Decisión nº 11-14 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 12 de Marzo de 2014

EXP. Nº 0514-14

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: R.J.R.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.452.568, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: E.M. y D.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 23.018 y 29.161, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: M.A.L.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.003.569, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

ABOGADAS ASISTENTES: Marianela Loza.O. y A.M.P.G., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 152.274 y 139.433, respectivamente.

MOTIVO: Divorcio ordinario.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 5 de febrero de 2014, a recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra sentencia de fecha 16 de enero de 2014, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 1, mediante la cual declaró con lugar demanda de divorcio propuesta por la ciudadana M.A.L.O. contra el ciudadano R.J.R.C., sin lugar la reconvención interpuesta y disuelto el vínculo matrimonial celebrado por los ciudadanos antes mencionados.

En fecha 12 de febrero de 2014, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso de apelación, se celebró la audiencia oral y pública sin contradictorio, concluida ésta se dictó el dispositivo del fallo, estando dentro del lapso previsto en el mencionado artículo, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal Nº 1, dictó la sentencia recurrida en juicio de divorcio ordinario. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que la ciudadana M.A.L.O. demandó por divorcio al ciudadano R.J.R.C., basado en la causal 3era. del artículo 185 del Código Civil, que trata de los excesos, sevicia e injuria grave que hacen imposible la vida en común.

El conocimiento del presente juicio le correspondió al Juez Unipersonal N° 1, quien en auto de fecha 31 de octubre de 2012, admitió la demanda ordenando el emplazamiento y citación del demandado, así como la notificación del Fiscal del Ministerio Público.

En fechas 14 de enero y 1° de marzo de 2013, se celebró el primer y segundo acto conciliatorio, asistiendo la parte actora con su abogada asistente, dejando constancia en autos de la insistencia de la parte actora en continuar la demanda, quedando emplazadas las partes para la contestación de la demanda.

En fecha 4 de marzo de 2013 la parte actora reformó la demanda en los siguientes términos: planteó que contrajo matrimonio con el ciudadano R.J.R.C., fijando su domicilio conyugal en la urbanización Urdaneta, calle 98 c, bloque 22-25, apartamento 7, sector El Vivero, Sabaneta, del municipio Maracaibo, estado Zulia. Que la relación matrimonial se desarrolló en plena armonía y calma, pero desde hace tiempo su cónyuge forma escándalos públicos, emite palabras obscenas e insultos hacia ella sin importar el lugar en el cual se encuentren, tornándose cada vez más grave en excesos e injurias graves que imposibilitan la vida común.

Narró que durante el matrimonio procrearon 4 hijos, la joven adulta MARIREYDI BLESS, la adolescente NOMBRE OMITIDO, y los niños NOMBRE OMITIDO actualmente de 21, 16, 9 y 6 años de edad, respectivamente. Señaló que los primeros años de matrimonio se desarrollaron en completa armonía la cual se mantuvo por muchos años hasta que su cónyuge comenzó a exponer su actitud agresiva y ofensiva, se molestaba hasta el punto que llegaba a su lugar de trabajo y le manifestaba escándalos, acosos, e insultos lo cual le generaba problemas con su jefe. Que el día 21 de diciembre de 2010 en horas de la madrugada la despertó violentamente y la empujó contra la pared, que su hija mayor la defendió, razón por la que se marchó de su hogar y acudió a la Fiscalía Segunda del Circuito Judicial Penal de ésta Circunscripción Judicial y formalizó denuncia identificada como causa N° 24f-02-2598-10.

Señaló que el comportamiento asumido por su cónyuge se describe en excesos, sevicias e injurias graves, previstas en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, por lo que demanda por divorcio a su cónyuge, solicitando al Tribunal declare disuelto el vínculo que los une con todas las consecuencias que se derivan de la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, así como lo establecido en el artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo, indica los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal, y solicita la liquidación de los mismos.

Consta que en fecha 7 de mayo de 2013, el a quo admitió la reforma de la demanda, ordenando la notificación del demandado, dejando sin efecto el auto de fecha 12 de marzo de 2013 en el que admitió las pruebas promovidas.

Notificado el demandado en fecha 23 de mayo de 2013, consta que en fecha 31 del mismo mes y año contestó la demanda en los siguientes términos: niega, rechaza y contradice los hechos alegados en la demanda así como el derecho invocado por ser incierto e improcedente el derecho invocado.

