Decisión de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de Carabobo, de 28 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE

PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO

Valencia, 28 octubre 2010

Años: 200º y 151º

Expediente Nº 12.796

Parte Querellante: M.Y.P.M..

Abogado Asistente: F.A.R.. Inpreabogado 34.860

Parte Querellada: Municipio Valencia, Estado Carabobo.

Demanda: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

El 28 julio 2009 la ciudadana M.Y.P.M., cédula de identidad V-8.041.090, asistida por el abogado F.A.R.. Inpreabogado 34.860, interpone recurso contencioso administrativo de anulación contra la Resolución No. DA/271/09 del 16 abril 2009, dictado por el Alcalde del MUNICIPIO VALENCIA, ESTADO CARABOBO.

El 31 julio 2009 se da por recibido, con entrada y anotación en los libros respectivos.

El 8 octubre 2009 se admite la querella. En consecuencia, se ordena citar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Valencia, Estado Carabobo, para que conteste la querella dentro del plazo de quince (15) días de despacho, desde que conste en autos su notificación. Se solicita al ente querellado remisión de copia certificada del expediente administrativo. Se ordena la notificación al Alcalde del Valencia, Estado Carabobo.

El 5 noviembre 2009 la Alguacil hace constar las resultas de la notificación al Síndico Procurador Municipal y Alcalde del Municipio Valencia, Estado Carabobo.

El 26 enero 2010, vencido el lapso de contestación, se fija el quinto (5°) día de despacho para la realización de la audiencia preliminar.

El 2 febrero 2010 se realiza la audiencia preliminar. Constancia de la presencia de la ciudadana M.Y.P.M., cédula de identidad V-8.041.090, asistida por el abogado F.A.R.. Inpreabogado 34.860, parte querellante. Igualmente constancia que no se encuentra presente representación del Municipio Valencia, Estado Carabobo, parte querellada. No hay conciliación. No se solicita la apertura del lapso probatorio.

El 3 febrero 2010, por cuanto no se solicitó apertura del lapso probatorio, se fija el quinto (5°) día de despacho siguiente para que tenga lugar la audiencia definitiva.

El 11 febrero 2010 se realiza la audiencia definitiva. Constancia de la presencia de la ciudadana M.Y.P.M., cédula de identidad V-8.041.090, asistida por el abogado F.A.R.. Inpreabogado 34.860, parte querellante. Igualmente constancia que no se encuentra presente representación del Municipio Valencia, Estado Carabobo, parte querellada. El Tribunal se reserva el lapso de cinco (5) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo.

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Alega que: el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 00963 del 16 abril 2009, Resolución Nº DA/271/09 del 16 abril 2009, recibido el 11 de junio 2009 dictada por el Alcalde del Municipio Valencia, Estado Carabobo, se le notifica su retiro como funcionario de dicha Alcaldía, por haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias.

Argumenta que previamente mediante oficio Nº 000009 del 08 diciembre 2008, según Resolución Nº DA/790/08 del 05 diciembre 2008, recibido el 09 de diciembre 2008 dictada por el Alcalde del Municipio Valencia, Estado Carabobo se le notifica que es removida del cargo de Directora de Control Urbano adscrito a la Alcaldía del Municipio Valencia, Estado Carabobo, y colocada en situación de disponibilidad a partir del 08 diciembre 2008 hasta el 12 de abril 2009, período durante el cual continúo recibiendo su sueldo que era por la cantidad de Once Mil Doscientos Cincuenta y Cuatro Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 11.254,20).

Alega que “…Dado el incumplimiento por parte de la Alcaldía del Municipio Autónomo Valencia a dar oportuna y adecuada repuesta a solicitud de fecha 26 de Agosto de 2008, contentiva de tramite del beneficio de JUBILACIÓN…omissis….interpuse Recurso de Reclamo por ante el Ciudadano Alcalde del Municipio Valencia…omissis…en fecha 15 de Junio de 2009, con fundamento al artículo 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 51 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin que a la fecha haya obtenido oportuna y adecuada repuesta…”.

Argumenta que ingresó como contratada el 15/02/1988 en el Ministerio del Desarrollo Urbano y egreso el 31/03/1988, volvió a entrar como contratada al mismo Ministerio el 01/01/1989 y egresó el 08/10/1989. Que posteriormente, ingresó a la Secretaría de Obras Públicas del Estado Carabobo el 25/01/1990 y egresó el 29/02/1996. Que ingresó a la Alcaldía del Municipio Valencia, Estado Carabobo, como contratada el 05/03/1996 y egresó el 30/06/1996. Que el 01/07/1996 es designada para ejercer el cargo de Asesor de Planificación y Control Urbano, en la Dirección de Desarrollo Urbano, adscrita a la mencionada Alcaldía. Que el 03/03/1997 es promovida al cargo de Jefe de Departamento del Control de Proyecto. Que el 17/01/2000 es nombrada Directora de la Dirección de Control Urbano hasta el 08 diciembre 2008.

