Decisión de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 21 de Junio de 2013

Documentales

1. - Legajo de documentos contentivo de Comprobante de Egreso de Cheque, emitido por la sociedad mercantil Inversiones y Construcciones Viya, C.A., a nombre de la ciudadana L.M.M.R. (folio 60 al 67). Observa este sentenciador que el apoderado judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio celebrada en fecha quince (15) de abril de 2.013, establece que dichas documentales son copias al carbón, las cuales son impugnadas por ser promovidas en copia simple; sin embargo, sobre dichas documentales se solicito la exhibición, y por cuanto no fueron exhibidos se tiene como cierto la existencia y el contenido de los datos afirmados y aportados por el actor, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo tanto se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

Prueba de Exhibición

Solicita la exhibición de los Comprobante de Egreso de Cheque, emitido por la sociedad mercantil Inversiones y Construcciones Viya, C.A., a nombre de la ciudadana L.M.M.R..

Observa este sentenciador que no fueron exhibidos los respectivos Comprobante de Egreso de Cheque; por lo tanto de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no exhibirse los documentos se tiene como cierto la existencia y el contenido de los datos afirmados y aportados por el actor; por lo tanto se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

Prueba de Informe

1. - Solicita la prueba de informes por ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), a los fines de que canalice con el Banco Fondo Común (B.F.C), para que informe sobre los siguientes particulares:

1. - Indique el ente o persona que emitió los cheques signados con los números 82119042, 87779965 y 88167384.

2. - Indique la fecha de emisión de los cheques signados con los números 82119042, 87779965 y 88167384.

3. - Indique la identificación de las personas a favor de los cuales se emitieron los cheques signados con los números 82119042, 87779965 y 88167384.

4. - Indique los números de cuentas a las cuales pertenecen los cheques signados con los números 82119042, 87779965 y 88167384.

5. - Indique los montos por los que fueron girados los cheques signados con los números 82119042, 87779965 y 88167384.

6. -Indique los montos por los que fueron girados los cheques signados con los números 82119042, 87779965 y 88167384.

7. - Por último, solicitamos que indique el titular de las cuentas a las cuales pertenecen los cheques signados con los números 82119042, 87779965 y 88167384.

   Observa este sentenciador respecto a la referida prueba de informe, que consta al folio 129 del expediente de la causa, oficio Nº 05/2013, de fecha trece (13) de marzo de 2.013, suscrito por la ciudadana N.G., VP de Relación de Organismos Reguladores, VP Contraloría del BFC Banco Fondo Común, C.A. Banco Universal, donde informa que:

   (…) Los Cheques Nros. 82119042 y 87779965 pertenecen a las cuentas Nros. 0151-0192-02-300002034 y 0151-0192-01-4519210480 de la empresa Inversiones y Construcciones Viya, C.A, respectivamente (…) que el cheque Nro. 88167384, según la correlación numérica no pertenece a ninguna de las cuentas mencionadas anteriormente (…)

   Observa este sentenciador que el apoderado judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio celebrada en fecha quince (15) de abril de 2.013, impugno el anexo A y B de dicho informe, el cual corre inserto a los folios 131 y 133 por ser copias simples; sin embargo, se observa que esa impugnación en los términos en que fue efectuada, es el medio de impugnación realizado para las pruebas documentales, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y no es el medio idóneo de control de esta prueba, por cuanto al estar recayendo sobre la prueba informativa, que es un medio de control totalmente diferente, no pudiendo ser reemplazada por el medio de control previsto para las pruebas documentales, razón por la cual se le tiene que otorgar pleno valor probatorio; ya que, se evidencia los pagos realizados por la sociedad mercantil Inversiones y Construcciones Viya, C.A., a la ciudadana L.M. por la cantidad de Bs. 850,00, en fecha 10/08/2.011 y 18/08/2.011 respectivamente.

2. - Solicita la prueba de informes por ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), a los fines de que canalice con el Banco de Venezuela, para que informe sobre los siguientes particulares:

1. - Indique el ente o persona que emitió el cheque signado con el número 77003984.