Admite que contrajo matrimonio civil con la ciudadana M.A.L.O. y que fijaron su domicilio conyugal en la urbanización Urdaneta, calle 98C, bloque 22-25, apartamento 7, sector El Vivero, Sabaneta, calle 98C, parroquia C.A. del municipio Maracaibo del estado Zulia; niega por ser falso que haya manifestado escándalos público y proferido palabras obscenas e insultos, así como que éstos hechos se hayan transformado en exceso, sevicias e injurias graves imposibiliten la vida de la pareja; que es cierto que del matrimonio procrearon 4 hijos, pero es falso que su persona haya mostrado una actitud agresiva y ofensiva así como que se molestara por todo, que haya realizado escándalos y acosos en el sitio de trabajo de la demandante y que esto le ocasionara problemas con su jefe.

Señaló que es falso que no reflexionara y cambiara de actitud, niega que el día 21 de diciembre de 2010 la despertara a golpes, la empujara contra la pared así como que su hija mayor se inmiscuyera en los problemas surgidos en la relación conyugal, al extremo de ser falso que la defendiera de lo anteriormente señalado; admite que el único hecho cierto es que en fecha 22 de diciembre su cónyuge abandonó el hogar conyugal, llevándose todos los enseres personales y a sus hijos, abandono que perdura hasta la presente fecha, señala que es falso que el comportamiento que le imputa la demandante se circunscriba en excesos, sevicias e injurias graves, ya que los hechos señalados en la demanda son falsos.

Sostiene que la demanda intentada por su cónyuge es totalmente contradictoria debido a que en el texto narrativo se le quiere imputar la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, relativa a los excesos, sevicias e injurias graves, y lo cierto es que la está fundamentada en la causal segunda del mencionado artículo, referida al abandono voluntario. Señaló que reconviene a su cónyuge por divorcio y alega que contrajo matrimonio civil con la ciudadana M.A.L., que contraído el matrimonio, fijaron su domicilio conyugal en la urbanización Urdaneta, calle 98 C, bloque 22-25, apartamento 7, sector El Vivero, Sabaneta, parroquia C.A. del municipio Maracaibo del estado Zulia, que los primeros años de matrimonio la relación se desenvolvió en armonía y calma pero a partir del mes de marzo de 2009 su cónyuge cambió de actitud pasando de ser una mujer amable, hacendosa, cumplidora con sus deberes maritales a convertirse en una mujer grosera, indiferente y que no cumplía con los deberes que le impone el contrato matrimonial, actitud ante la cual le manifestó que depusiera esa actitud de indiferencia con su persona y sus hijos.

Señala que ante ese pedimento que él le hiciera, ella le manifestó delante de terceras personas que ya no lo quería, que no le profesaba amor y que su único deseo era irse de la casa y divorciarse, tornándose esa situación cada día más insoportable, hasta que el día 22 de diciembre de 2010 su cónyuge tomó sus pertenencias personales y se marchó con sus hijos del hogar conyugal, aproximadamente a las ocho de la mañana, gritando a viva voz que no lo quería y no regresaría, que en vista de ello, él trato de convencerla para llegar a un entendimiento, pero ella insistía en no querer seguir viviendo con él.

Indicó que es evidente el incumplimiento de los deberes que impone el matrimonio como lo son el deber de asistencia y cohabitación, lo cual se traduce en abandono voluntario previsto en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil; por lo que reconviene a la ciudadana M.A.L.O. por divorcio basado en la referida causal.

En auto de fecha 13 de junio de 2013, el a quo admitió la reconvención propuesta por el demandado y emplazó a la parte actora reconvenida para su contestación; dejando sin efecto el auto dictado en fecha 6 de junio de 2013, mediante el cual fijó oportunidad para celebrar el acto oral de evacuación de pruebas.

En fecha primero de julio de 2013, mediante diligencia la demandante reconvenida señaló que siendo la oportunidad para contestar la reconvención propuesta, solicita sea declarada sin lugar las cuestiones previas opuestas, que “es en la contestación al fondo y en el proceso de debate en que se debe desvirtuar lo alegado en la demanda como causal de divorcio 185 ordinal 3, excesos, sevicia e injurias graves, no debe desvirtuarse en los alegatos como una cuestión previa, la cual fundamenta el demandado alegando que es abandono voluntario y no en excesos, sevicia e injurias graves”; ratifica el fondo de la demanda en su contenido y en todos los términos y pruebas alegadas; y “como alegato de la demanda de divorcio lo establecido en 185 ordinal 3 (…).

