Decisión nº 2013-204 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 7 de Agosto de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria

Exp. Nº 2013-1956

En fecha 03 de abril de 2013, la abogada M.C.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 19.655, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.E.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V-10.378.521, consignó ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.

Previa distribución efectuada en fecha 04 de abril de 2013, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 05 de abril de 2013, quedando signada con el número 2013-1956.

En fecha 11 de abril de 2013, fue admitida la presente causa, ordenándose citar a la parte querellada a los fines que diese contestación al presente recurso. Asimismo, se ordenó la apertura de un cuaderno separado, a los efectos de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, una vez consignados los fotostátos necesarios para su conformación.

En fecha 26 de abril de 2013, se ordenó la apertura de un cuaderno separado, a fin de tramitar la medida cautelar solicitada en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 07 de mayo de 2013, mediante sentencia Nº 2013-106, este Tribunal Superior declaró PROCEDENTE la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA solicitada por la ciudadana M.E.M.M., antes identificada y en consecuencia, se ordenó a la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, la reincorporación a la nómina de la ciudadana M.E.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V-10.378.521, así como el pago de su salario desde la segunda quincena del mes de febrero de 2013, esto es, desde el quince (15) de febrero de 2013, en el cargo de Coordinador, asimismo, se ordenó mantener a la querellante en el sistema de seguridad social (Hospitalización, Cirugía y Maternidad) que se lleva en el organismo al cual se encuentra adscrita hasta que se resuelva el fondo de la presente controversia.

Posteriormente, en fecha 17 de julio de 2013, la abogada A.M.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.131, actuando en su carácter de sustituta del Procurador General de la República, parte querellada en la presente causa, consignó escrito mediante la cual se opuso a la medida cautelar de suspensión de efectos decretada en fecha 07 de mayo de 2013.

Mediante auto de fecha 22 de julio de 2013, este Tribunal Superior ordenó abrir la articulación probatoria de ocho (08) días de despacho, contados a partir de la referida fecha “exclusive”, a fin de que las partes promovieran y evacuaran las pruebas que considerasen pertinentes, conforme a lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, pasa a este Tribunal a decidir la oposición planteada en los siguientes términos:

I

PUNTO PREVIO

Como punto previo debe observar este Juzgado que del escrito consignado en fecha 17 de julio de 2013, se verifica en el capítulo I, “DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS” que la representación judicial de la parte recurrente hace alusión a un caso diametralmente diferente al de autos, cuyo sujeto, objeto y causa no se relaciona con la medida cautelar dictada por este juzgado en fecha 07 de mayo de 2013 y el cual es objeto de oposición.

Así las cosas, se observa que en dicho punto se hace referencia a que:

Alegó la parte actora que por existir dependencia económica por parte de su familia respecto a los conceptos laborales denegados por la Administración, pide a ese Tribunal se le acuerde y decrete amparo cautelar de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a los fines de que se suspenda los efectos del acto administrativo contenido en la Decisión Nº 012-2012 emanada del C.D.d.D.C., mediante la cual se le destituyó del cargo que venia (sic) desempeñando adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y se proceda inmediatamente a su reincorporación mientras dure el proceso, en virtud de encontrarse en estado de gravidez su concubina, la ciudadana D.E.C.B., titular de la cédula de identidad Nº 17.754.442, quien presenta para los actuales momentos 35 semanas de gestación, según informe médico, y depende económicamente de él así como su futuro hijo, ello por cuanto el mencionado cuerpo policial mantiene una póliza de seguros para sus funcionarios y familiares, incluyendo aquellos (sic) derivadas de las uniones estables de hecho o concubinato, por lo cual arguyó que se le creó un daño actual no sólo a él sino también a su concubina.