2. - Indique la fecha de emisión del cheque signado con el número 77003984

3. - Indique la identificación de la persona a favor de la cual se emitió el cheque signado con el número 77003984.

4. - Indique el número de cuenta a la que pertenece el cheque signado con el número 77003984.

5. - Indique el monto por el que fue girado el cheque signado con el número 77003984.

6. - Por último, solicitamos que indique el titular de la cuenta a la que pertenece el cheque signado con el número 77003984.

   Observa este sentenciador respecto a la referida prueba de informe, que consta al folio 119 del expediente de la causa, oficio Nº GRC-2013-27051, de fecha quince (15) de febrero de 2.013, suscrito por la ciudadana C.V., del departamento de Suministro de Información de Cliente, del Banco de Venezuela, el cual no arroja elementos capaces de ser valorados, por lo que no se le otorga valor probatorio. Y Así se declara.

Testimoniales. Se promovió la testimonial de los ciudadanos: M.P., F.R., Remilio López y R.E.B..

Observa este sentenciador que se presentaron a testificar los ciudadanos Remilio López y M.P.: y estimadas cuidadosamente como han sido los motivos de sus deposiciones, se presume evidentemente parcialidad de los testigos a favor de su promovente, resultando primordial este elemento en el ánimo de los mismos, en el sentido de que sus dichos traten de influir en forma clara, y que la parte que los trajo a juicio resulte gananciosa, perdiendo de tal forma su credibilidad; además de que son testigos referenciales; por cuanto, solo hacen referencia a los hechos, no teniendo certeza de la información de los mismos; en consecuencia, no arrojan confianza para quien aquí decide; por tal motivo éste sentenciador no les atribuye valor probatorio. Y así se declara.

Observa este sentenciador que los ciudadanos F.R. y R.B., no se presentaron a testificar, por lo que no hay elementos que valorar. Y así se declara.

DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDADO:

1. - Legajo de documentos contentivo de Actas de Paralización y Reinicio de actividades, suscrita por la sociedad mercantil Inversiones y Construcciones Viya, C.A., la Gerencia de Estado y la División Estatal del Instituto Nacional de la Vivienda y Hábitat (folio 70 al 73). Observa este sentenciador que el apoderado judicial de la parte demandante en la audiencia de juicio celebrada en fecha quince (15) de abril de 2.013, impugna dichas documentales por ser promovidas en copia simple; en consecuencia, al no presentar la parte contraria los originales, ni ninguna otra prueba que pudiera desvirtuarlo; no se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

   DE LAS PRUEBAS ORDENADAS POR EL JUEZ DE JUICIO:

   De conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez de Juicio ordena la declaración parte de los ciudadanos L.M., R.P. y Yaskani Avilet G.M., y visto que no hay elementos que contribuyan al hecho controvertido, no se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Para pasar a decidir, tomando en consideración lo solicitado por los demandante, para la cual la demanda estableció para los dos demandante (…) procedo a desconocer de forma absoluta la relación de trabajo alegada por la demandante (…) ya que esta ciudadano identificado en autos nunca ha laborado ni mucho menos para mi representada, pero mas adelante al dar contestación al fondo de la demanda estableció (…) sin que esto signifique contradicción expresa o tacita de lo señalado ut supra , esto es, la negación absoluta de relación de trabajo que alega el actor que mantuvo con mi representado; y para el supuesto negado de que este tribunal estime la existencia de una relación laboral (…). Por lo que observa este juzgador, que este modo de contestación de demanda que en un primer lugar desconoce de forma absoluta la relación de trabajo, pero que mas adelante al realizar la contestación al fondo de la demanda, hace referencia con todo el cuidado, tomando las previsiones del caso, por si se establece que hubo una relación laboral, haciendo la aclaratoria, “ (…) sin que esto signifique contradicción expresa o tacita, de la negación absoluta de relación de trabajo (…)”, por lo que esta contestación en estos términos, hace necesario traer a colación el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece lo siguiente:

   Artículo 135.- Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuales hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar (…).(Resaltado del Tribunal ).