En auto de fecha 8 de julio de 2013, el a quo fijó el acto oral de evacuación de pruebas para el día 24 de septiembre de 2013; posteriormente en auto de fecha 26 de septiembre del mismo año, replanteó y fijó nuevamente la oportunidad para celebrar el acto oral de evacuación de pruebas para el día 17 de diciembre de 2013, y llegada esta oportunidad se llevó a cabo el mismo.

Sustanciada la causa, en fecha 16 de enero de 2014 dictó sentencia y declaró:

1. CON LUGAR la demanda de Divorcio intentada por la ciudadana M.A.L.O., en contra del ciudadano R.J.R.C., ya identificados, basada en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil Venezolano, que trata sobre los excesos, sevicia e injuria grave que hagan imposible la vida en común (…)

2. SIN LUGAR la Reconvención basada en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, intentada por el ciudadano R.J.R.C., en contra de la ciudadana M.A.L.O..

3. DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL que contrajeron en fecha 29 de mayo de 1.992 por ante la Prefectura J.d.Á.d.M.M.d.E.Z. (…)

4. En relación a las Instituciones Familiares se mantiene lo establecido en la parte motiva de la presente sentencia: En cuanto a la P.P.: La p.p. (…); será ejercida conjuntamente por ambos progenitores (…). RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (…). REGIMEN DE CONVIVENCIA. OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN: Con respecto a la obligación de manutención incondicional que tiene el ciudadano R.J.R.C.; para con sus hijos, la adolescente (…) y los niños (…) fija como pensión de alimentación mensual la cantidad equivalente al (…) (60%) del salario mínimo, y que actualmente asciende a la cantidad de (…) (Bs. 3.270, 3), lo que significa que la cantidad obligada a cancelar por el ciudadano R.J.R.C. es de (…) (Bs. 1.962,18) mensuales. Para el momento en que se incremente el salario mínimo para los trabajadores del país, en esa misma proporción será aumentada automáticamente la pensión de obligación de manutención. En el mes de Septiembre para los gastos de útiles escolares y aquellos propios del inicio del año escolar se fija la cantidad adicional equivalente al (…) (65%) del salario mínimo, lo que quiere decir que la cantidad a pagar por el ciudadano R.J.R.C., es de (…) (Bs. 2.125,69). Igualmente, a fin de cubrir los gastos de Navidad y fin de Año se fija la cantidad adicional equivalente a un (01) salario mínimo, lo que quiere decir que la cantidad a pagar por el ciudadano R.J.R.C. es de (…) (Bs. 3.270,3). Dichas cantidades deberán ser retenidas del sueldo, vacaciones o bono vacacional y utilidades que perciba el ciudadano (…) de su relación laboral. En caso de que el demandado goce de los beneficios por primas por hijos, juguetes y útiles escolares, retener el (…) (100%) de lo que le corresponda a la adolescente (…) y a los niños (…) A fin de garantizar pensiones futuras a favor de sus hijos se ordena retener de las prestaciones sociales, ahorros y cualquier otra cantidad que le pueda corresponder al demandado reconviniente de autos en caso de despido, retiro voluntario o cualquier otra causa que dé por terminada la relación laboral (…)

5. Se condena en costas a la parte demandada reconvincente (…).

Contra la anterior decisión el apoderado judicial de la parte demandada reconviniente ejerció recurso de apelación, oída en ambos efectos mediante auto dictado en fecha 28 de enero de 2014, suben las presentes actuaciones.

III

DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

En la formalización del recurso propuesto, el apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente expuso que en la sentencia recurrida, el Juez incurre en el vicio de defecto de actividad o infracción de formas sustanciales (extrapetita), ya que se le concede más de lo pedido en la demanda o en la excepción, al decretar con lugar la demanda de divorcio con fundamento en la causal N° 3 del artículo 185 del Código Civil, referida a los excesos, sevicias e injurias graves cuando en realidad la misma estaba basada en el ordinal N° 2 del artículo 185 del Código Civil, que aborda sobre abandono voluntario.

Refiere que ciertamente la parte demandante basa su pedimento de acuerdo con lo previsto en el ordinal N° 3 del artículo 185 del Código Civil, en la reforma de la demanda, cambia tal causal, y del ordinal 3° cambia al ordinal 2°, relativa al abandono voluntario. Que el a quo decreta el divorcio con fundamento en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, cuando lo que en realidad se pidió fue el divorcio con fundamento en el ordinal segundo del mencionado artículo, situación ésta que constituye el vicio de extrapetita.