En virtud de lo anterior, argumentó la existencia del Fumus B.I., alegando que el mismo ha quedado demostrado a lo largo de la querella, al violentarse el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en cuanto al Periculum in Damni, adujo que por ser un funcionario de carrera, recientemente ascendido de Detective a Sub Inspector, en virtud de su trayectoria en el ente querellado, depende de su sueldo para mantenerse a si mismo y también a su concubina, quien requiere de ciertos cuidados médicos por estar embarazada de su primogénito.

Finalmente, solicitó que se acordara el amparo cautelar a los fines de suspender inmediatamente los efectos del acto administrativo contenido en la Decisión supra identificada, contentiva del acto administrativo de destitución y se procediera a la reincorporación y pago de los salarios dejados de percibir mientras dure el presente proceso

.

En razón de lo anterior, este Juzgado exhorta que en futuras oportunidades, las pretensiones y exposiciones sean realizadas de manera clara y en coincidencia con los hechos relacionados con la causa. Así se declara.

II

DE LA OPOSICIÓN

La parte querellada, esto es, la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, por medio de su representante legal la abogada A.M.S., antes identificada, se opuso a la medida cautelar decretada en los siguientes términos:

(…) Al respecto, cabe hacer mención que la recurrente solicitó la protección cautelar en el presente caso, a los fines de obtener la suspensión de efectos de las actuaciones presuntamente efectuadas por la Administración, fundamentándose para ello en el estado de gravidez, quien de acuerdo a informe médico se encontraba en período de gestación, por lo cual señaló que se le normalizara el deposito (sic) de su sueldo y que permanezca en el ejercicio de su cargo, respetando así el derecho de protección a la maternidad.

No obstante, si bien la Juzgadora en respecto a la prescripción de orden constitucional y legal consagrada a favor de la familia, de la maternidad y paternidad, y con apego al criterio jurisprudencial vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre la protección especial que se otorga a la familia como núcleo de la sociedad, analizó la situación planteada, determinando procedente dicha medida.

Sin embargo, llama la atención que la decisión recurrida se haya ordenado “(…) a la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, el pago del salario de nómina desde la segunda quincena del mes de febrero de 2013, esto es, desde el quince (15) de febrero de 2013 (…), a la ciudadana M.E.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V-10.378.521, con el cargo de Coordinador”, entendiéndose el pago del salario de nómina en forma activa en el cargo, siendo que el motivo para acordar la medida en aras de la protección de la familia, se circunscribió al estado de gravidez de la actora, por lo que se estima que en todo caso procedía ordenar que la recurrente fuera restituida a la póliza de seguros que ampara a los funcionarios y familiares del Ministerio querellado; cuestión que no ocurrió, razón por la cual resulta contradictorio lo argumentado por este Tribunal y así solicito sea declarado.

Por las razones expuestas, resulta evidente que la sentencia que se pronunció sobre la medida cautelar solicitada por la recurrente, de alguna manera toca el fondo, al pronunciarse por el pago del salario de nómina con el cargo de Coordinador, conceptos éstos que fueron solicitados en el escrito recursivo (…)

.

Por tales motivos, se opuso al decreto de la medida cautelar innominada, formulada por la ciudadana M.E.M.M., antes identificada.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta sentenciadora de conformidad con las previsiones del artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, procede a decidir sobre la oposición efectuada por la representación judicial de la parte demandada y observa que el fundamento en el cual se acordó la medida cautelar fue el siguiente:

(…) En ese sentido, expresó que el fumus b.i., se observa de la revisión exhaustiva de las actas y de los documentos producidos unto al escrito libelar, estados de cuenta emitidos por la entidad bancaria Banco de Venezuela correspondientes a los meses de febrero y marzo del año 2013, los cuales corren insertos de los folios quince (15) al dieciocho (18) de la presente pieza separada, correspondiente a la cuenta corriente del Banco de Venezuela Nº 01020161600000033129, perteneciente a la ciudadana M.E.M.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 10.378.521, tal como se evidencia de la documental denominada el “RECIBO DE PAGO”, emitido por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, que corre inserta al folio veintidós (22) del presente cuaderno de medidas; ahora bien, de los estados de cuenta antes verificados, se evidencia prima facie, que en el mes de febrero de 2013, en el lapso correspondiente a la primera quincena correspondiente del 1º de febrero al 15 de febrero de 2013, la hoy querellante recibió pago de nómina por la cantidad de Dos Mil Cuatrocientos Cuarenta y Nueve Bolívares con veintiséis Céntimos (Bs.2.449, 26) y y del lapso correspondiente del 16 de febrero de 2013 al 28 del mismo mes y año, no se evidencia en forma preliminar algún pago por concepto de nómina.