Finalmente solicita sea declarada con lugar la querella funcionarial interpuesta contra el Municipio Valencia, Estado Carabobo.

-II-

DE LOS ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

La Alcaldía del Municipio Valencia, Estado Carabobo, en la oportunidad correspondiente no da contestación a la querella interpuesta. De conformidad con lo establecido en el artículo 102, Ley del Estatuto de la Función Pública se entiende contradicha en todas sus partes, en los hechos como el derecho.

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto del cual observa:

Por medio de la presente querella funcionarial la querellante, ciudadana M.Y.P.M., cédula de identidad V-8.041.090, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. DA/271/09 del 16 abril 2009, dictado por el Alcalde del MUNICIPIO VALENCIA, ESTADO CARABOBO, mediante el cual se retira a la querellante de la Administración Pública Municipal.

Alega la querellante que el acto administrativo recurrido se encuentra inficionado del vicio de nulidad absoluta, artículo 19, numeral 4, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto …omissis…para el dictamen de tal consideración, cuando lo procedente en tal supuesto es la tramitación de la solicitud del beneficio de jubilación de ley invocada, que es el derecho que ampara a todo Funcionario (a) o Empleado de la Administración Pública de los Estados y Municipios, conforme a lo previsto en el Artículo 27 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados Públicos de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, en concordancia con La Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Municipio V.d.E.C. y el Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Estado Carabobo…omissis”

Alega la querellante como fundamento de su pretensión la Cláusula Vigésima, Tercera, literal a.2 de la Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Valencia, Estado Carabobo y el Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Estado Carabobo, de conformidad con lo establecido en el artículo 27, Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

En este punto, con relación a la validez de Convenciones Colectiva que establecen regímenes de jubilación distintos a lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00736., del 26 mayo 2009 estableció:

Siguiendo tales premisas, advierte la Sala que de un análisis al sentido evidente de los términos en que fue redactado el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, conforme lo preceptuado en el artículo 4 del Código Civil, antes transcrito, se desprende que inequívocamente los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios de 1986, mantienen su vigencia y prevalecen sobre la ley siempre que dichos regímenes sean más beneficiosos para los trabajadores, pues de lo contrario los beneficios establecidos en los contratos o convenios colectivos deben ser equiparados a los de la ley.

Ello en sintonía con los principios contenidos en nuestro Texto Fundamental, pues si bien la Constitución de la República de Venezuela de 1961 consagraba en su artículo 94, el derecho a la seguridad social, es la Constitución de 1999 la que ha instaurado una especial protección a los derechos sociales de los ciudadanos, y a tal fin dirige una serie de mandatos a los Poderes Públicos con el propósito de proteger estos derechos y crear un sistema de seguridad social que tenga por objeto garantizar la salud de las personas y la protección de las mismas en contingencias sociales y laborales.

La Constitución actual es mucho más clara en cuanto al sistema social se refiere, estableciendo en forma novedosa, la garantía y protección a la ancianidad de la población.

En efecto, dispone el artículo 80 eiusdem, lo siguiente:

El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.

Al respecto, la Sala señaló que:

...Lo anterior evidencia que el constituyente de 1999 previó una protección particular a la vejez y consagró en cabeza del Estado la obligación de asegurar la efectividad de los derechos que a tal efecto se establecen. Igualmente, recogió entre los derechos inherentes a los ancianos el beneficio a la jubilación, con el objeto de proporcionarles un medio de v.d. a los trabajadores durante su vejez o incapacidad, y así garantizarles un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia. (sic)

En este contexto, el derecho a la jubilación nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público o privado para quien prestó el servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las leyes que regulan la materia. Este derecho, si bien se origina en el ámbito de la relación laboral, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado, regulación tendiente a garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta...

(Sentencia Nº 1556 de fecha 15 de octubre de 2003, caso H.A.S.A. vs. Fiscal General de la República)

A su vez, el referido artículo 27 establece que “La ampliación futura de esos beneficios deberán ser autorizados por el Ejecutivo Nacional”; es decir, prevé la norma la posibilidad de que a futuro se pudiesen pactar a través de convenios o contratos colectivos regímenes de jubilaciones y pensiones, siempre que en dichos pactos se establezcan previsiones más favorables para los trabajadores que las establecidas en la ley; haciendo la acotación el legislador de que dichos beneficios, en todo caso, para tener validez deben ser aprobados por el Ejecutivo Nacional.

