Decisión nº PJ0042013000220 de Juzgado Cuarto Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 6 de Junio de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 6 de junio de 2013

203º y 154º

ASUNTO: AP11-M-2012-000412

PARTE ACTORA: ciudadana M.H.D.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-88.804.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ciudadano A.J. RONCAYOLO, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 11.576.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil “ALMACENADORA CARACAS” C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 30 de junio de 1.947, anotada bajo el Nº 743, Tomo 4-B.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ciudadana M.J.P., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 97.064.

MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA (CUESTIONES PREVIAS)

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

-I-

Comenzó el presente proceso por libelo de demanda incoado por el abogado A.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.H.D.C., mediante el cual demanda por NULIDAD DE ASAMBLEA a la Sociedad Mercantil “ALMACENADORA CARACAS”, C.A., todos plenamente identificados en el encabezado del presente fallo.

Alegó la representación judicial de la parte intimante que su representada es titular de Trescientas Noventa y Un (391) acciones iguales, comunes y nominativas, con un valor nominal de Cien Bolívares (Bs. 100,00) cada una, que forman parte del capital social, suscrito y pagado de “ALMACENADORA CARACAS”, lo cual consta de las correspondientes inscripciones en el libro de Accionistas de la empresa.

Que la “ALMACENADORA CARACAS”, se encuentra inscrita en la Superintendencia Nacional de Valores, como empresa emisora, anotado bajo el Nº 166-76 de fecha 23 de diciembre de 1.976, y sus acciones fueron negociadas a través de la Bolsa de Valores de Caracas, en su oportunidad, condición que les otorga el beneficio a sus accionistas de estar protegidos por la legislación que regula el mercado de capitales.

Que es el caso que su representada en acuerdo con otro nutrido grupo de accionistas “minoritarios”, conforme al concepto utilizado por la legislación aplicable al caso, hizo uso durante mucho tiempo, de forma pacífica, reiterada y permanente, del derecho que les otorga a los accionistas minoritarios, después del cumplimiento de algunos requisitos, tener representación proporcional en las Juntas Directivas de las empresas regidas por las disposiciones que regulan el mercado de capitales, designando Directores tanto Principales como Suplentes, así como un Comisario Principal y su Suplente.

Que ese derecho siempre ha sido respetado por quien detenta la mayoría accionaria de la empresa, pues tiene su fundamento en expresas disposiciones legales.

Que no obstante a lo expuesto en la oportunidad de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en esta ciudad el día 06 de octubre de 2.008, el Accionista Mayoritario de entonces, el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), desconoció esta práctica ajustada a la Ley, y procedió a designar una Junta Directiva de “ALMACENADORA CARACAS”, desconociendo la normativa y excluyendo a los Directores designados por el sector minoritario, dejando sin representación en la Junta Directiva a esos accionistas.

Que como consecuencia de ello, y de acuerdo a la Ley, un grupo de accionistas, dentro de los cuales estaba su representada, que detenta más de 1/5 del capital social y accionario de la empresa, solicitaron y obtuvieron la convocatoria y celebración de una Asamblea Extraordinaria a fin de reponer a los Directores Principales y Suplentes que ilegal y arbitrariamente habían sido destituidos por el accionista mayoritario en la señalada asamblea.

Que la convocatoria fue publicada por el diario El Nacional de Caracas, el día 30 de octubre de 2.008, con 45 días de antelación, a la fecha fijada para su celebración, es decir, el día 16 de diciembre de 2.008.

Que esta antelación tiene su origen en la dificultad de reunir la documentación necesaria para la representación en las Asambleas, ya que esos accionistas, tenedores del más del 20% del capital social, superaba la cifra de los Ochenta (80) entre personas naturales y jurídicas, y su objeto es que ellos puedan estar debidamente representados en las Asambleas.

Que en dicha Asamblea se presentó el Accionista Mayoritario “FOGADE” y siguiendo en la misma línea de entorpecimiento del ejercicio de sus derechos, por parte de los Accionistas Minoritarios, manifestó su formal desacuerdo con las designaciones realizadas por éstos accionistas de Directores Principales y Suplentes, alegando que no se había dado cabal cumplimiento a las formalidades y requisitos establecidos por la Comisión Nacional de Valores en las “Normas sobre Procesos de Nombramiento de Integrantes de la Junta Directiva por Accionistas Minoritarios”, en virtud de lo cual, emitió su voto en contra, sin otra explicación.

Que también se opuso a la designación del Comisario Principal y su suplente, que corresponde a los Accionistas que no habían participado ni votado en la designación del primer Comisario, tal como lo establecen las normas correspondientes.

Que ese voto en contra sin mayor argumento creó en la administración de la empresa la duda entre los Directores Principales y Suplentes designados por los minoritarios, por lo que uno de ellos acudió al Órgano regulador, la Comisión Nacional de Valores, a fin de que dirimiera el conflicto presentado.