Ahora bien, visto lo anterior considera esta Juzgadora que la parte querellante logró demostrar de forma preliminar que no percibió el sueldo correspondiente a la segunda quincena de febrero de 2012 y subsiguientes pagos, por lo que se encuentra configurado el requisito del fumus bonis iuris. Así se declara.

(...omissis…)

Además señaló que, en cuanto al peligro en el daño, su representada se encuentra en un período de gestación de seis (06) semanas y que los mismos se demuestran con los exámenes médicos que consignaron junto al escrito libelar.

Ahora bien de la revisión exhaustiva de los alegatos y de las documentales producidas por la parte actora junto al escrito libelar, se observa que corre inserta a los folios diez (10) y once (11) del expediente judicial, copia simple de la “prueba de embarazo en sangre” mediante la cual se evidencia en forma preliminar que la misma arrojó un resultado “positivo”; asimismo, se observa que riela al folio doce (12) y trece (13) de la presente pieza separada, copias simples del informe ecosonograma obstétrico, emitido por el Dr. R.D.C., de la Dirección de Obstetricia, Ginecología y Ultrasonido del Grupo Médico Odontológico, Laboratorio Clínico ELUCARED, correspondientes a la ciudadana M.E.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V-10.378.521, de fecha 28 de febrero de 2012, observándose a tal efecto que presuntamente, desde la fecha del referido examen la hoy querellante, se encontraba dentro del lapso de protección correspondiente al fuero maternal.

(…omissis…)

Por tanto, se colige que para el momento de producirse la presunta suspensión del pago del sueldo en la nómina de pago del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario a la ciudadana M.E.M.M., ut supra identificada, se encontraba presuntamente amparada por el fuero maternal establecido en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras.

Así, en virtud de lo expuesto observa esta Juzgadora que en el presente caso se configuran los requisitos del periculum in mora y el periculum in damni. Así se declara. (…)

En este orden se verifica que la procedencia de la media cautelar se fundamentó en las supuestos que llevaron a razonar el cumplimiento de los requisitos periculum in mora y fumus b.i., siendo que se consideró la existencia del riesgo manifiesto de ilusoriedad de la ejecución del fallo se tuvo como suficiente los medios de prueba consignados como presunción grave de las circunstancias planteadas y del derecho reclamado, aunado al fundado temor de que una de las partes pudiera causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, razón por la cual este Tribunal adoptó las providencias que consideró necesarias para evitar la probabilidad de continuidad de la lesión.

Ahora bien, en las medidas cautelares el legitimado activo puede solicitar la suspensión de la ejecución del acto o actuación que considere lesivos, así como la adopción de la medida que estime adecuada e idónea para garantizar que el derecho que reclama pueda ser efectivamente tutelado por la sentencia que en su oportunidad resuelva el proceso principal, mientras que por su parte, el legitimado pasivo –ante la oposición establecida en la norma- puede alegar que el derecho supuestamente lesionado no existe, no está siendo lesionado, no se puede presumir que pueda resultar victorioso en la sentencia definitiva o que aún cuando el derecho es cierto, no existe peligro de que el transcurso del proceso frustre la tutela judicial efectiva, mientras que el legitimado activo espera la decisión de fondo.