En consecuencia, atendiendo al principio constitucional de progresividad de los derechos laborales contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, de existir dudas acerca de la interpretación de una norma se aplicará el criterio que resulte más favorable al trabajador, a los fines de no desmejorar su situación jurídica, y en atención al sentido evidente de los términos en que fue redactado el artículo 27 que nos ocupa, no existe duda de que la disposición a interpretar permite la ampliación de los beneficios en materia de pensiones y jubilaciones a través de contratos o convenios colectivos, ello en armonía con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual en su artículo 396 promueve las relaciones colectivas entre trabajadores y patronos, ello con el fin de la mejor realización de la persona del trabajador y para mayor beneficio del mismo y de su familia, así como para el desarrollo económico y social de la nación.

Del mismo modo, en el artículo 398 eiusdem se establece que las convenciones colectivas del trabajo prevalecerán sobre toda otra norma, contrato o acuerdo, en cuanto beneficien a los trabajadores.

En consecuencia, debe este Juzgador aceptar la validez del régimen establecido en la Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Valencia, Estado Carabobo y el Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Estado Carabobo, y así se decide.

Se observa que el acto Administrativo recurrido contenido en la Resolución No. DA/271/09 del 16 abril 2009 expresa que “…omissis…la Alcaldía del Municipio Valencia realizó las gestiones reubicatorias en el Municipio Valencia y sus entes descentralizados, así como en las Alcaldías de los Municipios vecinos San Diego, Libertador, Los Guayos y Naguanagua; y estas gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, ya que no se encontró ningún cargo vacante, en el cual el (la) funcionario (a) pudiese ser reubicado (a)…omissis”

De la revisión de las actas que conforman el expediente no se evidencia que la Administración Pública del Municipio Valencia, Estado Carabobo, ente querellado cumplió con el procedimiento de agotar las gestiones reubicatorias contempladas en el artículo 84 y siguiente del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa para lo cual no es suficiente que la Administración Pública alegue la realización de las mismas. Debe comprobarse en el expediente administrativo respectivo cuales son.

Se observa que aun cuando el ente querellado consigna en el expediente Administrativos copia de oficio suscrito por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia, Estado Carabobo, dirigido a “las máximas autoridades de los Institutos Autónomos y las Fundaciones del Municipio Valencia, IAMTT, IAMVIAL, Instituto Autónomo Municipal Cuerpo de Bomberos, IMA, IAMPOVAL, INDEVAL, INDUVAL, FUNDATUR, Fundación para la Cultura de Valencia, Fundación Teatro Municipal, Fundación J. V. Seijas Aquarium de Valencia, FUNVAL, FUNDEAVAL”.

Asimismo, consignar respuesta en algunos oficios suscritos por el Presidente del Instituto Municipal del Ambiente, el Presidente de Instituto Municipal de Vialidad, del Presidente del Cuerpo de Bomberos, del Presidente Instituto Autónomo Municipal de Tránsito y Transporte Público de Pasajeros, del Presidente de la Fundación para el Mejoramiento Industrial y Sanitario de Valencia, del Presidente del Instituto de Desarrollo U.d.C. de Valencia.

Lo anterior no es suficiente, por cuanto debe consignarse el organigrama de la estructura organizativa del ente a oficios de respuesta remitidos por cada departamento debe anexarse el organigrama del mismo. Asimismo, no se evidencia la realización de las gestiones de reubicación externa establecidas en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa

En consecuencia, de no dar cumplimiento o de no probarse debidamente el cumplimiento de las diligencias para la reubicación del Funcionario Público, el acto de retiro del mismo estará viciado de nulidad.

Con relación a las gestiones reubicatorias la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 13 marzo 2007, expresó:

En dicho mes, el organismo querellado deberá tomar las medidas necesarias para reubicar al funcionario y, vencido ese mes de disponibilidad sin que fuese posible la gestión reubicatoria, se procederá al retiro del funcionario.

Así las cosas, en el caso de marras, no se evidencia de las actas que conforman el expediente que la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas haya cumplido con las gestiones reubicatorias en virtud de que no consta que se haya oficiado a la Oficina de Personal del Órgano Contralor, ni que se haya obtenido respuesta de la misma, siendo que la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias requeridas para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas.

