Decisión nº 03-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 16 de Febrero de 2011

EXP. Nº 0072-11

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: E.J.R.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.518.140, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: L.R.M., Nervis J.D.R. y Envida E.M.D., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 8.319, 23.020 y 39.512, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: R.M.R.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.762.191, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: V.R.P. y A.A.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 46.314 y 53.588, respectivamente.

MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO

Suben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 14 de enero de 2011, para conocer recurso de apelación formulado por el ciudadano E.J.R.M. contra el fallo dictado en fecha 3 de noviembre de 2010, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 4, mediante el cual declaró con lugar el divorcio y disuelto el vinculo matrimonial que contrajeron el mencionado ciudadano y la ciudadana R.M.R.A..

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 parágrafo primero, literal “j” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal N° 4 dictó la sentencia recurrida en juicio de divorcio ordinario. Así se declara.

II

ACTUACIONES REALIZADAS EN PRIMERA INSTANCIA

De la revisión y análisis de las actas que conforman este expediente, se desprende que la ciudadana R.M.R.A. demandó por divorcio basado en la causal 3era. del artículo 185 del Código Civil, al ciudadano E.J.R.M., cuyo conocimiento correspondió a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4.

Señaló la actora en su libelo de demanda que en fecha 5 de octubre de 2008 contrajo matrimonio civil con el ciudadano E.J.R.M., que previo al matrimonio mantuvo con éste una relación concubinaria en la cual procrearon un niña de nombre OMITIDO, que constituyeron su domicilio conyugal en la parroquia O.V. de la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia; que su cónyuge comenzó a cambiar su comportamiento y actitud frente a su persona, comenzando a experimentar súbitos y repentinos cambios de conducta, que asumía actitudes agresivas, violentas e irrespetuosas, humillándola y ofendiéndola en presencia de su hija.

Manifestó que durante un viaje de negocios relacionado con su trabajo, ella debía presentar a la junta directiva los resultados de su gestión como gerente general para Venezuela, y que su cónyuge al verla preparando la presentación le manifestó “(…) no te preocupes que todos los hombres que van a estar allí saben que todas las mujeres son brutas y (¿?)”, que eso la puso moralmente indispuesta. Señaló que dos días después necesito salir a una cena con la junta directiva y llegó a las 10:30 pm encontrándose que su cónyuge había cerrado la puerta de la habitación matrimonial con llave por dentro, por lo que tuvo que dormir en el cuarto de sus hijos y después de eso no les prestó ayuda ni atención.

Señaló que su cónyuge se acentuaba en hechos imaginarios de infidelidad, le manifiesta que sale en la mañana vestida de una manera y cuando regresa de su trabajo le dice porqué se ha cambiado de ropa, que la violencia verbal seguía, que llegó a decirle que las mujeres ejecutivas eran “(¿?) de día (…)”. Que en las fiestas de cumpleaños de su hija él ha referido que ella miraba de forma inadecuada a los hombres que se encontraban en el lugar; que entre los días del 15 al 22 de noviembre de 2008 viajaron a la ciudad de Orlando-Florida, que en el segundo día del viaje su cónyuge le manifestó que él no se merecía una mujer como ella, que era una (¿?), que le había notado como ella miraba a los hombres del parque en Disney “Magic Kindom”, que él quería divorciarse de ella, que a NOMBRE OMITIDO se la regalaba ya que no le constaba que fuera su hija, que quería hacerse una prueba de paternidad. Que en el mes de diciembre de 2008 le dijo a su hija que no lo llamara papá sino Eddie, por lo cual la niña la buscó a ella para contárselo muy triste y confundida.

Señaló que la última conversación con su cónyuge éste le manifestó que iba a consagrar su vida a hacer de la suya miserable, que se jubilaría para concentrarse en eso y eso era una amenaza. Que el 13 de enero de 2009, el señor R.B., quien trabaja como chofer, se encontraba en su casa llevando a un plomero para reparar una filtración, que en ese momento llegó su cónyuge preguntándole a los señores que con quién se estaban (…) en esa casa y que se fueran de allí, que los hechos de violencia han sido mas frecuentes, lo que la llevó a acudir de manera desesperada a la división de atención a la víctima del Ministerio Público, con la asignación de causa N° 24-F02-0079-09, que en ésta se decretaron medidas preventivas a tenor de lo establecido en el artículo 87 ordinales 3, 5 y 6 de la Ley sobre Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., que se le ordenó al ciudadano E.J.R.M. la salida del domicilio conyugal. Que fundamenta su demanda en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, que trata sobre los excesos, sevicia e injurias graves que hacen la vida en común.