   De acuerdo a lo expuesto en el artículo parcialmente transcrito, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, es decir, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. Así pues, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese presentado en la contestación el fundamentado del rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   Por lo que tal situación es diferente para el caso en que la demandada niega la relación laboral, puesto que tales negaciones expuestas, constituyen las denominadas negaciones absolutas; es decir, el señalamiento de hechos negativos absolutos indefinidos, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta; ya que, son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte actora, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, ya que si el demandado niega la existencia de una relación laboral como efectivamente lo hizo, no puede inferirse que el mismo está obligado a expresar hechos o fundamentos de su defensa distintos a la simple negativa. Es de suma importancia que una vez negado por el pretendido empleador la prestación de servicio, el trabajador debe probar que si presto los servicios de manera personal, de lo contrario se extinguirá la presunción legal y ya no existirán hechos que probar ni derecho que aplicar, ya que la carga de la prueba le corresponde al demandante, y en el presente caso debe tenerse presente como lo estableció la demandada, que hay una negación absoluta de la relación laboral, y en consecuencia la carga de la prueba recae en la demandante. Y así se declara.

   Para el caso de la ciudadana L.M.M.R., de lo establecido precedentemente, es de suma importancia que una vez negado por el pretendido empleador la prestación de servicio, la actora debe probar que si presto los servicios de manera personal, de lo contrario se extinguirá la presunción legal y ya no existirán hechos que probar ni derecho que aplicar, porque para que se active la presunción de laboralidad y así se concrete una relación de trabajo, debe existir quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Ahora bien se observa de la prueba de informe establecen que los cheques Nrs . 82119042 y 87779965 pertenecen a as cuentas 0151-0192-02- 300002034 y 0151-0192-01-4519210480 de la empresa inversiones y construcciones viya, C.A, y de los anexos “A” y “B” que rielan en los folios 131 y 133 que donde se refleja el pago realizado por 850 Bs., monto este que dice la demandante devengaba como salario, por lo que queda evidenciada que hubo una prestación de servicio, y como consecuencia de ella queda activa la presunción de laboralidad establecida en el articulo 65 de la Ley Orgánica del trabajo, que admite prueba en contrario, y al no existir prueba por parte de la demandada , debe tenerse que lo que existió fue una relación laboral . Y así se declara

   En razón de lo anteriormente establecido, este juzgador determina que la ciudadana L.M.M.R., mantuvo una relación laboral a tiempo indeterminada para la empresa Inversiones y Construcciones Villa C.A, desde el día veintitrés (23) de diciembre de 2.009 hasta el veinte (20) de septiembre de 2.011, teniendo un tiempo de servicio de un (01) año, ocho (08) meses, y veintiocho (28) días, el cual fue despedido injustificadamente, con el salario semanal de OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 850). Y así se declara.

   Por cuanto la negativa absoluta de la relación laboral, y al haberse establecido que hubo una relación laboral, se debe tener por admitido que fue contratado por su patrono para realizar trabajos a tiempo indeterminado en las obras que se encuentra ubicadas en la población de O.M.O.d.E.B., concretamente en las obras de construcción del conjunto habitacional “La gran Villa de Obispo”, que se desempeñaba como obrera, en dicho cargo ejercía funciones como recolector los trozos de cabillas que dejaban los herreros luego de hacer su respectivo trabajos, así mismo debía barrer los escombros dejados en la zonas de trabajo de otros obreros, de lo anterior tenemos, que al estar desempeñándose como obrera, realizando trabajos propios de la construcción en la empresa Inversiones y Construcciones Villa C.A, empresa dedicada a la actividad de la construcción, es por lo que debe establecerse que la ciudadana L.M.M.R., se encuentra bajo el amparada de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela . Y así se declara.

   Al tener el salario ya determinado, ahora establecemos el salario integral, que viene dado del resultado de las Alícuotas por utilidades y Alícuotas por bono vacacional.