En ese orden de ideas, la omisión de las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad a los funcionarios de carrera removidos que ocupaban cargos de libre nombramiento y remoción, acarrea la reincorporación del funcionario de manera temporal, mientras se cumplen las referidas gestiones durante el mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, mes que deberá ser pagado sobre la base del sueldo que devengaba el funcionario para el momento en que fue removido del cargo.

De la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo se observa del folio 18 C.d.T.S. por el Departamento de Personal del Ministerio del Desarrollo Urbano en Barinas, en la cual se hace constar que la querellante prestó servicios en dicha dependencia desde el 15 febrero 1988 hasta el 31 marzo 1988.

De los folios 19 al 23 se evidencia C.d.T.s. por el Departamento de Personal del Ministerio del Desarrollo Urbano en Barinas, en la cual se hace constar que la querellante prestó servicios en dicho ente como Contratista desde el 1 enero 1989 hasta el 8 octubre 1989.

Del folio 24 se evidencia Antecedentes de Servicios de la Oficina Central de Personal de la Gobernación del Estado Carabobo en la cual se certifica que la querellante prestó servicios en la Gobernación del Estado Carabobo desde el 25 enero 1990 hasta el 29 febrero 1996.

Del folio 31 se evidencia Constancia suscrita por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia, Estado Carabobo en la cual se hace constar que la querellante prestó servicios en dicha Alcaldía desde el 5 marzo 1996 hasta el 16 abril 2009.

Del folio 86 se evidencia Certificación de la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia, Estado Carabobo, en la cual se certifica que la querellante tiene antigüedad de 19 años, 2 años y 3 días.

En relación a la solicitud formulada por la querellante referida al otorgamiento del beneficio de jubilación la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 20 julio 2007, expresó.

No obstante lo anterior, ciertamente aprecia esta Sala del escrito de revisión interpuesto, que el solicitante alegó haber prestado servicios a la Administración Pública por casi veintiocho años, en atención a lo expuesto, se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.

Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.

En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.

Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.

En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: “Olga Fortoul de Grau”), en la cual señaló:

Por lo tanto, la Sala declara sin lugar el amparo por estos motivos. Ahora bien, también observa la Sala que el accionante ha invocado la violación de su derecho social a la jubilación aduciendo reunir los requisitos para ello, y haber hecho la solicitud a ese fin.

Tratándose de un derecho social que no le debe ser vulnerado a la accionante, la Sala ordena se tramite dicha solicitud

.

Asimismo, observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).

En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-. (Resaltado del Tribunal)

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 18 julio 2008, expresó:

No obstante lo anterior, si bien existe un reconocimiento por parte de la Administración acerca del derecho que tiene la accionante para obtener el beneficio de jubilación, el Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y Justicia ha manifestado su intención de reincorporar a la accionante para que pueda considerársele como funcionaria activa al servicio de la Administración, y luego así proceder a la tramitación de la jubilación. Al respecto, esta Sala determina que es innecesario proceder en este caso a realizar dicho trámite, toda vez que la situación de actividad de la funcionaria debe ser considerada únicamente a efectos de lograr el cumplimiento de los años de servicio prestados a la Administración Pública como requisito sine qua non para acceder a la jubilación, mas no debe interpretarse la noción de actividad como un requisito formal esencial para la tramitación del beneficio cuando ya se han cumplido los requisitos, por cuanto se estarían desvirtuando los efectos autoaplicativos de la norma para otorgar ese derecho, que solamente se encuentra condicionado al cumplimiento del tiempo de servicio, y la edad del funcionario (a) y/o empleado (a) para el momento de cumplir con la jubilación.

Esta Sala ha mantenido una posición irrestricta con respecto a la protección constitucional que debe brindarse al derecho a la jubilación, con especial particularidad a los registradores (s. núm. 2675/2001 del 17 de diciembre; caso: H.M.P.A.); determinándose en esa decisión, lo siguiente:

El restablecimiento de la situación jurídica, ante la infracción constitucional, tiene que alcanzar a todos lo que comparten tal situación y que a su vez son perjudicados por la violación, ya que lo importante para el juez constitucional, no es la protección de los derechos particulares, sino la enmienda de la violación constitucional, con el fin de mantener la efectividad y supremacía constitucional; y en un proceso que busca la idoneidad, la efectividad y la celeridad, como lo es por excelencia el constitucional, resulta contrario a los fines constitucionales, que a quienes se les infringió su situación jurídica, compartida con otros, víctima de igual transgresión, no se les restablezca la misma, por no haber accionando, y que tengan que incoar otras acciones a los mismos fines, multiplicando innecesariamente los juicios y corriendo el riesgo que se dicten sentencias contradictorias.