Admitida la demanda, se ordenó el emplazamiento de la parte demandada para el primer y segundo acto conciliatorio, así como para el acto de contestación de la demanda, la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público, la cual cursa al folio 36. Asimismo, se ordenó a través del Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección, la elaboración de un informe integral en el hogar donde reside la niña y, se admitió la prueba testimonial promovida.

Celebrados los actos conciliatorios consta que no se logró la reconciliación de la pareja insistiendo la demandante en seguir con el presente juicio.

Riela a los folios 10 al 18 acta correspondiente al acto oral de evacuación de pruebas celebrado el día 14 de julio de 2010; posteriormente en fecha 3 de noviembre del mismo año el a quo dictó sentencia declarando:

CON LUGAR la solicitud de Divorcio, basada en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, formulada por la ciudadana R.M.R.A., en contra del ciudadano E.J.R.M. ya identificados.

DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL que contrajeron ante la Jefatura Civil de la Parroquia J.d.A.d.M.A.M.d.E.Z., el día 05 de octubre de 2008, tal y como consta en la copia del acta de matrimonio No. 50 expedida por la Dirección de Registro Civil Municipal de la Alcaldía de Maracaibo.

(…)

Seguidamente establece las potestades parentales respecto a la niña NOMBRES OMITIDO.

Del fallo proferido en Primera Instancia ejerció recurso de apelación la parte demandada, siendo oído el mismo en ambos efectos mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2010 (según asiento diario N° 103), remitido a esta superioridad el expediente para el conocimiento del recurso propuesto, celebrada la audiencia oral de apelación y proferido el dispositivo del fallo, se procede a publicar la sentencia en extenso en los siguientes términos:

III

DE LA FORMALIZACIÓN DE RECURSO

En la fundamentación del recurso ejercido, el recurrente señaló que hubo violación del ordinal 5° del artículo 243 y 12 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse atenido el Juez a lo alegado y probado en autos, ya que la decisión no estuvo enmarcada dentro de las pretensiones deducidas y las excepciones o defensas opuestas por cuanto la causal alegada relativa a los excesos, sevicia e injuria no fue demostrada en el proceso. Aduce que el juzgador de Primera Instancia se fundamentó en su decisión exclusivamente en la declaración del testigo R.B., el cual no se refirió a los hechos alegados en el libelo, cuestión que reconoce el Juez en su sentencia, sin embargo, señaló que el testigo es conteste; que de la lectura del libelo nunca fue alegado algún hecho ocurrido en el mes de febrero, aspecto que según la formalizante representa un nuevo hecho al proceso, situación que según arguye, le está vedada a las partes de conformidad con el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil, situación que pone en estado de indefensión al demandado, por lo que se configura el vicio de incongruencia en la decisión recurrida, al no atenerse el Juez a lo alegado y probado en autos.

Denuncia el falso supuesto en que incurre el Juez a quo al dar por demostrado un hecho que no consta en autos según la declaración del testigo R.B., que el Juez da por probado un hecho alegado en el libelo de demanda como ocurrido el 13 de enero de 2009, y según la declaración del testigo ocurrió en el mes de febrero de 2009; que el Juez hizo caso omiso a las contradicciones que fueron alegadas en el acto oral de evacuación de pruebas en las cuales incurrió el testigo R.B. poniendo en tela de juicio la veracidad de su testimonio, al haberle dado valor probatorio a las actuaciones traídas como pruebas que cursan por ante el Ministerio Público, en donde se da por cierta la denuncia realizada en fecha 13 de enero de 2009 por parte de la victima R.R. y en la que funge como imputado el demandado. Que aparece la declaración del mismo testigo la cual se encuentra en total contradicción con la declaración rendida por él; hace un recuento de la declaración rendida por el testigo evacuado en el acto oral de evacuación de pruebas; por último sostiene que, en la denuncia realizada ante la Fiscalía del Ministerio Público, se ordenó el archivo de la causa por no existir pruebas de la supuesta violencia psicológica denunciada por la hoy demandante, por lo que solicita se revoque la decisión del a quo, por incurrir en los vicios denunciados y se declare sin lugar la demanda de divorcio por no haber sido probada la causal alegada, pasando a dejar sin efecto los pronunciamientos accesorios, las medidas decretadas, así como la pensión acordada.