Así las cosas, de la revisión preliminar de la medida cautelar solicitada, este Tribunal constató que los supuestos conforme a los cuales se fundamentó al dictarse la sentencia cautelar, encuadraban dentro de los elementos probatorios traídos a juicio por la parte actora solicitante de la medida considerándose fundados los indicios por las cuales la misma se decretó.

Al revisar la oposición presentada, se observa que la parte oponente alegó que la sentencia de fecha 07 de mayo de 2013, ordenó el pago de salario de nómina en forma activa de la querellante, siendo que en virtud del estado de gravidez de la misma, lo que procedía era ordenar que la ciudadana M.E.M.M., antes identificada, fuera restituida a la póliza de seguros que ampara a los funcionarios y familiares del Ministerio querellado y además porque “…resulta evidente que la sentencia que se pronunció sobre la medida cautelar solicitada por la recurrente, de alguna manera toca el fondo, al pronunciarse por el pago del salario de nómina con el cargo de Coordinador...”.

Ahora bien, observa este Juzgado al momento de acordar la medida cautelar en fecha 07 de mayo de 2013, que la decisión se basó preliminarmente en la necesidad de mantener el sustento que deviene de una persona amparada con fuero maternal.

No obstante, la parte querellada aun cuando se opuso a la medida decretada en los términos planteados, no promovió medio probatorio alguno que desvirtuara o enerve la presunción del buen derecho en la cual se fundamentó la decisión cautelar así como el riesgo que la sentencia de mérito quede ilusoria, de tal manera que al menos haga suponer a quien aquí decide, que exista alguna razón o prueba que conlleve al levantamiento de la medida cautelar acordada.

Por otra parte, en cuanto al argumento de que la “medida cautelar solicitada por la recurrente, del alguna manera toca el fondo, al pronunciarse por el pago del salario de nómina con el cargo de Coordinador”, vale recordar que tratándose el fuero maternal de una garantía que trasciende los intereses de la mujer trabajadora para abarcar los de la familia y más concretamente los del hijo nacido o que está por nacer, la mera sospecha de la pérdida del empleo o vulneración a los derechos que se desprenden del mismo, es suficiente como para suponer que pudiere haber un impacto negativo en la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar, por lo que la sospecha del desajuste del salario o cualquier beneficio, representa una presunción suficiente como para dictar un mandamiento cautelar, sin que ello suponga siquiera el análisis de elementos de inconstitucionalidad o ilegalidad así como tampoco la verificación de los hechos alegados ni de las supuestas infracciones de derecho denunciadas.

En tal sentido, tal como se observa de la referida sentencia objeto de oposición, la misma se basó en meras presunciones que representaron elementos de convicción suficientes como para crear en el ánimo de quien sentencia la necesidad de una protección cautelar, lo cual no ha sido desvirtuado por la parte querellante ni siquiera con indicios que hagan al menos suponer lo contrario, razón por lo cual resulta forzoso para este Juzgado mantener en los mismo términos dictados el contenido de la sentencia de fecha 07 de mayo de 2013.

En razón de lo anteriormente analizado, se RATIFICA la sentencia Nº 2013-106, de fecha 07 de mayo de 2013, que declaró PROCEDENTE la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA solicitada. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - IMPROCEDENTE la oposición efectuada por la abogada A.M.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.131, actuando en su carácter de sustituta del Procurador General de la República, parte querellada en la presente causa, contra al medida cautelar decretada por este Tribunal mediante sentencia Nº 2013-106 en fecha 07 de mayo de 2013.

2. - RATIFICA en todas y cada una de sus partes la medida cautelar dictada mediante sentencia Nº 2013-106 en fecha 07 de mayo de 2013.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y a la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los siete (07) días del mes de agosto del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

LA SECRETARIA,

G.L.B.

C.V.

En la misma fecha, siendo las ____________________________ (___:_____), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº

LA SECRETARIA,

C.V.

Expediente Nro. 2013-1956/GLB/CV/NGP