En estos casos, se está en presencia de efectos procesales que se extienden a una comunidad en la misma situación jurídica, la cual es diversa de la comunidad de derecho contemplada en el Código Civil, pero existente con relación a las infracciones constitucionales que a todos aquejan y que no puede sostenerse que existe con respecto a unos (los que demandaron y obtuvieron sentencia favorable) y no con respecto a otros, los no demandantes.

Tratándose de derechos subjetivos de las personas, los no demandantes pueden renunciar o no a ellos, pero existe una declaración a favor de todos los que se encontraban en la misma situación jurídica, de la cual se aprovecharan o no, conforme a sus conveniencias y mientras no le caduque su acción, ya que de caducarles ellos no tendrían derecho a la fase ejecutiva de una acción caduca.

En consecuencia, acciones como las de a.c., si son declaradas con lugar, sus efectos se hacen extensibles a todos los que se encuentran en la misma e idéntica situación así no sean partes en el proceso.

Por lo tanto, los Notarios y Registradores que legalmente califican para recibir la jubilación del Fondo de Pensiones de los Notarios y Registradores, que no participaron en esta causa, a quienes no le ha caducado su acción, tienen derecho de adherirse al fallo y solicitar su ejecución, ya que gozan de los efectos del mismo, siempre que acrediten en autos fehacientemente su condición de Notarios o Registradores y el cumplimiento de los requisitos para ser jubilados conforme a las normas mencionadas. De hacerlo le notificará al querellado a fin que exponga lo que crea conveniente, debiéndose abrir una articulación probatoria en base al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil si el querellado disintere el derecho del peticionista, el cual de serle negado por el juez de la ejecución, podrá dilucidar el mismo en juicio aparte.

La Sala recuerda que el a.C. no produce cosa juzgada material y que por tanto si los accionantes no obtuvieren un fallo favorable, por falta de pruebas, ello no impide que otros incoen de nuevo la acción y que se les ampare, caso en que el efecto extensivo del fallo beneficiara a los perdidosos.

Por todas estas razones, la Sala declara que quienes se encuentran en igual situación que los accionantes, por tener idéntico vínculo jurídico con el agraviante y habérseles violado su situación jurídica, si no les ha caducado la acción de amparo pueden adherirse a este fallo y pedir su cumplimiento en el mismo término señalando para los accionantes.

Aquellos a quienes les sea discutida su condición por el Ministerio del Interior y Justicia, y resultaren perdidosos en la articulación, así como los que no califiquen para incoar este amparo, podrán recurrir a la vías ordinarias para dilucidar sus derechos, y así se declara

.

Así mismo, esta Sala mediante obiter dicta (s.S.C. núm. 1518/2007 del 20 de julio) apercibió a los entes y órganos de la Administración Pública a acatar el mandato en el cual, deben considerar la preeminencia del derecho a la jubilación sobre la remoción, retiro o destitución de los funcionarios, lo cual debe entenderse, que dicha interpretación tiene un alcance tanto para el personal de carrera como de los de libre nombramiento o remoción:

En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación

(resaltado de la decisión en referencia). (Resaltado del Tribunal)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 28 abril 2009 expresó:

Esta Sala Constitucional reitera que tiene a su cargo el mantenimiento de la uniformidad, supremacía y vigencia del Texto Constitucional, tarea que exige, en este caso concreto, para el cumplimiento de esa competencia la revisión de la sentencia n.° 00441 que dictó la Sala Político-Administrativa, el 15 de marzo de 2007, por las siguientes razones:

1. Desconocimiento de la doctrina sobre el derecho a la obtención de una tutela judicial eficaz y a la seguridad social.

   Esta Sala, desde su creación, se ha pronunciado sobre el alcance de ese derecho constitucional. De manera resumida, puede señalarse que se trata de un derecho complejo que encierra otros derechos y garantías, también de rango constitucional, como lo son el derecho de acceso a la justicia, a la defensa y debido proceso (artículos 26 y 49 de la Constitución). Así, se han articulado como elementos integrantes de ese derecho complejo el que el justiciable tenga acceso a la jurisdicción y a la justicia, antes, durante y al final del juicio. Que la causa la juzgue el Juez Natural (predeterminado en la ley), con las garantías procesales debidas y la pretensión sea decidida, de manera congruente y con aplicación de las reglas de derecho, en un tiempo razonable y, por último, que el veredicto judicial que recaiga sea, efectivamente, ejecutado. (Cfr. S.S.C. n.° 3530/05).