Por su parte, la representación de la contra-recurrente, sostuvo que incurre en error la parte demandada al señalar que la causal de excesos, sevicia e injuria invocada no fue probada, así como el supuesto de alegación de nuevos hechos, ya que el a quo sostiene que el testigo se encuentra conteste en sus declaraciones, y si bien es cierto el testigo hizo referencia a algunos acontecimientos no libelados, también expreso hechos señalados en el libelo sin incurrir en contradicciones, que en cuanto a lo referido por la representación de la parte recurrente en relación a la valoración del testigo, indicando que primero refiere que no conocía al demandado y después refirió que era su jefe, obvia el recurrente que en la pregunta N° 5 el testigo señaló que el ciudadano E.R. no era su jefe directo, que era el jefe del proyecto, que en la declaración no hace referencia si la relación laboral ocurrió con anterioridad o posterioridad a los hechos libelados; que el recurrente insiste en la confusión en la que incurre el testigo en cuanto a la fecha en que ocurrieron los hechos, alegando que para el mes de febrero de 2009 el demandado había sido retirado del hogar conyugal debido al decreto de una medida cautelar decretada por la Fiscalía.

Refiere que en relación a la contradicción en la que incurre el testigo en las declaraciones rendidas ante organismos policiales como consecuencia de las denuncias realizadas, sostiene que las partes no tienen control de la prueba, y en éste no son observadas formalidades de ningún tipo, que los testigos son llamados a declarar una y otra vez, por lo que tales declaraciones suelen ser desechadas de las actas o tienen que ser ratificadas en juicio de aquella, con el control de ambas partes.

Añade que, en relación a la denuncia formulada ante Fiscalía, el recurrente alegó que la misma había sido cerrada por falta de pruebas, afirmación ésta que es completamente falsa, ya que en los procedimientos en materia de violencia contra la mujer, si el agresor respeta la medida de protección decretada a favor de la víctima durante los 6 meses del decreto, la Fiscalía ordena el archivo y pasados seis meses, sin ocurrir nuevos hechos de violencia, se solicita el sobreseimiento de la causa, lo cual no significa que la violencia no fue probada, o que tales hechos no ocurrieron, simplemente el agresor respetó la medida cautelar de alejamiento. Sostuvo que ciertamente en la declaración del testigo hay ciertas inconsistencias en cuanto a la fecha en que sucedieron los hechos, pero que ello es comprensible ya que ha transcurrido más de un año desde el momento en que se suscitaron tales hechos, por lo que deben ser utilizadas las máximas de experiencia y la sana critica, que resulta incongruente pretender que un testigo que presenció un hecho lo recuerde con lujo de detalles luego de más de un año de acontecido.

Agregó, que se encuentra en actas la opinión de la niña NOMBRE OMITIDO, la cual no fue tomada en cuenta ni mencionada por el recurrente, opinión que si bien no es vinculante, adminiculada a la declaración del testigo hacen plena prueba y deja clara evidencia del carácter violento y la sevicia de parte del ciudadano E.J.R.M.; por lo expuesto solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación por carecer de fundamentos, y sea ratificada la sentencia apelada.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Sintetizada como ha quedado planteada la controversia decidida en la Primera Instancia, vistos los fundamentos de la apelación formulada sobre el fallo dictado, el tema a decidir versa sobre la comprobación de los hechos alegados por la actora al dar por demostrada la existencia de la causal invocada, en tal sentido, constatado que el demandado no dio contestación a la demanda, conforme a lo previsto en el artículo 758 eiusdem, se considera contradicha en todas sus partes. Así se decide.

Seguidamente pasa esta alzada al análisis del material probatorio cursante en autos de las pruebas promovidas.

Como documentos fundamentales de la demanda de divorcio propuesta, consta en autos copia certificada del acta de matrimonio expedida por la Dirección de Registro Civil Municipal de la Alcaldía de Maracaibo, en la que se evidencia que, en fecha 5 de octubre de 2007, contrajeron matrimonio civil los ciudadanos E.J.R.M. y R.M.R.A.. Asimismo, consta copia certificada del acta de nacimiento de la niña NOMBRE OMITIDO, hija de los prenombrados cónyuges, tales documentos no fueron impugnados en la secuela del juicio, por lo que se les estima en su valor probatorio para dar por demostrado el matrimonio que se pretende disolver y, el vínculo filial de la menor con sus progenitores. Así se declara.

La actora promovió copias de actuaciones que cursan por ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, así como la testimonial jurada del ciudadano R.B..

A los folios 67 al 73 obra agregado informe social realizado por la Oficina de Trabajo Social adscrita al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección, el cual concluye que la niña NOMBRE OMITIDO reside con la progenitora en un apartamento propiedad de ésta, que la ciudadana R.M.R.A. se encuentra activa laboralmente como gerente general de la empresa Puffer de Venezuela, que percibe un sueldo que le permite cubrir las erogaciones propias a su cargo; al referido informe al no haber sido impugnado se le concede valor probatorio para determinar las condiciones socioeconómicas en las cuales vive la niña y su grupo familiar. Así se declara.

