.30000000 229.60000000 0.02483 0.00000 0.02483 6,436.25 25,697.27

1-Jul-11 31-Jul-11 239,995.53 241.60000000 235.30000000 0.02677 0.00000 0.02677 7,113.75 32,811.02

1-Aug-11 31-Aug-11 239,995.53 246.90000000 241.60000000 0.02194 13 0.00951 0.01243 3,391.26 36,202.28

1-Sep-11 30-Sep-11 239,995.53 250.90000000 246.90000000 0.01620 11 0.00594 0.01026 2,833.95 39,036.22

1-Oct-11 31-Oct-11 239,995.53 255.55000000 250.90000000 0.01853 0.00000 0.01853 5,171.37 44,207.60

1-Nov-11 30-Nov-11 239,995.53 261.00000000 255.55000000 0.02133 10 0.00711 0.01422 4,040.71 48,248.31

En consecuencia la reclamación realizada por el apoderado judicial de la parte demandada en este punto resulta procedente. Y así se establece.

En consecuencia revisada como ha sido la experticia complementaria del fallo consignada por la Licenciada G.G., en fecha 07 de febrero de 2012, y reclamada por la representación judicial de la parte demandada, se pudo determinar que el monto a pagar a la parte actora por la empresa HOTEL LAS AMERICAS, C.A., en el presente asunto, siguiendo los parámetros indicados en la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2011 y su aclaratoria de fecha 28 de enero de 2011, por el Juzgado Superior Tercero del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, es la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO (Bs. 335.550,65), por los conceptos y montos que a continuación se detallan:

RESUMEN DEL MONTO CONDENADO A

PAGAR A LA TRABAJADORA M.S.

CONCEPTOS CONDENADOS A PAGAR

ASIGNACIONES

Prestación de Antigüedad 54.547,83

Intereses sobre Prestación de Antigüedad 24.646,99

Indemnización despido injustificado 39.851,39

Indemnización sustitutiva de preaviso 15.940,56

Salarios caídos 04-05-2009 al 23-04-2010 67.655,54

Diferencia de vacaciones fraccionadas 3.232,19

Diferencia de bono vacacional fraccionado 2.056,85

Diferencia de utilidades fraccionadas 4.407,53

Diferencia Vacaciones 8.704,71

Diferencia Bono Vacacional 5.151,85

Diferencia días feriados 31.486,91

Diferencia por Bono Nocturno 56.401,89

Sub - Total Asignaciones 314.084,23

DEDUCCIONES

Prestación de Antigüedad 16.770,99

Indemnización despido injustificado 4.828,50

Indemnización sustitutiva de preaviso 1.931,40

Salarios caídos 8.177,28

Vacaciones fraccionadas 343,12

Bono vacacional fraccionado 218,18

Utilidades fraccionadas 532,80

Intereses prestación de antigüedad 3.354,20

Sub - Total deducciones 36.156,47

ANTICIPOS

Anticipo prestación de antigüedad 5.559,97

Anticipo intereses prestación de antigüedad 155,39

Sub - Total anticipos 5.715,36

Diferencia a favor de la trabajadora 272.212,40

Intereses de Mora Diferencia prestación de antigüedad 8.613,12

Indexación Monetaria Dif. Prestación de Antigüedad 6.476,83

Indexación Monetaria Dif. otros conceptos 48.248,71

TOTAL DEL MONTO CONDENADO A PAGAR 335.550,65

Por las consideraciones expuestas, este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el reclamo a la experticia complementaria del fallo, consignada en fecha 07 de febrero de 2012, realizado por la representación judicial de la parte demandada, por considerarla fuera de los límites del fallo y por ser además su estimación excesiva. En consecuencia la parte demandada y condenada HOTEL LAS AMERICAS, C.A., deberá cancelar a la parte actora, ciudadana M.G.S.J., la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 335.550,65), en virtud de los parámetros establecidos en la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de enero de 2011, y su aclaratoria de fecha 28 del mismo mes y año. Y así se decide. No hay condenatoria en costas por la naturaleza del presente fallo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA DE LA DECISIÓN.

Dado, firmado y sellado en la Sala del Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de julio de 2012.-

LA JUEZ

NEREIDA HERNÁNDEZ GONZALEZ

LA SECRETARIA

MARIANDREA GONZÁLEZ

Nota: En esta misma fecha se dictó, publicó y diarizó la presente decisión.

LA SECRETARIA

MARIANDREA GONZÁLEZ