   En relación con la justicia administrativa y, concretamente, con su interpretación constitucional, la Sala también se ha pronunciado y establecido que toda pretensión que se funde en Derecho Administrativo debe ser atendida por los tribunales contencioso-administrativos, por cuanto, precisamente, la justicia contencioso-administrativa debe garantizar los atributos de integralidad y efectividad del derecho a la tutela judicial eficaz.

   En efecto, en el fallo n.° 93/06, la Sala señaló:

   La constitucionalización de la justicia administrativa, a partir de la Constitución de 1961, implicó la adición de su función subjetiva o de tutela judicial de los administrados a su función tradicional u objetiva de control de la legalidad de la Administración Pública. De conformidad con esa premisa y la correcta lectura de las normas constitucionales que se transcribieron, la justicia contencioso-administrativa venezolana debe garantizar los atributos de integralidad y efectividad del derecho a la tutela judicial. De esa manera, y en lo que se refiere a la integralidad, toda pretensión fundada en Derecho Administrativo o que tenga como origen una relación jurídico-administrativa, debe ser atendida o amparada por los tribunales con competencia contencioso-administrativa, pues el artículo 259 constitucional no es, en modo alguno, taxativo, sino que, por el contrario, enumera algunas –las más comunes- de las pretensiones que proceden en este orden jurisdiccional (pretensión anulatoria y pretensión de condena a la reparación de daños) y enunciativamente permite, como modo de restablecimiento de las situaciones que sean lesionadas por la actividad o inactividad administrativa, la promoción de cuantas pretensiones sean necesarias para ello. Integralidad o universalidad de procedencia de pretensiones procesales administrativas que, además, son admisibles con independencia de que éstas encuadren o no dentro del marco de medios procesales tasados o tipificados en la Ley, pues, se insiste, es el Texto Constitucional el que garantiza la procedencia de todas ellas.

   De lo que antecede, se resalta el hecho de que la justicia administrativa debe garantizar los atributos de integralidad y efectividad del derecho a la tutela judicial.

   En ese sentido, la Sala observa que, normalmente, quien pretende la nulidad de un acto de destitución, también persigue la reincorporación al cargo público que ocupaba, así como también el pago de los salarios caídos. En caso de que el tribunal declare la nulidad del acto administrativo, la consecuencia jurídica lógica e inmediata es la reincorporación del demandante y, como indemnización, el pago de las cantidades de dinero que dejó de percibir, debido a la ilegal desincorporación del cargo, restablecimiento éste que encuentra cobertura en el artículo 259 constitucional y, anteriormente, en el artículo 206 de la Constitución derogada. Sobre la integralidad de la indemnización, en sentencia reciente (n.° 1542/08), esta Sala expresó:

   Declarada la existencia del daño y la responsabilidad de la Administración, la cuantificación del mismo, corresponde en principio a la parte agraviada quien tiene la carga probatoria de los daños alegados -en cuanto a su existencia y extensión (cuantificación)-, con la salvedad que en caso de no ser probado el monto pero si la existencia del daño, el contenido de los artículos 26, 30, 140 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obliga al juez a determinar la entidad real del daño del que sólo le consta su existencia y, a fijar en consecuencia, la reparación o indemnización del mismo.

   El anterior aserto, es una consecuencia inevitable de asumir que el sistema integral de responsabilidad patrimonial del Estado consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como una garantía patrimonial del administrado frente a las actuaciones de la Administración generadoras de daño y no como una garantía en favor de los entes públicos, ya que una interpretación en contrario, como la que asumió la sentencia objeto de revisión, llevaría al absurdo de aceptar toda clase de argumentos para la declaratoria formal de la “responsabilidad patrimonial del Estado”, la cual no se materializaría en una reparación o indemnización efectiva de los daños, sino en una decisión de contenido merodeclarativo de derechos u obligaciones inejecutables, vaciando de contenido los derechos y garantías contenidos en los artículos 26, 30, 140 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   (…)

   … a los fines de dilucidar el tema central en la presente denuncia, debe tomarse como parámetro interpretativo el contenido del artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto establece claramente que “(…) El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública (…)”.

   Desde un enfoque meramente semántico, el contenido del artículo 140 eiusdem denota que por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, el Estado responderá “patrimonialmente”, cuya acepción es precisamente la referida al patrimonio o “(…) conjunto de bienes pertenecientes a una persona natural o jurídica, o afectos a un fin, susceptibles de estimación económica (…)” -Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 2001-.