Al folio 80 corre inserto oficio emanado de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, mediante el cual a información requerida por el a quo, remite copia simple de actuaciones contenidas en la causa N° 24-F02-0079-09 contentiva de denuncia formulada por la ciudadana R.M.R.A. contra el ciudadano E.R., de tales actuaciones se obtiene que en fecha 9 de enero de 2009, se inició investigación contra el ciudadano E.J.R.M. por la presunta comisión del delito de violencia psicológica y amenaza en perjuicio de la ciudadana R.M.R.A., causa que mediante decisión de fecha 7 de agosto de 2009 la mencionada fiscalía decreto el archivo fiscal de las actuaciones que dieron lugar a esa investigación y así se aprecia.

Consta en autos que previa fijación, el día 14 de julio de 2010, se celebró el acto oral de evacuación de pruebas en el cual se incorporaron las pruebas presentadas por las partes; asimismo, se tomó la declaración del testigo promovido por la parte actora ciudadano R.B., quien luego de juramentado rindió su testimonio de la siguiente manera:

1. -¿Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos E.J.R.M. y R.M.R.A.? R: “De forma laboral y de trato, mas nada”. 2.-¿Diga el testigo de donde conoce al ciudadano E.J.R.M.? R: “Fue mi jefe en el proyecto gasoducto transcaribeño Colombia – Venezuela”. 3.-¿ Diga el testigo de donde conoce a la ciudadana R.M.R.A.? R: ”Me la presento mi esposa es su amiga desde hace años, me la presento porque ella necesitaba una especie de investigación ya que a la señora la extorsionado por messenger, luego fui a su casa en el edificio Primiun piso 17, y el día que fui a esa casa me dijo que si tenía personal para hacer ese trabajo yo me encontraba en la cocina de su casa el señor E.J.R.M. no lo conocía era primera vez que lo veía, llegó el señor se dirigió de forma muy grotesca eso te pasa a ti por (…), que no debe de estar saliendo en facebook el día que coloque a tu hija las voy a joder a las dos. 4.- ¿Diga el testigo el día que se entrevisto con la ciudadana R.M.R.A., a los efectos de concretar la investigación a demás de los insultos que a manifestado haber escuchado presencio en ese momento algún acto de violencia por parte del ciudadano E.J.R.M.? R: “Cuando el señor se dirigió hacia la cocina el señor venia con los dos puños cerrado como el no me veía, porque estaba en una posición donde no notaba mi presencia y luego cuando me vio dejo de hacerlo, pero la intención era esa”. 5.-¿Diga el testigo si alguna vez el ciudadano E.J.R.M., le hizo algún comentario insultante o humillante, sobre la ciudadana R.M.R.A.? R: “dos veces después empecé a trabajar con la señora R.M.R.A., como guardia y custodio de su hija, me encontraba parqueado en la parte de abajo del edificio en el auto de la señora esperando que ella bajara para llevarla a la empresa donde ella trabaja y se presento el señor E.J.R.M., de esta forma se me presento de forma muy grotesca y me dijo que para que trabajaba con es (…) lo oí pero no le conteste por respeto, me volví a meter en el vehiculo a esperara a la señora para llevarla al trabajo. 6.- ¿Diga el testigo si en el tiempo que trabajo como chofer y guardaespaldas de la niña NOMBRE OMITIDO, escucho algún otro comentario por parte del ciudadano E.J.R.M.? R: “aproximadamente en el mes de febrero no se la fecha, me pidió que buscara un plomero para arreglar una gotera del baño de apartamento procedí a buscar al señor lo lleve al departamento y estaba reparando el señor y yo supervisaba, el señor E.J.R.M. se presento y me dijo que yo estaba espiando para al cual de las dos nos iba a (…) su mujer, en ese momento me retire de ese apartamento sin vociferar nada en ese momento”.

   En el mismo acto, la representación judicial de la parte demandada solicitó al Tribunal no tomar en cuenta dicho testimonio en la sentencia definitiva por cuanto sus dichos son nuevos hechos en el proceso, y que de conformidad con el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil, no está previsto que se admitan nuevos hechos en esa etapa del proceso, a lo cual la parte demandante señaló que el testigo no ha hecho otra cosa que dejar constancia de las injurias proferidas por el demandado en contra de su cónyuge, seguidamente la parte demandada procedió a repreguntar al testigo de la siguiente manera:

1. -¿Diga el testigo en que fecha le fue presentada la señora R.M.R.A.? R: A mediados del mes de noviembre del año 2008. 2.- ¿Diga el testigo en que fecha se produjeron los actos de violencia que el dice presencio en la cocina del apartamento donde el señor EDDY salio con los puños cerrados? R: Noviembre de 2008. 3.- ¿Diga el testigo en que fecha comenzó a laborar para la ciudadana R.M.R.A.? R: Al año siguiente cuando comenzó el año escolar desde el 20 de enero del año 2009. 4.- ¿Diga el testigo en que fecha sucedieron los comentarios insultantes que el ciudadano E.J.R.A., pronuncio delante de él cuando se encontraba parqueado esperado a la ciudadana R.M.R.A., que se iba para su trabajo, situación esta que hizo referencia en las preguntas formuladas? R: Cuando comencé a trabajar con la señora R.M.R.A., eso seria en enero o febrero del año 2009 aproximadamente. 5.-¿ Diga el testigo si fue despedido por el señor E.J.R.M.d.P.. Cuando el dice que laboro en la pregunta primera y que el señor E.J.R.M. fue su jefe el proyecto gasoducto caribeño? Acto seguido la parte contrario tomo la palabra en el proceso, y expone solicito al tribunal revele al testigo de contestar a la repregunta formulada toda vez que lo que se discute en la presente causa nada tiene que ver con la relación laborar que haya tenido el testigo con alguna empresa. Seguidamente toma la palabra este Juzgador y expone: No ha lugar a la oposición y intima al testigo que conteste la pregunta que es la siguiente: El señor E.J.R.M., era jefe del proyecto de gasoducto transcaribeño Colombia- Venezuela, mas no es mi jefe directo ya que yo trabaje con una suplidora de PDVSA, que es la empresa TIVENCA y empecé mi contrato y lo culmine con la fecha prevista con la empresa.

   Como se aprecia de la referida testimonial, el mencionado testigo no le merece fe a este Tribunal sobre los hechos narrados en tiempo y espacio, pues en relación al hecho señalado en la demanda no precisa la fecha exacta sino que en el interrogatorio formulado por la contraparte responde que eso fue en enero o febrero de 2009, y en el libelo de demanda hay precisión ya que la actora señala que los hechos constitutivos de exceso, sevicia e injuria ocurrieron el 13 de enero de 2009. Asimismo, en su testimonio refiere que conoció al ciudadano E.J.R.M. porque éste era su jefe, y luego en el transcurso de su interrogatorio afirma que el día en que ocurrió el hecho alegado por la actora era la primera vez que veía al mencionado ciudadano, lo que evidencia que hay contradicción en sus dichos, no es conteste en sus dichos y no precisa la fecha en que presenció el supuesto hecho alegado por la parte actora, constituyente de excesos, sevicia e injurias, por lo cual al ser un testigo que no merece fe de sus dichos, debe ser desestimado de este proceso.

   El Tribunal para decidir, observa:

   El matrimonio es una institución fundada en principios con f.m., de convivencia pacífica y armoniosa, con recíprocos derechos y obligaciones, y el divorcio ha sido instaurado para sancionar la infracción de tales obligaciones; de manera que cuando alguno de los cónyuges incumple alguna de las obligaciones contenidas en los artículos 137 y 139 del Código Civil, nace para el otro el derecho de ejercitar su acción. En ese sentido, la Constitución Nacional establece el deber que tiene el Estado de garantizar la protección a la familia frente a la perpetuidad del matrimonio, se consagra como excepcionalidad el divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos señalados expresamente por la ley, que constituyan las causales de divorcio; así que, el juez solo podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil contempladas en el artículo 185.

   Por su parte E.C.B. en cuanto a la figura del divorcio acota lo siguiente:

   El divorcio es materia de orden público. El matrimonio es la base principal y más perfecta de la familia y ésta, a su vez, la base de la sociedad. El Estado debe proteger la sociedad y, en consecuencia, la familia y el matrimonio.

   El divorcio es causa de disolución del matrimonio y, por ello, afecta la estabilidad de la familia. Es una institución excepcional y dentro de tales límites debe mantenerse. Por esta razón el divorcio es materia de orden público. Las disposiciones legales que lo regulen son de orden público; los particulares no pueden, mediante convenio, modificarlas, relajarlas, ni renunciarlas. (Calvo Baca, Emilio, Código Civil Venezolano comentado y concordado, Ediciones Libra, 2002, Caracas- Venezuela, P. 157.).

   En el caso de autos, la actora fundamentó su demanda en base a la causal contenida en el numeral 3° del artículo 185 del Código Civil, por excesos, sevicia e injuria grave que hacen imposible la vida en común. Con fundamento en ello, debe esta alzada realizar consideraciones sobre el numeral indicado y verificar si realmente consta en autos las probanzas y al respecto observa:

   Dispone el Código Civil:

   Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:

   (…)

   3. Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común. (…).