Que el ente regulador en comunicación Nº PRES-DCJU -375-2.009, de fecha 02 de marzo de 2.009, estableció como premisa que “no puede declarar en cuanto a la validez o no de las acciones tomadas en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 16 de diciembre de 2.008, por no ser materia de la competencia de la Comisión Nacional de Valores, pero que en atención a la protección de los Accionistas Minoritarios y transparencia del mercado, se aprecia en el acuerdo de sindicación de acciones, la inobservancia de los requisitos establecidos en el artículo 5° de las normas sobre procesos de nombramiento de integrantes de la Junta Directiva por Accionistas Minoritarios.

Que vista la opinión vinculante del ente regulador, nuevamente los accionistas que representaban más de 1/5 del capital accionario, solicitaron y obtuvieron la convocatoria y celebración de una Asamblea Extraordinaria que tuviera como único objeto “convalidar o modificar las decisiones tomadas por los accionistas minoritarios de la sociedad, respecto a los puntos primero y segundo de la agenda de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la “ALMACENADORA CARACAS”, C.A., celebrada el 16 de diciembre de 2.008.

Que convocada la Asamblea, esta se celebró el día 29 de mayo de 2.009, con la presencia de un representante de la Comisión Nacional de Valores, del accionista mayoritario FOGADE y de la representación de un nutrido grupo de accionistas minoritarios, tal como consta en su texto, y en la que se subsanaron las inobservancias señaladas por el ente regulador, pero que no afectaba la validez de las acciones tomadas.

Que el accionista mayoritario se hizo presente por medio de apoderado, y ante la ausencia de fundamentos jurídicos para objetar la asamblea nuevamente, éste expuso que manifestaba su voto en contra en razón de los términos formulados en el punto único de dicha Asamblea de Accionistas; y que con ocasión de esta posición del accionista mayoritario, nuevamente el consultor jurídico de la empresa y Secretario de la Asamblea, sometió a consideración del órgano regulador, una serie de consideraciones jurídicas, mediante comunicación del 09 de julio de 2.009, con el objeto de desconocer el derecho de los accionistas minoritarios, derivados de los acuerdos tomados en las antes indicadas Asambleas.

Que el ente regulador dio contestación a sus argumentaciones en fecha 26 de agosto de 2.009, en la que desmontó todas las interpretaciones y consecuencias que pretendía hacer efectiva en defensa abusiva del accionista mayoritario.

Que en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Almacenadota Caracas, de fecha 16 de diciembre de 2.009, se procedió nuevamente a la designación de los Directores Principales y suplentes, que ejercerían la representación de los accionistas minoritarios en Junta Directiva, cuya propuesta de Directores fue votada unánimemente por los accionistas minoritarios y el accionista mayoritario FOGADE se abstuvo de votar en este punto en virtud del criterio expuesto por la comisión nacional de valores, conforme a los cuales esta decisión corresponde de manera exclusiva a los accionistas minoritarios.

Que posteriormente en fecha 21 de mayo de 2.010, se celebró una nueva Asamblea Extraordinaria, solicitada por el accionista mayoritario, en la cual se procedió a designar nuevos Directores Principales y suplentes, dejando constancia que dichas designaciones se referían únicamente a los que representan al accionista mayoritario, y que los Directores designados por los accionistas minoritarios en la Asamblea de Accionistas de fecha 16 de diciembre de 2.009, continuaban en el ejercicio de sus cargos, en los términos y condiciones convenidos en dicha reunión.

Que en fecha 25 de agosto de 2.010, se celebró una nueva Asamblea Extraordinaria de Accionistas, convocada a petición del accionista mayoritario la cual tuvo por objeto designar nuevo Presidente de la sociedad, además de los Directores Principales y Suplentes del sector público y modificar el artículo 20 de los Estatutos Sociales, el cual había sido previamente modificado en la Asamblea de fecha 06 de octubre de 2.008; y que nuevamente se agregó la coletilla de que los Directores, aunque se haya vencido su período, permanecerían en sus cargos hasta tanto fueran designados los que deberían sustituirlos.

Que en dicha Asamblea quedó entendido que el nombramiento de los Directores designados en la referida acta, estarían referidos únicamente a los que corresponden con el accionista mayoritario (sector público) y que los directores designados por los accionistas minoritarios en la Asamblea de Accionistas celebrada en fecha 16 de diciembre de 2.009, continuarían en el ejercicio de sus cargos, en las condiciones y términos convenidos en dicha reunión.

Que en fecha 27 de marzo de 2.012, se celebró una nueva Asamblea Extraordinaria de Accionistas, ilegalmente convocada, según alegó, pues lo fue mediante comunicación vía email, de fecha 13 de marzo de 2.012, tal como consta en copia de dicha correspondencia, dirigida a los miembros de la Junta Directiva y mediante los cual se estaría violando lo establecido en los artículos 10 y 21 numeral 9, de los Estatutos de la compañía ALMACENADORA CARACAS, C.A., asamblea en el cual, el accionista mayoritario volvió a desconocer la designación de los Directores Principales y suplentes designados por los accionistas minoritarios, en violación expresa de disposiciones legales y reglamentarias y opiniones vinculantes, expresada en los oficios emanados de la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia Nacional de Valores, órgano regulador del mercado de capitales.