   Igualmente, debe tenerse en cuenta que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se erige sobre la base de un modelo de Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia (artículo 2), caracterizado por un sistema integral de responsabilidad patrimonial del Estado, tal como se recoge en la Exposición de Motivos de la Constitución cuando se señala expresamente que “(...) se establece bajo una perspectiva de derecho público moderna la obligación directa del Estado de responder patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos y por cualesquiera actividades públicas, administrativas, judiciales, legislativas, ciudadanas o electorales, de los entes públicos o incluso de personas privadas en ejercicio de tales funciones (…)”.

   (…)

   Finalmente, esta Sala debe reiterar que “(…) No puede considerarse (…) que la intención del Constituyente haya sido la de erigir la responsabilidad del Estado como una garantía prevista a favor de la Administración, y en protección del erario público. Por el contrario, su consagración constitucional en términos expresos, directos y objetivos exige que la misma sea interpretada por los jueces en sentido progresista a favor del administrado, como corresponde a toda garantía constitucional en un modelo de Estado de Derecho y de Justicia como el proclamado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 2.818/02-.

   Pues bien, en el caso del veredicto objeto de revisión, la Sala Político- Administrativa desconoció este derecho del demandante cuando, pese a que declaró la nulidad del acto de destitución que se impugnó, no dispuso la reincorporación del solicitante al cargo que ocupaba, así como tampoco el pago indemnizatorio de los salarios que dejó de percibir desde la ilegal desincorporación hasta la efectiva reincorporación, aun cuando el demandante así lo solicitó y se comprueba en la página 8 de la decisión.

   En efecto, en ese punto, se señaló: “Por último, solicitó: ‘mi reposición en dicho cargo (…) con el pago de las demás remuneraciones caídas desde la fecha en que me fue notificada la destitución.”.

   El solicitante planteó que la Sala Político-Administrativa también desconoció que, para el momento del acto decisorio que se sometió a revisión, habría cumplido con los requisitos para la jubilación, por lo cual la manera de egreso debía ser, en todo caso, la jubilación.

   Al respecto, la Sala ha sido enfática en el señalamiento de que la jubilación es un derecho constitucional que se inscribe en el derecho a la obtención de una seguridad social (artículo 86 constitucional). (Vid s.S.C. n.° 3476/03).

   En ese sentido, es predicable que una vez que el funcionario público cumple con los requisitos de años de edad y servicio para la jubilación, le nace el derecho y se hace acreedor del mismo. Por tanto, la autoridad con competencia para la tramitación de la jubilación, no puede negarlo, sino darle el trámite que corresponda para su efectiva consecución.

   En desarrollo del contenido esencial de ese derecho constitucional a la seguridad social, la Sala, con carácter vinculante, establece que en el supuesto de que exista una demanda judicial en la que la pretensión que se deduzca sea la nulidad de un acto que de alguna manera afecte la continuación de la prestación de trabajo público del demandante (funcionario) y el tribunal competente declare la nulidad del acto que fue impugnado, el tiempo del juicio debe computarse no sólo para la condena del pago indemnizatorio de los salarios caídos, sino para el cálculo de la antigüedad y en caso de que sumado el tiempo del juicio a los años de edad y servicio previos al acto nulo, el demandante cumpla con los requisitos para la jubilación, lo procedente será la jubilación del empleado público. De no cumplirse con los requisitos para la jubilación, en respeto a la integralidad de la indemnización, el funcionario demandante deberá ser restituido al cargo del cual hubiese sido ilegalmente separado con el respectivo pago indemnizatorio de los salarios caídos.

   Lo que no puede suceder, porque es contrario a la Constitución, es que un funcionario que tenga derecho a la jubilación sea retirado de la Administración por una vía distinta. Como se expuso precedentemente, el derecho a la jubilación puede nacer antes de la aplicación de una sanción de destitución, caso en el cual la manera correcta de retiro no será la destitución, sino la jubilación, o posterior a la sanción, en caso de que la misma sea llevada al control de los tribunales contencioso-administrativos, y la medida de destitución se declare contraria a derecho y nulo el acto, como ocurrió en el caso del veredicto judicial que se sometió a revisión constitucional, en el que la Sala Político-Administrativa no reconoció la consecuencia jurídica que correspondía.