   1. Alícuotas por utilidades: 100 días x 121,43 Bs. = 12143 / 360 días = Bs. 33,73

   2. Alícuotas por bono vacacional: 80 días x 121,43 Bs. = 9714,40 / 360 días = Bs. 26,98

   De la sumatoria de las alícuotas por utilidades y alícuotas por bono vacacional dará un total de Bs. 60,71+ Bs. 121,43 salario diario, de la cual se obtiene, un salario integral de Bs. 182,14.

   En consecuencia, este juzgador pasa a determinar los conceptos reclamados conforme a los salarios establecidos precedentemente:

1. -Prestación de Antigüedad: El Empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores los seis (6) días mensuales de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela. Desde el veintitrés (23) de diciembre de 2.009 hasta el veinte (20) de septiembre de 2.011, teniendo un tiempo de servicio de un (01) año, ocho (08) meses, y veintiocho (28) días.

   Prestación de Antigüedad Art. 108 L.O.T.

   Mes Salario mensual Salario diario Alícuota Bono vacacional Utilidades Salario integral diario Días de antigüedad Antigüedad mensual

   Dic-09 3400,00 121,43 21,92 30,36 173,71 0 0,00

   Ene-10 3400,00 121,43 25,30 32,04 178,77 6 1.072,62

   Feb-10 3400,00 121,43 25,30 32,04 178,77 6 1.072,62

   Mar-10 3400,00 121,43 25,30 32,04 178,77 6 1.072,62

   Abr-10 3400,00 121,43 25,30 32,04 178,77 6 1.072,62

   May-10 3400,00 121,43 25,30 32,04 178,77 6 1.072,62

   Jun-10 3400,00 121,43 25,30 32,04 178,77 6 1.072,62

   Jul-10 3400,00 121,43 25,30 32,04 178,77 6 1.072,62

   Ago-10 3400,00 121,43 25,30 32,04 178,77 6 1.072,62

   Sep-10 3400,00 121,43 25,30 32,04 178,77 6 1.072,62

   Oct-10 3400,00 121,43 25,30 32,04 178,77 6 1.072,62

   Nov-10 3400,00 121,43 25,30 32,04 178,77 6 1.072,62

   Dic-10 3400,00 121,43 25,30 32,04 178,77 6 1.072,62

   Ene-11 3400,00 121,43 26,98 33,73 182,14 6 1.092,86

   Feb-11 3400,00 121,43 26,98 33,73 182,14 6 1.092,86

   Mar-11 3400,00 121,43 26,98 33,73 182,14 6 1.092,86

   Abr-11 3400,00 121,43 26,98 33,73 182,14 6 1.092,86

   May-11 3400,00 121,43 26,98 33,73 182,14 6 1.092,86

   Jun-11 3400,00 121,43 26,98 33,73 182,14 6 1.092,86

   Jul-11 3400,00 121,43 26,98 33,73 182,14 6 1.092,86

   Ago-11 3400,00 121,43 26,98 33,73 182,14 6 1.092,86

   Sep-11 3400,00 121,43 26,98 33,73 182,14 0 0,00

   21.614,29

   Antigüedad = Bs. 21.614,29

   Días Adicionales:

   Tomando en consideración lo estipulado en el segundo párrafo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que establece:

   (...) La prestación de antigüedad adicional prevista en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a dos (2) días de salario por cada año de servicio, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, se causará cumplido que fuere el segundo año de servicio.

   En caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a seis (6) meses se considerará equivalente a un (1) año (…)

   La referida prestación de antigüedad adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador o trabajadora en el año respectivo, y deberá ser pagada anualmente, salvo que éste manifestare por escrito su voluntad de capitalizarla.

   En tal sentido le corresponde por días adicionales:

   Días adicionales de antigüedad Art. 108 L.O.T.