   Ahora bien, como quiera que conforme lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho y en consecuencia, a la parte actora en la presente causa corresponde probar los hechos que afirma en el libelo. Sobre la base de los alegatos de la apoderada de la parte demandada, pasa este Tribunal Superior a considerar si los hechos narrados por la parte actora en el libelo de demanda, para su pretensión han quedado demostrados.

   Al respecto, el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone lo que el libelo de demanda debe expresar con claridad y precisión, señalando entre dichos requisitos: “b) Narración pormenorizada de los hechos, debidamente enumerados y relacionados con la pretensión”.

   En el caso concreto, la actora en su libelo como fundamento de su demanda señala hechos constitutivos de excesos, sevicia e injuria, contemplados en el artículo 185 del Código Civil, esgrime que sus relaciones se fueron deteriorando cada día más, que su cónyuge comenzó a cambiar su comportamiento y actitud frente a su persona, comenzando a experimentar súbitos y repentinos cambios de conducta, que asumía actitudes agresivas, violentas e irrespetuosas, humillándola y ofendiéndola en presencia de su hija, que su cónyuge se acentuaba en hechos imaginarios de que ella le era infiel con cualquier hombre, que la violencia verbal era continua al decirle que las mujeres ejecutivas eran “(…) de día (…), que en la última conversación que sostuvo con su cónyuge éste le manifestó que iba a consagrar su vida a hacer de la suya miserable, que se jubilaría para concentrarse en eso y que eso era una amenaza, que los hechos de violencia han sido más frecuentes, lo que la llevó a acudir de manera desesperada a la división de atención a la víctima del Ministerio Público, que en dicha causa se decretaron medidas preventivas ordenando la salida del ciudadano E.J.R.M.d. domicilio conyugal. Para demostrar sus afirmaciones promovió como prueba documental copias fotostáticas de actuaciones cumplidas por ante la Fiscalía del Ministerio Segunda del Ministerio Público, y la testimonial jurada del ciudadano R.B..

   Estos hechos, descritos en el libelo de demanda como configurativos de excesos, sevicia e injurias graves fundamento de su pretensión de divorcio, no pueden variarse ni adicionarse después de contestada la demanda, por cuanto la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente sólo permite la alegación de nuevos hechos o sobrevenidos durante el proceso, en los siguientes términos:

   Artículo 460.- ALEGATO DE NUEVOS HECHOS. Las partes pueden alegar hechos nuevos o sobrevenidos durante el proceso hasta antes de la realización del acto oral de evacuación de pruebas, y la solicitud se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y la resolución admitiendo o denegando la solicitud deberá dictarse antes de fijarse la oportunidad del acto oral de evacuación de pruebas. Sobre lo resuelto por el juez solo procede el recurso de revocación.

   De ese modo, no alegada por la parte actora la ocurrencia de hechos nuevos o sobrevenidos durante el proceso, son los hechos descritos en forma precisa y clara en el libelo, los que deben ser demostrados durante la fase probatoria, quedando desestimado el alegato formulado por la recurrente en cuanto a los hechos nuevos que supuestamente trajo a los autos el testigo promovido por la actora, no existiendo por tanto, la indefensión alegada. Así se decide.

   Ahora bien, en cuanto a la descripción de hechos en el libelo, la doctrina procesal sostiene que los hechos en los cuales se fundamenta la pretensión de la parte actora deben ser especificados, detallados en el libelo de demanda. Sobre ese tema, H.D.E. expresa:

   LOS FUNDAMENTOS DE HECHO.

   El señalamiento de los hechos es fundamental en toda demanda, ya que vienen a ser como la historia del litigio, cuando lo hay por tratarse de procedimiento contencioso, o de las circunstancias que motivan la necesidad y procedencia de la declaración debida, en los procesos de jurisdicción voluntaria. De esos hechos emana el derecho que se pretende; de ahí que la causa petendi y los hechos son términos sinónimos…(omissis).

   Para los simples efectos de la admisión de la demanda, basta presentar una relación clara y numerada de hechos, entre los cuales pueden aparecer o no los que sirvan para determinar lo que se pide. La improcedencia, inexactitud, contradicción e ilicitud de los hechos o su insuficiencia no son cuestión de previo examen, y menos motivos para la no admisión de la demanda, deben examinarse en la sentencia.