Que en el marco de la “Norma Sobre el P.d.N.d.I. de la Junta Directiva por Accionistas Minoritarios, la mayoría de estos accionistas de la ALMACENADORA CARACAS, C.A., fueron obligados por el accionista mayoritario al cumplimiento al pie de la letra de él, a fin de mantener la representación proporcional de Directores en el seno de la Junta Directiva, tal como constas de Asambleas.

Que los conflictos derivados de la interpretación de las referidas normas, dieron cabida a que la Comisión Nacional de Valores en diversas comunicaciones, diera la pauta y los términos en que deben interpretarse el ejercicio de los derechos protegidos, que por tratarse del órgano regulador tienen carácter vinculante para las empresas bajo su tutela; y en razón de ello, éste órgano emitió una comunicación de fecha 26 de agosto de 2.009, dirigida al ciudadano A.V.R., en su condición de Consultor Jurídico y Secretario de la Junta Directiva de Almacenadota Caracas, C.A., donde hizo una serie de precisiones especificadas en el escrito libelar.

Que vista las razones de hecho y derecho antes esgrimidas, en nombre de su representada, compareció ante este Tribunal a fin de demandar en su nombre a la Sociedad Mercantil ALMACENADORA CARACAS, C.A., anteriormente identificada, para que convenga o a ello condenada por este Tribunal en las condiciones planteadas por la parte actora en su escrito libelar, estimando la presente demanda en la cantidad de Trescientos Quince Mil Bolívares (Bs. 315.000,00), equivalentes a Tres Mil Quinientas (3.500 UT) Unidades Tributarias y que la citación de la parte demandada se hiciera en la persona de su Presidente ciudadano W.R.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.388.685.

Finalmente solicitaron medida de prohibición de enajenar y gravar, cuyos actos excedan la simple administración, hasta tanto se eligiera una Junta Directiva con la legitimidad requerida para ello; y a los efectos de practicar las citaciones pertinentes de la parte demandada, señalaron la dirección en: Piso 35, Torre Oeste de Parque Central, Municipio Libertador, del Distrito Capital y como domicilio procesal en: Edificio Centro Ejecutivo Monterrey, piso 2, Oficinas 5 y 6, Avenida principal de la Urbanización Las Mercedes con Calle Monterrey, Municipio Baruta del Estado Miranda.

Por auto de fecha 10 de agosto de 2.012, se admite la presente demanda y se ordenó intimar a la Sociedad Mercantil ALMACENADORA CARACAS, C.A., anteriormente identificada, en la persona de cualesquiera de sus representantes legales, a comparecer por la sede del Tribunal dentro de los Veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, a los fines de la contestación a la demanda; o en su defecto formulara defensas previas pertinentes.

En fecha 02 de octubre de 2.012, compareció la parte actora, mediante diligencia consignó los fotostátos necesarios a los fines de librar la respectiva compulsa, siendo acordado por auto de fecha 03 de octubre de 2.012.

En fecha 31 de octubre de 2.012, compareció el ciudadano C.R., Alguacil adscrito a este Juzgado, mediante diligencia consignó copia de la Boleta de Intimación dirigida a la Sociedad Mercantil ALMACENADORA CARACAS, C.A., dejando constancia de no haber cumplido con la práctica de la misma, ya que le informaron que el representante legal la Sociedad Mercantil, nunca se encontraba en la sede de la referida empresa.

En fecha 06 de noviembre de 2.012, compareció la parte actora, mediante diligencia solicitó la citación de la demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, siendo acordado por auto de fecha 07 de noviembre de 2.012.

En fecha 20 de noviembre de 2.012, compareció el apoderado actor, mediante diligencia consignó ejemplares de carteles de citación publicados en la prensa nacional.

En fecha 03 de diciembre de 2.012, compareció la ciudadana M.J.P., abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 97.064, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil ALMACENADORA CARACAS, C.A., mediante diligencia consignó escrito de Cuestiones Previas de conformidad con lo establecido en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 22 de enero de 2.013, compareció el apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia consignó escrito de Contestación a las Cuestiones Previas opuestas por la parte demandada; asimismo solicitó se decretara la confesión ficta.

En fecha 17 de abril de 2.013, compareció el apoderado actor, mediante diligencia solicitó sentencia en la presente causa.