   Criterio recientemente ratificado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 09 marzo 2010, expresó:

   En efecto, tal y como lo alegó la representación del Ministerio Público, la Sala Constitucional de este M.T., mediante sentencia N° 1518 de fecha 20 de julio de 2007, (Caso: P.M.U.), estableció criterio vinculante con respecto al derecho a la jubilación, en los términos que siguen:

   (…) En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-(…)

   . (Resaltado de la cita).

   Conforme a lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia parcialmente transcrita, el derecho a la jubilación debe privar sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución dictados por la Administración Pública.

   Asimismo, esta Sala Político-Administrativa en sentencia N° 01533 de fecha 14 de junio de 2006, con relación al derecho a la jubilación estableció lo siguiente:

   …el constituyente dispuso una protección particular a la vejez y consagró en cabeza del Estado la obligación de asegurar la efectividad de los derechos que en el ordenamiento jurídico se establecen. Igualmente consagró el beneficio a la jubilación, con el objeto de proporcionarles un medio de v.d. a los trabajadores durante su vejez o incapacidad y así garantizarles un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia.

   En este contexto, el derecho a la jubilación nace de la relación laboral entre el trabajador y el órgano o ente público o privado para quien prestó el servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las leyes que regulan la materia. Este derecho, si bien se origina en el ámbito de la relación laboral, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, por lo que debe ser suficientemente garantizado por el Estado...

   . (Resaltado del Tribunal)

   En atención a las consideraciones ut supra expuesta y a los criterios vinculantes establecidos en las decisiones antes transcritas se anula el acto administrativo contenido en la Resolución No. DA/271/09 del 16 abril 2009, dictado por el Alcalde del MUNICIPIO VALENCIA, ESTADO CARABOBO, mediante el cual se retira a la querellante de la Administración Pública Municipal. Se ordena la reincorporación temporal a la Administración Pública del Municipio Valencia, Estado Carabobo, de la querellante, ciudadana M.Y.P.M., cédula de identidad V-8.041.090, a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias. El sueldo del mes de disponibilidad deberá ser cancelado sobre la base del devengado por la querellante a la fecha de ser removida del cargo. Se ordena computar el lapso trascurrido en el presente juicio a la antigüedad de la querellante a los fines del otorgamiento del beneficio de jubilación, de conformidad con lo establecido en el literal a. 2, Cláusula Vigésima Tercera de la Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Valencia, Estado Carabobo y el Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Estado Carabobo. Y así se decide

   En consecuencia, se ordena al Municipio Valencia, Estado Carabobo, otorgar la querellante, ciudadana M.Y.P.M., cédula de identidad V-8.041.090, el beneficio de jubilación, de conformidad con lo establecido en el literal a. 2, Cláusula Vigésima Tercera de la Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Valencia, Estado Carabobo y el Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Estado Carabobo, y así se decide.

   -IV-

   DECISIÓN

   Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana M.Y.P.M., cédula de identidad V-8.041.090, asistida por el abogado F.A.R.. Inpreabogado 34.860, contra la Resolución No. DA/271/09 del 16 abril 2009, dictado por el Alcalde del MUNICIPIO VALENCIA, ESTADO CARABOBO.

2. SE DECLARA la nulidad absoluta del el acto administrativo contenido en la Resolución No. DA/271/09 del 16 abril 2009, dictado por el Alcalde del MUNICIPIO VALENCIA, ESTADO CARABOBO.

3. SE ORDENA la reincorporación temporal a la Administración Pública del Municipio Valencia, Estado Carabobo, de la querellante, ciudadana M.Y.P.M., cédula de identidad V-8.041.090, a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias. El sueldo del mes de disponibilidad deberá ser cancelado sobre la base del sueldo devengado por la querellante a la fecha de ser removida del cargo.

4. SE ORDENA al Municipio Valencia, Estado Carabobo, otorgar la querellante, ciudadana M.Y.P.M., cédula de identidad V-8.041.090, el beneficio de jubilación, de conformidad con lo establecido en el literal a. 2, Cláusula Vigésima Tercera de la Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Valencia, Estado Carabobo y el Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Estado Carabobo.

   PUBLÍQUESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN Y NOTIFÍQUESE A LAS PARTES.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Tribunal, a los veinte y ocho (28) días del mes de octubre 2010, siendo las ocho cuarenta y cinco (8:45 a. m) de la mañana. Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   El Juez Provisorio,

   O.L.U.

   El Secretario,

   G.B.

   EXPEDIENTE No. 12.796. En la misma fecha se libraron los oficios Nos. 7196/19174, 4197/19175 y 4148/19176.

   El Secretario

   G.B.

   OLU/getsa

   Diarizado No. ________