Asimismo, sostiene que en la recurrida se estableció lo referente a las potestades parentales de los hijos de la pareja en divorcio, decretando como obligación de manutención mensual el equivalente al 60% del salario mínimo, cantidad ésta que no fue solicitada por la demandante-reconvenida en su escrito de demanda, alega que un 40% del salario para una persona que devenga salario mínimo no le alcanza para nada, que él decidió rehacer su vida con otra persona y tienen un bebe, y otra niña de su pareja que está bajo su cuidado. Que lo normal en estos casos es decretar el 33,33 % del salario básico, por el porcentaje excesivo trae como consecuencia que el trabajador renuncie a su trabajo formal, así como de una cuota fija de la cual los menores pueden disponer mensualmente, con sus respectivos beneficios médicos, escolares, entre otros, por lo que solicita el ajuste del mencionado porcentaje así como se decrete nulo o sin lugar el fallo proferido por el a quo, y con lugar la reconvención propuesta por el demandado.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la formalización del presente recurso, alega la recurrente como primer punto, que la parte demandante en la demanda basa su pedimento de acuerdo con lo previsto en el ordinal 3ero. del artículo 185 del Código Civil, y al reformarla cambia la referida causal, y fundamenta la demanda en la causal segunda, relativa al abandono voluntario; que el a quo decreta el divorcio con fundamento en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, y, lo que en realidad pidió la demandante fue el divorcio con fundamento en la causal segunda del mencionado artículo, situación ésta que constituye el vicio de extrapetita.

Sobre este aspecto es oportuno traer a colación que, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1.156, de fecha 3 de julio de 2006 señaló lo siguiente:

Al respecto, la doctrina ha señalado que del concepto de congruencia emergen dos reglas que son: a) decidir sólo lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado.

Con fundamento a la determinación del problema judicial que debe sustentar la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial; también es importante destacar lo que el procesalista J.G., llama incongruencia mixta, que es la combinación de las dos anteriores, que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteados en el proceso (NE EAT IUDEX EXTRA PETITA PARTIUM). (Guasp. Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I y IV. Editorial Civitas. Año: 1998, pág. 484).

Asimismo, estableció el M.T., que:

(…) la incongruencia adopta de manera esencial dos modalidades y tres aspectos.

En efecto, la modalidad conocida como incongruencia positiva, que se suscita cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial al cual fue sometido; teniendo como aspectos de la misma, a los supuestos de “ultrapetita”, cuando se otorga más de lo pedido, y a los de “extrapetita”, cuando se otorga algo distinto de lo pedido. Con respecto a la restante modalidad, la cual se identifica como incongruencia negativa, debe señalarse que la misma se verifica cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los términos del problema judicial, teniendo como aspecto fundamental a los supuestos de “citrapetita”, esto es, cuando se deja de resolver algo pedido u excepcionado. (TSJ- SCC. Sentencia N° 166 de fecha 26-07-2001).

De lo anteriormente trascrito se deduce que la incongruencia positiva que han denominado los procesalistas como el vicio de extrapetita se materializa cuando el juez otorga algo distinto de los pedimentos que las partes han solicitado en el proceso. En este sentido visto los argumentos esgrimidos por la parte apelante, se procederá a la revisión del libelo de demanda y su reforma, así como la sentencia apelada, a los fines de corroborar la veracidad de los alegatos del apelante y verificar si el a quo no actuó ajustado a derecho en la decisión proferida.

Con respecto a lo argumentado por la parte apelante en relación a que el a quo decretó el divorcio con fundamento en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, y, lo que en realidad pidió la demandante fue el divorcio con fundamento en la causal segunda del mencionado artículo, situación que a su juicio constituye el vicio de extrapetita, del análisis del contenido del escrito de demanda no se evidencia que la parte actora haya propuesto su demanda con fundamento en la causal de abandono voluntario, pues está claramente determinado que propone demanda de divorcio con fundamento en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, por excesos, sevicia e injuria de parte del cónyuge demandado.