   Año Periodo Días Salario Subtotal

   2010 2do año 2 182,14 364,28

   Total: 364,28

   Resultando la cantidad de Bs. 21.978,57 los cuales se ordena a cancelar. Y así se declara.

2. - Vacaciones vencidas y Fraccionadas: Desde el veintitrés (23) de diciembre de 2.009 hasta el veinte (20) de septiembre de 2.011, teniendo un tiempo de servicio de un (01) año, ocho (08) meses, y veintiocho (28) días, cláusula 43 de la convención 2010-2012) Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Cláusula 43 de la convención 2010-2012: “(…) con pago de setenta y cinco (75) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención y de ochenta (80) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacacional (…)”

   Vacaciones fraccionadas (…) de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un periodo igual a catorce (14) días o más (…)

   Por lo que le corresponden:

   Año Periodo Total días

   desde hasta

   1 2009 2010 75

   Vacaciones fraccionadas

   Periodo Días Fracción Meses Total días

   2010 2011 80 6,66 9 60

   Le corresponde 75 días de vacaciones, y por la fracción 60 días, los cuales al ser calculado por el último salario diario de CIENTO VEINTIÚN BOLIVARES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 121,43.), por no haberlo hecho efectivo en su debida oportunidad:

   75 X Bs. 121,43= Bs.9.107,25

   60 X Bs. 121,43 = Bs. 7.285,80

   En cuanto al salario base para el cálculo de las vacaciones y las fracciones ya condenadas, este sentenciador señala que las mismas son calculadas en razón del último salario devengado por el actor, por no haberse hecho efectivo el pago en la debida oportunidad, criterio éste que ha venido señalando la doctrina y la jurisprudencia patria. Y así se declara.

   Resultando la cantidad de Bs. 16.393,05. Y así se declara.

3. - Utilidades: Desde el veintitrés (23) de diciembre de 2.009 hasta el veinte (20) de septiembre de 2.011, cláusula (44 de la convención 2010-2012) Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Cláusula 44 de la convención 2010-2009: “(…) cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a noventa y cinco (95) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2.010 y de cien (100) días de salario por las utilidades que se causen en el año 2011. Si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el Trabajador hubiese trabajado catorce (14) días o más tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo (…)”.

   Periodo Meses Días Salario TOTAL

   2010 12 95 121,43 11.535,85

   Periodo Días Fracción Meses Total días

   2011 100 8,33 9 75

   95 X Bs. 121,43= Bs. 11.535,85

   75 X Bs. 121,43= Bs. 9.107,25

   Total = Bs. 20.643,10

   Resultando la cantidad de Bs.20.643,10, los cuales se ordena a cancelar. Y así se declara.

4. - Asistencia Puntual y Perfecta: cláusula (36 de la convención 2007-2009) y (37 de la convención 2010-2012) Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Cláusula 36 de la convención 2007-2009: “(…). El empleador concederá a sus trabajadores que en el curso de un mes calendario hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos una bonificación equivalente a cuatro (4) días de salario básico. (…)”

   Cláusula 37 de la convención 2010-2012: “(…). El empleador concederá a sus trabajadores que en el curso de un mes calendario, hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables de dicho mes calendario, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos, una bonificación equivalente a seis (6) días de salario básico. El Empleador concederá esta bonificación prorrateada durante le mes de comienzo y terminación de la relación laboral o cuando por causas ajenas o no imputables a las partes, el Trabajador no hubiere podido laborar el mes calendario completo (…)”

   En este sentido le corresponde por este concepto como a continuación se establece:

   Mes Salario mensual Salario diario asistencia puntual y perfecta total

   Dic-09 3400,00 121,43 0 0,00

   Ene-10 3400,00 121,43 4 485,72

   Feb-10 3400,00 121,43 4 485,72

   Mar-10 3400,00 121,43 4 485,72

   Abr-10 3400,00 121,43 4 485,72

   May-10 3400,00 121,43 6 728,58

   Jun-10 3400,00 121,43 6 728,58

   Jul-10 3400,00 121,43 6 728,58

   Ago-10 3400,00 121,43 6 728,58

   Sep-10 3400,00 121,43 6 728,58

   Oct-10 3400,00 121,43 6 728,58

   Nov-10 3400,00 121,43 6 728,58

   Dic-10 3400,00 121,43 6 728,58

   Ene-11 3400,00 121,43 6 728,58

   Feb-11 3400,00 121,43 6 728,58

   Mar-11 3400,00 121,43 6 728,58

   Abr-11 3400,00 121,43 6 728,58

   May-11 3400,00 121,43 6 728,58

   Jun-11 3400,00 121,43 6 728,58

   Jul-11 3400,00 121,43 6 728,58

   Ago-11 3400,00 121,43 6 728,58

   Sep-11 3400,00 121,43 0 0,00

   13.600,16

   Resultando la cantidad de Bs.13,600,16, por asistencia puntual y perfecta. Y así se declara.

5. - Bono de Alimentación cláusula (15 de la convención 2007-2009) y (16 de la convención 2010-2012) Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Cláusula 15 de la convención 2007-2009: “(…) Cundo no se suministre la comida, el Trabajador recibirá cupones, tickets o cargas a una tarjeta electrónica de alimentación, en la forma y modo previsto en la propia Ley de Alimentación para los Trabajadores. En estos casos, el valor de cada cupón, ticket o carga a la tarjeta electrónica de alimentación será equivalente, como mínimo, al cero coma treinta y cinco (0,35) de una (1) Unidad Tributaria, por jornada trabajada, a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Convención. (…)”.

   Cláusula 16 de la convención 2010-2012: “(…) Cundo no se suministre la comida, el Trabajador recibirá cupones, tickets o cargas a una tarjeta electrónica de alimentación, en la forma y modo previsto en la propia Ley de Alimentación para los Trabajadores. En estos casos, el valor de cada cupón, ticket o carga a la tarjeta electrónica de alimentación será equivalente, como mínimo, al cero coma cuarenta (0,40) de una (1) Unidad Tributaria, por jornada trabajada, a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Convención y cero coma cuarenta y cinco (0,45) de una (1) Unidad Tributaria, por jornada trabajada a partir del año siguiente de vigencia de esta Convención. (…)”.

   Igualmente para este concepto solicitado, este sentenciador al respecto debe establecer y acogerse al criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha veinticuatro (24) de mayo de 2.012 (caso: J.S.G.G., contra la sociedad mercantil CIMIENTOS BYA, S.A.), y entre las cuales expresó estas consideraciones:

   (…) El trabajador reclama que la empresa demandada le adeuda desde el mes de septiembre de 2008 hasta el mes de mayo de 2010, el bono de alimentación o cesta tickets, calculado en base al cero coma treinta y cinco (0,35) unidades tributarias vigente para el año 2008, es decir, en base a cuarenta y seis bolívares (Bs. 46,00).

   En el caso bajo estudio, tal y como se determinó en el presente fallo, existió una relación laboral, en virtud de la suscripción entre las partes de un contrato para una obra determinada que tuvo una vigencia desde el 4 de junio de 2007 hasta que la demandada despidió al actor en fecha 8 de diciembre de 2008, razón por la cual esta Sala procederá a verificar la procedencia o no del beneficio de bono de alimentación desde “el mes de septiembre de 2008” hasta la fecha del despido -8 de diciembre de 2008-.

   Respecto al bono de alimentación, la cláusula 15 de la Convención Colectiva de Trabajo establece que en caso de que el empleador esté obligado a cumplir la Ley de Alimentación Para Los Trabajadores otorgará a sus Trabajadores, en cumplimiento de dicha Ley, “una (1) comida balanceada y gratuita en cada jornada diaria efectivamente trabajada. Cuando no se suministre la comida, el Trabajador recibirá cupones, tickets o cargas a una tarjeta electrónica de alimentación será equivalente, como mínimo, al cero coma treinta y cinco (0,35) de una (1) Unidad Tributaria, por jornada trabajada, partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Convención”.