   En cambio, si los hechos están redactados en forma confusa, que no permita saber con precisión su contenido o significado, se faltaría a este requisito formal. Las denominaciones jurídicas de los hechos son innecesarias, pero si se incluyen no obligan al juez ni desvirtúan su naturaleza, caso de ser erradas. Tampoco es defecto acompañar los hechos de raciocinios y apreciaciones de derecho, pues esto, en ocasiones, contribuye a precisar su sentido. Para el éxito de la demanda y el contenido de la sentencia, los hechos alegados en aquélla son trascendentes, puesto que, (omissis) constituyen la causa petendi o el título de donde se hace emanar el derecho pretendido, y por esto la sentencia tiene que versar sobre las pretensiones en relación con la causa invocada para ellas en la demanda y sobre las excepciones y hechos afirmados por el demandado, para que no resulte incongruente. (Compendio de Derecho Procesal, 1985, Tomo I p 425).

   En cuanto a la necesaria prueba por la parte actora de los hechos que alega en la demanda, A.R.-Romberg expresa:

   El juez y la prueba.

   Si bien la prueba es un acto de parte, ella tiene como destinatario al juez, el cual la recibe en la etapa de instrucción y luego la valora o aprecia en la fase de decisión, porque la prueba tiene como función, formar la convicción del juez acerca de la verdad o falsedad de los hechos afirmados por las partes en la demanda o en la contestación y esta convicción sólo puede formarse en el juez luego de recibida la prueba en la etapa de instrucción y de valorada en la fase de decisión…. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano 1999, Tomo III p 220).

   Trasladándonos a la materia específica objeto de la presente causa correspondiente a divorcio propuesto con fundamento en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, la cual comprende tres tipos de hechos; los excesos, la sevicia y las injurias graves que hacen imposible la vida en común, la doctrina patria expresa:

   El exceso es todo acto de violencia o de crueldad que supera al maltrato ordinario; sevicia supone crueldad excesiva en el sentido de maltrato constante y habitual (que si bien no compromete necesariamente la vida o salud hace imposible la vida común); y la injuria alude a todo agravio hecho de palabra o de obra. Se aclara que “los excesos” y “la sevicia” responden la idea de violencia y crueldad, mientras que la injuria constituye una ofensa a la dignidad del cónyuge, bien se traduzca en hechos o palabras. Se agrega –según la propia norma- que las mismas deben hacer imposible la vida en común.

   (omissis).

   Se ha indicado que en consonancia con otras causales que agregan “que hagan imposible la vida en común” para denotar “gravedad” que propiciará la extinción del vínculo matrimonial, tal gravedad es igualmente predicable o exigible tanto de los excesos, como de la sevicia como de la injuria. La sutil distinción teórica entre los citados conceptos precisa ser detallada en el libelo, de tal suerte que no es suficiente describir hechos genéricos configurativos de la causal, a los fines de que sean facultativamente apreciados por el Juzgador. Siendo suficiente –aunque resulte obvio – que se configure cualquiera de ellas (excesos o sevicia o injuria) y no las tres a pesar de la utilización de la partícula “e” antes de injuria. No obstante, la libertad probatoria imperante en el orden procesal, y de no admitirse la confesión en materia de divorcio, la prueba testimonial resulta particularmente relevante respecto de la presente causal. (Manual de Derecho de Familia. TSJ Colección Estudios Jurídicos N° 20, 2008 p 170).

   En cuanto a los excesos, sevicia e injurias, E.C.B. en sus comentarios al Código Civil, señala que los excesos son los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que ponen en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la víctima. La injuria grave, es el ultraje al honor y la dignidad del cónyuge afectado y asume diversas modalidades, es una sevicia moral, para que se configuren como causales de divorcio, es preciso que reúnan características de graves, intencionales e injustificadas.

   Sobre este aspecto, la ley no exige que tales hechos sean repetitivos ni habituales, pues solo un acto de exceso, de sevicia o de injuria grave, puede hacer imposible la vida en común y constituir por tal razón, causal de divorcio.

   Aplicando los anteriores conceptos al caso de autos, aún cuando no fue alegado por la recurrente, constata este Tribunal Superior que la descripción en el libelo de demanda de los hechos que alega la parte actora conforman excesos, sevicia e injurias graves, no cumple la exigencia de precisión y claridad que los identifique plenamente como configurativos de la causal tercera de divorcio prevista en el artículo 185 del Código Civil, hechos precisos que a la vez son el objeto de prueba en la causa.