Igualmente, se observa que la parte actora al reformar la demanda, narra los hechos y señala que la relación matrimonial se desarrolló en plena armonía y calma, pero desde hace tiempo su cónyuge forma escándalos públicos, emite palabras obscenas e insultos hacia ella sin importar el lugar en el cual se encuentren, tornándose cada vez más grave en excesos e injurias graves que imposibilitan la vida común; narra que durante el matrimonio procrearon 4 hijos, que los primeros años de matrimonio se desarrollaron en completa armonía la cual se mantuvo por muchos años hasta que su cónyuge comenzó a exponer su actitud agresiva y ofensiva, se molestaba hasta el punto que llegaba a su lugar de trabajo y le manifestaba escándalos, acosos, e insultos lo cual le generaba problemas con su jefe; que el día 21 de diciembre de 2010 en horas de la madrugada la despertó violentamente y la empujó contra la pared, que su hija mayor la defendió, razón por la que se marchó de su hogar y acudió a la Fiscalía Segunda del Circuito Judicial Penal de ésta Circunscripción Judicial y formalizó denuncia identificada como causa N° 24f-02-2598-10.

Asimismo, señaló que el comportamiento asumido por su cónyuge se describe en excesos, sevicias e injurias graves, previstas en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, por lo que demanda por divorcio a su cónyuge, solicitando al Tribunal declare disuelto el vínculo que los une con todas las consecuencias que se derivan de la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, así como lo establecido en el artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; aspecto que al dar contestación a la reconvención propuesta en su contra ratifica el fondo de la demanda en su contenido y en todos los términos y pruebas alegadas; y “como alegato de la demanda de divorcio lo establecido en 185 ordinal 3 (…)”.

En la recurrida el a quo al dictar su decisión, en su parte motiva señaló lo siguiente:

En el caso de autos, luego de analizar los hechos alegados por la parte demandante reconvenida, (…), conforme al artículo 185, ordinal 3 del Código Civil, a lo largo de este proceso la misma logró demostrar o probar con pruebas fehacientes y de certeza los argumentos esgrimidos o alegados en su libelo de demanda, logrando demostrar los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, tal y como se evidencia de la declaración de los ciudadanos E.R.C.A. y N.J.I.M., en el acto oral de evacuación de pruebas celebrado en fecha 17 de diciembre de 2013; demostrando con ello que si se suscitaron los hechos alegados, en el sentido de que los mismos presenciaron el hecho de que el demandado reconvincente de autos, ciudadano R.J.R.C., maltrataba a la demandante reconvenida con palabras y hechos, insultándola y ofendiéndole, tal como se demuestra en el Oficio N° 24-F02-DPDM-06423-12, emitido a este Tribunal por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, donde se encuentran las Medidas de Protección y Seguridad de fecha 21 de diciembre de 2.010 (sic), en la cual se prohíbe o restringe al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida, así como, prohibir por el mismo presunto agresor o terceras personas, realizar actos de persecución, intimidación, o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. (…).

Y, en la parte dispositiva declaró: “(…). CON LUGAR la demanda de Divorcio intentada por la ciudadana M.A.L.O., en contra del ciudadano R.J.R.C., ya identificados, basada en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil Venezolano, que trata sobre los excesos, sevicia e injuria grave que hagan imposible la vida en común (…).

En este orden de ideas, de los argumentos extraídos del expediente en análisis se evidencia del escrito de demanda y su reforma que la parte actora pretende la disolución del vínculo matrimonial, basado en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, que trata de los excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común, incurriendo en un error material en la parte final de su reforma al solicitar se “declare disuelto el vínculo que los une con todas las consecuencias que se derivan de la causal segunda del artículo 185 del Código Civil”; por lo que el Juez de la recurrida no incurrió en extrapetita en su decisión al indicar en la sentencia que declara con lugar la demanda de divorcio , basada en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil Venezolano, que trata sobre los excesos, sevicia e injuria grave que hagan imposible la vida en común, por cuanto así fue solicitado por la parte actora, quedando desechados los alegatos que al respecto formulo la parte recurrente. Así se decide.

En segundo lugar, alega el recurrente que en la recurrida se estableció lo referente a las potestades parentales de los hijos de la pareja en divorcio, decretando como obligación de manutención mensual el equivalente al 60% del salario mínimo, cantidad ésta que no fue solicitada por la demandante-reconvenida en su escrito de demanda, alega que un 40% del salario para una persona que devenga salario mínimo no le alcanza para nada, que él decidió rehacer su vida con otra persona y tienen un bebe, y otra niña de su pareja que está bajo su cuidado. Que lo normal en estos casos es decretar el 33,33 % del salario básico, por el porcentaje excesivo trae como consecuencia que el trabajador renuncie a su trabajo formal, así como de una cuota fija de la cual los menores pueden disponer mensualmente, con sus respectivos beneficios médicos, escolares, entre otros, por lo que solicita el ajuste del mencionado porcentaje así como se decrete nulo o sin lugar el fallo proferido por el a quo, y con lugar la reconvención propuesta por el demandado.