Así las cosas, visto y analizados los argumentos esgrimidos por ambas partes, y siendo la oportunidad para que esta Alzada dicte sentencia en la presente causa, pasa a hacerlo en los siguientes términos:

-II-

PUNTO PREVIO

DE LA CONFESIÓN FICTA

Alegó la representación judicial de la parte actora, mediante escrito de contestación a las Cuestiones Previas opuestas por la parte demandada en fecha 22 de enero de 2.013, que en el presente procedimiento no fue posible la citación personal del ciudadano W.R.B., en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil ALMACENADORA CARACAS, C.A., y por ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, se procedió a la citación mediante Carteles, acordada por este Tribunal, y una vez ordenada su publicación, estos fueron elaborados y publicados en los diarios El Nacional de fecha 13 de noviembre de 2.012 y en el diario Ultimas Noticias de fecha 17 de noviembre de 2.012, respectivamente.

Que en fecha 30 de noviembre de 2.012, fueron consignados por Secretaría los emolumentos para la fijación del Cartel de Citación, en el domicilio de la demandada.

Que el día 03 de diciembre de 2.012, compareció la abogada M.J.P., quien en su condición de apoderada de ALAMACENADORA CARACAS, C.A., según documento poder, presentó escrito en el que opone a la demanda, en lugar de contestarla, las cuestiones previas previstas en los numerales 5°, 6°, 10° y 11°, del artículo 346 eiusdem, obviando, según alegó la parte actora, el requisito formal de darse por citada de acuerdo al procedimiento que se estaba adelantando.

Que de conformidad con los carteles ordenados y debidamente publicados, se le otorgaba a la demandada un lapso de 15 días para darse por citada en el presente procedimiento, no para contestar la demanda u oponer cuestiones previas, como lo hizo, sino que de acuerdo con el auto proferido por este Tribunal, una vez se diera por citada la demandada, comenzaba a correr el lapso para la contestación de la demanda.

Que no habiéndose dada por citada, sino realizado un acto que tiene los mismos efectos procesales de la citación, y que da apertura al inicio del lapso para contestar la demanda, este lapso comenzaba a computarse al día siguiente hábil para este Tribunal de la mencionada actuación, por lo cual las cuestiones previas opuestas, lo fueron para el lapso hábil para ello, es decir, extemporáneamente, y por cuanto la fecha de presentación de este escrito, contaba a partir del día 03 de diciembre de 2.012, también transcurrió el lapso de veinte (20) días para la presentación de la contestación de la demanda, previsto en el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil, sin que haya producido contestación alguna.

Bajo tal argumento es importante hacer referencia a lo contemplado en la norma adjetiva Civil la cual es del siguiente tenor:

Artículo 216 “…omissis…

Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad…” (Subrayado y Negrillas del Tribunal)

Artículo 359 “…La contestación de la demanda podrá presentarse dentro de los veinte días siguientes a la citación del demandado o del último de ellos si fueren varios, a cualquier hora de las indicadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192, sin la necesidad de la presencia del demandante. En todo caso, para las actuaciones posteriores se dejará transcurrir íntegramente el lapso de emplazamiento…”

Consta de autos que una vez admitida la presente demanda, se ordenó el emplazamiento de la parte demandada, para que dentro de los Veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, diera contestación a la demanda u oponer las defensas previas que considerara pertinentes.

Ante la imposibilidad de practicar la citación personal de la parte demandada Sociedad Mercantil ALMACENADORA CARACAS, C.A., este Tribunal, a solicitud de la parte actora, procedió a ordenar la citación por carteles, conforme a lo establecido en el artículo 223 del Código de procedimiento Civil, y cumplidas las formalidades de Ley, referidas a la publicación, consignación y fijación del mismo, en fecha 20 de noviembre de 2.012, con la consignación de los ejemplares publicados en la prensa nacional por parte de la accionante, fue finalmente en fecha 03 de diciembre de 2.012, que la representación judicial de la parte demandada compareció a juicio oponiendo, en vez de contestar la demanda, las cuestiones previas que consideró pertinentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

El emplazamiento no es otra cosa que el requerimiento del Juez o convocatoria que se le hace a una persona por orden de un Juez, para que comparezca ante el Tribunal dentro del término que él designe, con el objeto de poder defenderse de los cargos que se le hace, oponerse a la demanda, usar de un derecho o cumplir lo que se le ordene. Por su parte la citación es la orden de comparecencia ante una autoridad judicial y la comunicación de esa orden mediante el procedimiento pautado por la ley es la notificación.

La diferencia entre emplazamiento y citación básicamente estriba en que esa última se señala el día y la hora para presentarse ante la autoridad judicial, mientras que el emplazamiento no fija sino el plazo hasta el cual es licito acudir al llamamiento del Tribunal, es decir, representa un acto procesal. La orden de emplazamiento, en principio, no es para que el demandado firme ni para que se le dé por citado, sino para que una vez citado comparezca a los efectos a que se refiere la citación.