   En efecto, la parte actora en el libelo fundamenta la causal de divorcio en hechos configurativos de excesos, sevicia e injurias graves que imposibilitan la vida en común expresando que: “… su cónyuge comenzó a cambiar su comportamiento y actitud frente a su persona, comenzando a experimentar súbitos y repentinos cambios de conducta, que asumía actitudes agresivas, violentas e irrespetuosas, humillándola y ofendiéndola en presencia de su hija. Que durante un viaje de negocios relacionado con su trabajo, ella debía presentar a la junta directiva los resultados de su gestión como gerente general para Venezuela, y que su cónyuge al verla preparando la presentación le manifestó “(…) no te preocupes que todos los hombres que van a estar allí saben que todas las mujeres son brutas y (¿?)”, que eso la puso moralmente indispuesta; que dos días después necesito salir a una cena con la junta directiva y llegó a las 10:30 pm encontrándose que su cónyuge había cerrado la puerta de la habitación matrimonial con llave por dentro, por lo que tuvo que dormir en el cuarto de sus hijos y después de eso no les prestó ayuda ni atención; que su cónyuge se acentuaba en hechos imaginarios de infidelidad, le manifiesta que sale en la mañana vestida de una manera y cuando regresa de su trabajo le dice porqué se ha cambiado de ropa, que la violencia verbal seguía, que llegó a decirle que las mujeres ejecutivas eran “(¿?) de día (…)”. Que en las fiestas de cumpleaños de su hija él ha referido que ella miraba de forma inadecuada a los hombres que se encontraban en el lugar; que entre los días del 15 al 22 de noviembre de 2008 viajaron a la ciudad de Orlando-Florida, que en el segundo día del viaje su cónyuge le manifestó que él no se merecía una mujer como ella, que era una (¿?), que le había notado como ella miraba a los hombres del parque en Disney “Magic Kindom”, que él quería divorciarse de ella, que a NOMBRE OMITIDO se la regalaba ya que no le constaba que fuera su hija, que quería hacerse una prueba de paternidad. Que en el mes de diciembre de 2008 le dijo a su hija que no lo llamara papá sino Eddie, por lo cual la niña la buscó a ella para contárselo muy triste y confundida; que la última conversación con su cónyuge éste le manifestó que iba a consagrar su vida a hacer de la suya miserable, que se jubilaría para concentrarse en eso y eso era una amenaza. Que el 13 de enero de 2009, el señor R.B., quien trabaja como chofer, se encontraba en su casa llevando a un plomero para reparar una filtración, que en ese momento llegó su cónyuge preguntándole a los señores que con quién se estaban (…) en esa casa y que se fueran de allí, que los hechos de violencia han sido más frecuentes, lo que la llevó a acudir de manera desesperada a la división de atención a la víctima del Ministerio Público, con la asignación de causa N° 24-F02-0079-09, que en ésta se decretaron medidas preventivas a tenor de lo establecido en el artículo 87 ordinales 3, 5 y 6 de la Ley sobre Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., ordenándole a su cónyuge la salida del domicilio conyugal.

   Es evidente que las agresiones del esposo, alegadas por la cónyuge demandante, no aparecen descritas con precisión y claridad en el libelo, de modo que, cuando el único testigo declara durante la audiencia de evacuación de pruebas dando respuesta al interrogatorio de la apoderada actora, sus deposiciones no se ajustan a lo alegado, que es el objeto de la prueba aunado al hecho que en la presente causa, el mencionado testigo ha quedado desestimado de este proceso. Tampoco se cumple la exigencia en el libelo, de deslindar cuáles son los hechos configurativos de excesos, cuáles de sevicia y cuáles los configurativos de injurias graves, que permitirían al juzgador resolver si se han demostrado una u otra o ambas. No obstante, lo antes dicho, está plenamente evidenciado que la parte actora no aportó ningún medio de prueba que permita a este órgano jurisdiccional verificar la demostración de alguno de los hechos configurativos de injuria grave que hagan imposible la vida en común de la pareja.

   Son éstas las razones por las cuales la pretensión de la ciudadana R.M.R.A., para obtener la declaratoria de disolución del vínculo conyugal que la une al ciudadanos E.J.R.M., con fundamento en los excesos, la sevicia e injurias graves contempladas en el artículo 185 del Código Civil como causal de divorcio, no puede prosperar en derecho y así se declarará en el dispositivo del presente fallo, prosperando la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada por la Sala de Juicio y condenando a la parte actora al pago de las costas del presente recurso, con fundamento en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado vencida totalmente en este proceso. Así se declara.

   VI

   DECISION

   Por los fundamentos expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación formalizado por la parte demandada. 2) SIN LUGAR la demanda de divorcio incoada por la ciudadana R.M.R.A., contra el ciudadano E.J.R.M.. 3) REVOCA, la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2010 dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 4, 4) SUSPENDE las medidas cautelares decretadas en el presente juicio. 5) SE CONDENA en costas a la parte perdidosa de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   PUBLIQUESE Y REGÍSTRESE

   Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años: 200 de la Independencia y 151 de la Federación.

   La Juez Superior,

   O.M.R.A.

   La Secretaria,

   M.V.L.H.

   En la misma fecha siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m) se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “03“en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil once (2011). La Secretaria,