Sobre este punto, esta alzada observa que el a quo estableció las potestades parentales y con respecto a la obligación de manutención a cargo del progenitor, ciudadano R.J.R.C.; para con sus tres hijos menores de 18 años, fija el monto correspondiente al equivalente del 60% del salario mínimo mensual, más las cuotas extraordinarias para los meses de septiembre para el inicio del año escolar y en el mes de diciembre para satisfacer necesidades espirituales; cargas que están demostradas de las pruebas evacuadas, según consta de actas de nacimiento de los hijos habidos durante el matrimonio, cantidad razonable por cuanto al dividir en partes iguales a los hijos demostrados y el progenitor sumado dos veces, se corresponde en una operación matemática con el monto fijado en la recurrida, en consecuencia, a juicio de esta alzada, no existe el vicio de extrapetita en cuanto a la fijación del monto por manutención para los hijos en común de la pareja en divorcio. Así se declara.

Sin embargo, como quiera que, ante este Tribunal Superior el demandado reconviniente demostró en alzada tener otra carga familiar constituida por la hija nacida con su nueva pareja, este Tribunal Superior considera razonable reducir en un 10% el monto fijado en la recurrida por concepto de manutención para los hijos comunes de las partes en litigio, habida cuenta que la hija de su pareja, según se desprende del acta de nacimiento le corresponde a su progenitor la carga sobre este rubro, por ser un derecho al que está obligado, y que la madre de la niña debe hacer valer. Así se decide.

En consecuencia, en virtud de haber quedado resueltos en la presente decisión los dos puntos apelados, esta alzada procede a confirmar la recurrida en lo que atañe a la declaratoria con lugar de la demanda de divorcio con fundamento en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, interpuesta por la cónyuge, mantiene lo decidido respecto a la declaratoria sin lugar de la reconvención, y lo acordado respecto a las potestades parentales, prosperando parcialmente el recurso propuesto al modificar el fallo apelado en lo que respecta al monto fijado por Obligación de Manutención, quedando reducido en un 10%, y fija el cincuenta por ciento (50%) de un salario mínimo mensual, a cargo del padre, en beneficio de los hermanos NOMBRE OMITIDO, con el incremento en forma automática y proporcional, cada vez que aumente el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, más las cuotas adicionales para el mes de septiembre para gastos del inicio del año escolar, y en el mes de diciembre para gastos de navidad y fin de año, como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada-recurrente contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2014, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, sede Maracaibo. 2) MODIFICA el monto fijado en la recurrida por concepto de Obligación de Manutención y fija el cincuenta por ciento (50%) de un salario mínimo mensual, a cargo del padre, en beneficio de los hermanos NOMBRE OMITIDO, con el incremento en forma automática y proporcional, cada vez que aumente el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Adicionalmente, en el mes de septiembre para gastos del inicio del año escolar, y en el mes de diciembre para gastos de navidad y fin de año, debe proporcionar un salario mínimo; cantidades de dinero que deben ser proporcionadas por el progenitor los primeros cinco días de cada mes por adelantado; asimismo, deberá entregar el cien por ciento (100%) de los beneficios por primas, juguetes y útiles escolares que le corresponda al progenitor derivados de su relación contractual en la empresa para la cual labore. Igualmente, a los fines de garantizar las pensiones futuras de los beneficiarios, se ordena a la empresa para la cual labore el progenitor, retener el treinta por ciento (30%) de cantidad a pagar por prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo que le puedan corresponder al demandado; cantidad de dinero que al ser descontada deberá ser remitida en cheque de gerencia al Tribunal de la causa, para su administración. 3) Queda así modificado el fallo apelado, sólo en lo que respecta a la Obligación de Manutención. 4) NO HAY condenatoria en costas por ser una decisión que se confirma en forma parcial.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los doce (12) días del mes de marzo de 2014. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria Temporal,

J.M. CAMPOS CORDERO

En la misma fecha siendo las dos de la tarde se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “11” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil catorce. La Secretaria Temporal,