Ahora bien, en el caso bajo estudio tenemos tal como se señaló precedentemente que agotada la citación en su forma personal, el emplazamiento se ordenó por medio de la imprenta, en torno a ello, se tiene que el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, establece:

:

…Si el Alguacil no encontrare a la persona del citado para practicar la citación personal, y la parte no hubiere pedido su citación por correo con aviso de recibo, o cuando pedida esta, tampoco fuere posible la citación del demandado, ésta se practicar por Carteles, a petición del interesado. En este caso el Juez dispondrá que el secretario fije en la morada, oficina o negocio del demandado un Cartel emplazándolo para que ocurra a darse por citado en el término de quince días, y otro Cartel igual se publicará por la prensa, a costa del interesado, en dos diarios que indique el Tribunal entre los de mayor circulación en la localidad, con intervalo de tres días entre uno y otro. Dichos Carteles contendrán: el nombre y apellido de las partes, el objeto de la pretensión, el término de la comparecencia y la advertencia de que si no compareciese el demandado en el plazo señalado, se le nombrará defensor, con quien se entenderá la citación. Se pondrá constancia en autos por el Secretario, de haberse cumplido estas formalidades y se agregará al expediente por la parte interesada, un ejemplar de los periódicos en que hayan aparecido publicados los Carteles. El lapso de comparecencia comenzará a contarse el día siguiente de la constancia en autos de la última formalidad cumplida…

De acuerdo al elemento regulador antes trascrito, en lo que atañe específicamente al punto que esta oportunidad ocupa a este jurisdicente, debe atenderse el hecho que si una vez publicados debidamente los carteles para la convocatoria del demandado, y éste no se presenta por sí ni por apoderado en el plazo de quince (15) días, se le ha de nombrar Defensor ad litem con quien se entendería la citación. Vencido el anterior lapso, luego de cumplidas las formalidades que conducen la citación del Defensor Judicial, llevada a cabo ésta, se inicia el lapso de emplazamiento para el acto de contestación de la demanda que, de acuerdo al asunto requerido a la jurisdicción, se reputa como el previsto para el trámite del juicio ordinario, trámite procesal éste que no llegó a concretarse por la comparecencia a juicio de la propia demandada, por medio de representación judicial debida, antes de cumplirse el lapso para decretar cualquier extemporaneidad pero por vencimiento del mismo, es decir, a posteriori.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarando NULA (en revisión Constitucional) una sentencia de la Sala de Casación Civil, en los siguientes términos:

…De conformidad con lo antes expuesto y a la doctrina establecida por esta Sala, anteriormente reseñada, se debe concluir que en consonancia con el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza que las partes impulsen el proceso hasta llegar al pronunciamiento del órgano jurisdiccional, donde sin dejar de tener importancia los lapsos procesales en los supuestos en que el excesivo formalismo se contraponga a los fines de la justicia y pro del derecho a la defensa, como es el caso de la contestación de la demanda efectuada antes del comienzo del lapso procesal previsto en la ley para ello, debe dicha contestación considerarse válida, por lo que, la figura de la confesión ficta que surge ante la falta de contestación de la demanda, cuando el demandado no probare nada que le favoreciere y cuando la petición del actor no sea contraria a derecho no podrá configurarse cuando el demandado conteste anticipadamente la demanda, sino sólo en aquellos casos en que el demandado no de contestación a la demanda o lo haga vencido el lapso legal respectivo…

Ahora bien, debe destacar esta Sala que el criterio anteriormente establecido es sólo aplicable a aquellos casos en que la contestación de la demanda se debe verificar dentro de un lapso establecido en la ley adjetiva, como es el caso del juicio ordinario, donde el demandado cuenta con un lapso de veinte (20) días de despacho para contestar la demanda, en forma indistinta, el cual en todo caso debe dejarse correr íntegramente en virtud de principio de la preclusividad de los lapsos procesales y no para el caso en que la contestación de la demanda deba verificarse en un término, como sería en el supuesto del juicio breve, donde la parte demandada debe contestar la demanda al segundo día de despacho siguiente a la citación y la parte actora podría ver vulnerado su derecho a la defensa cuando en esa oportunidad el demandado oponga cuestiones previas y la parte actora tiene oportunidad para contradecirlas…”

Como consecuencia de lo antes expuesto y en acatamiento a la normativa constitucional que ordena no sacrificar la justicia por la omisión de formalismos no esenciales, y al haberse en el presente caso presentado la contestación de la demanda o la defensa previa, en el mismo día en que el apoderado judicial de la parte demanda consignó poder y escrito de cuestiones previas, día en que se perfeccionó la citación, debe entenderse que la parte demandada tuvo en todo momento la intención y la diligencia de ejercer su defensa, por lo que resulta contrario al derecho a la defensa de los litigantes declarar confeso a la demandada, por el hecho de haber efectuado la actuación en cuestión en la oportunidad señalada. Asimismo, se debe señalar que con dicha actuación, la parte demandada no causó ningún agravio a la parte actora, dejándose constancia que lo que se persigue con esta figura de la citación tácita ejecutada en el presente caso, es evitar que por cuestiones formales los juicios se paralicen o sean artificiosamente enervados en su desarrollo, permitiéndoles, por el contrario que, puedan avanzar en lo sustancial de lo que realmente se dirime, razón por la cual, este Tribunal considera que la solicitud de confesión ficta por extemporánea alagada por el accionante no debe prosperar en derecho. Y ASÍ SE DECIDE.

-III-

DE LAS CUESTIONES PREVIAS

Planteada como ha sido la cuestión previa de conformidad con el Ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio, alegando la representación judicial de la parte demandada, que la demandante no presentó caución o fianza toda vez que tal exigencia procesal es fundamental para evitar que acciones temerarias y perjudiciales al Estado venezolano queden en mora por la inobservancia al cumplimiento de esta formalidad. Bajo tal argumento, este Juzgador emite el pronunciamiento respectivo bajo las siguientes consideraciones:

Al oponerse la cuestión previa del ordinal 5°, este Juzgador considera que sobre este particular es oportuno señalar que nuestra Ley Adjetiva Civil dispone que cuando una parte pierde absolutamente en una incidencia en el proceso, esa parte deberá ser necesariamente sancionada o condenada, por lo que, evidentemente, toda parte litigante en juicio, tiene entre otros riesgos procesales, el riesgo de ser condenada alguna vez en costas; enlazando lo anterior con el problema de la cuestión previa aquí analizada. Cabe señalar que la ley está disponiendo en este caso en particular, en los cuales hay ciertos supuestos en donde el demandante debería afianzar a su demandado para asegurarle que, en caso dado de que el actor pierda, el demandado tenga de donde cobrar las costas.

Ahora bien, es oportuno dejar claramente establecido que la regla es que nadie debe afianzar para demandar, la excepción es la que regula esta cuestión previa y se da, efectivamente, en aquellos casos en donde el demandante no se encuentra domiciliado en Venezuela y que no tenga bienes en el país para responder en caso de alguna condenatoria. La Ley es clara al señalar que cualquiera tiene derecho a acudir a los órganos de la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, porque así lo establece nuestra Constitución. Entonces, si un demandante no domiciliado en Venezuela y que no tiene bienes en el país, plantea una acción y no cauciona para asegurarle al demandado el resarcimiento de daños, y además no tiene bienes de fortuna en el país, en caso que pierda, el demandado queda indefenso.

Para eso está dispuesta la referida obligación que se llama la cautio judicatum solvi o cautio pro expensis, y si esa obligación no se cumple, no se habrá cumplido a su vez con una de las condiciones para el ejercicio de la acción y el demandado podrá objetar esa falta de cumplimiento. Encontramos entonces que el artículo 36 del Código Civil Venezolano, dispone: “…El demandante no domiciliado en Venezuela, debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente y salvo lo que dispongan leyes especiales…”, de aquí, tenemos que para la procedencia de la presente cuestión previa, deben darse ciertos requisitos, entre los que están: 1.- La demanda debe ser de naturaleza civil; 2.- El demandante no debe estar domiciliado en Venezuela; y 3.- Que el demandante no posea bienes en el país en cantidad suficiente.

En el caso de marras, se observa que la demanda es de naturaleza civil, sin embargo, la parte demandante tiene su domicilio en el país y tiene nacionalidad Venezolana, vale decir, no es extranjera, tal como se evidencia de las actas procesales. En consecuencia, se debe declarar SIN LUGAR la presente cuestión previa, contenida en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Planteada como ha sido la cuestión previa de conformidad con el Ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78 eiusdem, alegando que el demandante no identifica planamente a la parte demandada, al omitir que se trata de una empresa en la cual el Estado Venezolano, que ostenta la cantidad de Un Millón Doscientos Un Mil Quinientos Veinticinco acciones (1.202.525), equivalentes al 57,0896% del capital social, goza de prerrogativas irrenunciables, como lo prevé el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido por la doctrina al alegarse esta cuestión previa debe tratarse de un defecto que tenga relevancia jurídica en la causa, y del análisis de las actas procesales se evidencia que la parte actora si da cumplimiento a los requisitos exigidos en nuestra Ley adjetiva para la demanda; tomando en cuenta que la parte demandada señaló que fundamenta lo alegado en el hecho de que la parte actora omitió identificar al Estado Venezolano a través de las acciones del capital social que ostenta sobre la empresa demandada, y el cual, según alegó, goza de prerrogativas irrenunciables establecidas en la Ley, sin embargo, este Tribunal considera que la Actora cumplió con el requisito por la cual se le pueda oponer la cuestión previa del Ordinal 6°; toda vez que consta a los autos de los instrumentos fundamentales consignados, específicamente de las respectivas Actas de Asambleas de Accionistas y del propio instrumento poder consignado por la representación judicial de la accionada y promotora de la cuestión previa alegada, que está identificada la parte demandada la Sociedad Mercantil ALAMACENADORA CARACAS, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 30 de junio de 1.947, anotada bajo el Nº 743, Tomo 4-B., así como su representante legal ciudadano W.R.B., titular de la cédula de identidad Nº V-6.388.685, cuya representación acredita la Resolución DM/Nº 049, Publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 39.684 de fecha 30 de mayo de 2.011, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, y por medio del cual fueron libradas las compulsas respectivas a los fines de lograr la citación de la parte accionada, como efectivamente se cumplió por medio de Cartel de Citación Correspondiente, considerando este Juzgador que la parte actora si dio cumplimiento a éste requisito exigido por el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil alegado, al identificar cabalmente a la parte demandada, considerando en consecuencia que debe declararse SIN LUGAR la cuestión previa en referencia. Y ASÍ SE DECIDE.

Planteada como ha sido la cuestión previa de conformidad con el Ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la caducidad de la acción establecida en la Ley, alegando la representación judicial de la parte demandada, que el legislador patrio estableció en el artículo 290 del Código de Comercio, la caducidad de la acción para la oposición a las decisiones de las Asambleas, verificándose de la Asamblea de Accionistas Ordinaria, de la cual se pide la nulidad se celebró en fecha 27 de marzo de 2.012, a tal efecto el citado artículo establece el lapso de caducidad de quince (15) días para el ejercicio de la acción de oposición a contar desde la fecha de la decisión tomada por la Asamblea y la demanda incoada en contra de su representada es de fecha 26 de julio de 2.012, de lo cual habrían transcurrido 160 días desde que se tomó la decisión de la Asamblea.

Bajo tal argumento, este Juzgador emite el pronunciamiento respectivo bajo las siguientes consideraciones:

El artículo 290 del Código de Comercio, dispone: “…A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

La acción que da este artículo dura quince días, a contar de la fecha en que se de la decisión.

Si la decisión reclamada fuese confirmada por la asamblea con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281, será obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282, en que se procederá como él dispone...”.

Por su parte el artículo 1.346 del Código Civil, establece: “…La acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición de la Ley. …omissis…”

Así pues, con relación al citado artículo 290 del Código de Comercio, la extinta Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia 15-06-1988, dictó decisión, en la cual dejó establecido lo siguiente:

…Ahora bien, la materia relacionada con la impugnación de los acuerdos sociales de las Compañías, está articulada en el Código de Comercio alrededor de tres disposiciones legales importantes: a saber: el artículo 289, el cual consagra el principio de validez de las Asambleas; siempre y cuando las decisiones hayan sido adoptadas dentro de los límites de las facultades establecidas en los estatutos sociales; el artículo 290, que confiere a todos los socios el derecho a hacer oposición a las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o a la Ley; el artículo 291, que otorga a los socios que representa la quinta parte del capital social el derecho de proponer una denuncia cuando abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores o falta de vigilancia de los comisarios. La Sala de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo, en sentencia favorablemente acogida de fecha 21 de enero de 1975, declaró que además de la oposición (intentada ex artículo 290 del Código de Comercio), accionista puede proponer, en caso de nulidad absoluta una acción ordinaria de nulidad contra las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la Ley…

(Cursiva de este Tribunal).

Así tenemos que la parte actora en su escrito libelar señaló: “Vistas las razones de hecho y de Derecho antes esgrimidas, comparezco ante este Tribunal a fin de demandar a la Sociedad Mercantil ALAMACENADORA CARACAS, antes identificada, para que convenga o a ello sea condenada en reconocer la invalidez y absoluta nulidad de la asamblea extraordinaria de Accionistas celebrada el día 27 de marzo de 2.012, por no haber sido convocada conforme a los estatutos de la compañía.

En efecto, en el caso que nos ocupa, la caducidad de la acción invocada por la codemandada, contenida en el artículo 290 del Código de Comercio, no es aplicable a la presente causa, ya que la caducidad alegada es aplicable para el caso en que el socio hace oposición ante el Juez de comercio, en procesos no contenciosos, en el cual el procedimiento se limita a la interposición de una solicitud para que se convoque a los administradores a una nueva asamblea, y no a las acciones de nulidad de asamblea como la del presente caso, ya que éste discurre a través del procedimiento ordinario o breve, -según el caso- a través de un procedimiento contencioso, regida conforme a lo estipulado en el artículo 1.346 del Código Civil, y siendo el lapso de duración para pedir la nulidad es de cinco (5) años, quedando demostrado a través de las actas que desde la fecha 27 de marzo de 2.012, fecha en la cual se celebró la Asamblea, hasta el día 26 de julio de 2.012, fecha en la cual, el apoderado judicial de la parte actora introdujo la presente demanda, no había trascurrido el tiempo establecido en el artículo 1.346 del Código Civil, razón por la cual, considera quien aquí sentencia que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por la representación judicial de la parte demandada, en el acto de contestación de la presente demanda, tal como quedará establecido en la dispositiva del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

Planteada como ha sido la cuestión previa de conformidad con el Ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, aduciendo la representación judicial de la parte demandada que, la Sociedad Mercantil ALMACENADORA CARACAS, C.A., es una empresa del Estado venezolano, cuyo capital accionario el 57,0896%, a la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, es ineludible que el accionante debió reconocer a la Procuraduría General de la República, a lo cual la norma invocada limita y prohíbe que se demande sin hacerle parte en el juicio.

Bajo tal argumento, este Juzgador emite el pronunciamiento respectivo bajo las siguientes consideraciones:

El criterio establecido por el procesalista A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el cual “debe aparecer clara la voluntad de no permitir o de limitar el ejercicio de la acción”, sin que a tal efecto sean requeridas palabras sacramentales o que se emplee invariablemente la expresión “no se admitirá”, sino que sea cual fuere la forma de decirlo el legislador, debe aparecer clara su voluntad de no permitir o limitar el ejercicio de la acción. Tal como lo establece nuestro ordenamiento jurídico, la forma de defensa procesalmente prevista para enervar una pretensión contenida en demanda planteada en contravención a una norma legal que niegue o prohíba el ejercicio de la acción instaurada, es precisamente la cuestión previa prevista en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que aquí ha sido interpuesta por la parte demandada.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha ocho (08) del mes de noviembre de 2.001, estableció lo siguiente: “…Entiende esta Sala que los supuestos de inadmisibilidad de la acción a que hace referencia el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, son enteramente distintos a los supuestos de inadmisibilidad de la demanda.

En tal sentido, resulta claro que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Cuando ello sucede así la acción y consecuentemente la demanda, no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional. Si el órgano jurisdiccional hubiere acogido o admitido la demanda cuando estuviere incursa en causales de inadmisibilidad de la acción como las antes anotadas, el demandado podrá –sin lugar a dudas- oponer la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Empero, ya ha advertido este Supremo Tribunal de Justicia que no debe confundirse la existencia de una disposición expresa de la Ley que impide el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que exijan el cumplimiento de requisitos previos para poder admitirse las demandas.

Efectivamente, en decisión signada con el Nº 1735 de fecha 27 de julio de 2000, se estableció que: “...existen una serie de normas procesales que exigen al actor el cumplimiento de requisitos previos o la presentación de documentos específicos para que el juez admita la demanda. Es lo que en doctrina se denomina como documentos-requisitos indispensables para la admisión de la demanda...”

...omissis...

...este tipo de instrumentos tiene la función de permitir al juez la admisión de la demanda, aunque en ciertas y determinadas ocasiones coincidan con el propio instrumento fundamental de la demanda...

De igual forma es necesario acotar que la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, atiende al derecho de acción, de allí que el propósito del legislador fue que aparezca clara y expresa la voluntad de no permitir el ejercicio de la acción, esto es, que una disposición legal niegue expresamente dicha acción. Y en el caso que nos ocupa, no existe alguna disposición legal que niegue la tutela jurídica para la interposición de la presente acción, considerando este Sentenciador, que la demanda incoada por la accionante no está prohibida por nuestro ordenamiento positivo vigente; no hay ninguna norma que impida su admisión. Cualquier persona puede acudir a la jurisdicción para dilucidar asuntos de su interés, siempre que éstos no sean contrarios al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, tal como lo instituye el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.

Examinado el escrito libelar, y el escrito de contestación a las cuestiones previas opuestas, se constata que la naturaleza jurídica de la Sociedad Mercantil ALMACENADORA CARACAS, C.A., es de compañía anónima de derecho privado y por lo tanto la República no forma parte como propietaria de la misma, sino que ejerce un carácter jurídico tutelar a través de la Superintendencia Nacional de Valores, constatando que la presente demanda no atenta contra los fundamentos expresados para oponer la cuestión previa del Ordinal 11°, razones suficientes para declarar la improcedencia de la misma, como será establecida en la dispositiva del presente fallo. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

-IV-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se declaran SIN LUGAR la Cuestiones Previas a que se refieren los Ordinales 5°, 6°, 10° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por la representación judicial de la parte Demandada Sociedad Mercantil ALAMACENADORA CARACAS, C.A., en su escrito de fecha 03 de diciembre de 2.012, identificado en el encabezamiento del presente fallo.

SEGUNDO

El lapso de contestación de la demanda, comenzará a transcurrir conforme a lo dispuesto en el artículo 358, Ordinales 2° y 4° del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO

Se condena en costas a la parte demandada por haber sido totalmente vencida en la presente incidencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

Por cuanto la presente decisión ha sido dictada fuera del lapso procesal respectivo, se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 y 233 ambos del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado 4º de 1era Ins. C.M.T.B. En la Ciudad de Caracas, a los 6 días del mes de junio de 2013. Años 203º y 154º.

El Juez,

Abg. C.A.R.R.

El Secretario Accidental

Abg. L.E.R.

En esta misma fecha, siendo las 10:29 AM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.

El Secretario Accidental

Abg. L.E.R.

Asunto: AP11-M-2012-000412

CARR/LERR/cj