   La referida cláusula 15 de la Convención Colectiva de Trabajo, si bien establece que el cumplimiento por parte del patrono del bono de alimentación es por jornada efectivamente laborada, y del informe rendido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el actor estuvo de reposo en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008, no obstante, el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, establece:

   Artículo 19:- Obligatoriedad del cumplimiento.

   Cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada.

   En consecuencia, le corresponde al trabajador el bono de alimentación desde el 1° de septiembre hasta el 8 de diciembre de 2008, calculado en base a. cero coma treinta y cinco (0,35) el valor de la unidad tributaria.

   No obstante, el Artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación Para los Trabajadores, establece:

   Artículo 36.-Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. (Subrayado del Tribunal)

   En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. (Resaltado de la Sala).

   De la lectura del artículo transcrito se desprende que el patrono que deje de pagar a sus trabajadores el beneficio de alimentación, deberá pagarle en efectivo dicho beneficio desde el momento en que haya nacido la obligación, en base a la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.. (…)

   En consecuencia, de lo anteriormente solicitado por este concepto le corresponde, como continuación se establece:

   Mes DIAS LABORADOS de lunes a viernes VALOR DE LA UNIDAD TRIBUTARIA VALOR DEL COPUN ( U.T) TOTAL

   Dic-09 07 76,00 26,60 186,20

   Ene-10 21 65,00 26,60 558,60

   Feb-10 20 65,00 26,60 532

   Mar-10 23 76,00 26,60 611,80

   Abr-10 22 76,00 26,60 585,20

   May-10 21 76,00 26,60 y 30,40 596,60

   Jun-10 21 76,00 30,40 638,40

   Jul-10 22 76,00 30,40 668,80

   Ago-10 22 76,00 30,40 668,80

   Sep-10 22 76,00 30,40 668,80

   Oct-10 21 76,00 30,40 638,40

   Nov-10 22 76,00 30,40 668,80

   Dic-10 23 76,00 30,40 699,20

   Ene-11 21 65,00 30,40 638,40

   Feb-11 20 65,00 30,40 608

   Mar-11 23 76,00 30,40 699,20

   Abr-11 21 76,00 30,40 638,40

   May-11 22 76,00 30,40 y 34,20 706,80

   Jun-11 22 76,00 34,20 752,40

   Jul-11 21 76,00 34,20 718,20

   Ago-11 23 76,00 34,20 786,60

   Sep-11 13 76,00 34,20 444,60

   13.714,20

   El reclamo del mencionado concepto, denominado por el demandante “Bono de Alimentación”, si bien es cierto que dicho beneficio, de conformidad con la Ley Programa de Alimentación, en ningún caso será cancelado en dinero, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 322 de fecha veintiocho (28) de abril de 2.005, señaló:

   (...) En este orden de ideas, la Sala por razones de justicia considera necesario flexibilizar la denunciada norma en los casos como el de autos, y en tal sentido se estima como procedente el pago en bolívares de lo adeudado por la parte accionada al trabajador por el beneficio de alimentación que no fue satisfecho en su debido momento (...)

   .

   Razón por la cual este juzgador ordena el pago en efectivo de Bs. 13.714,20. Y así se declara.

6. - Preaviso del artículo 81 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, en cuanto este concepto solicitado de conformidad al articulo mencionado no es procedente, por estar comprendido en una ley que entro en vigencia el siete (07) de mayo de 2012, fecha esta que es posterior a la culminación de la relación laboral del trabajador, sin embargo, al quedar establecido que el actor fue despedido injustificadamente corresponde calcular el preaviso solicitado, pero bajo el imperio de la ley orgánica que se encontraba vigente para el momento que culmino la relación laboral, es decir, la indemnización sustitutiva de preaviso prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, “ (…) Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley (…). c) Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un año(…)”

   .- Indemnización sustitutiva de preaviso:

   45 días X Bs.182,14 = Bs. 8.196,30

   Respecto a lo solicitado por concepto de Dotación de bragas y botas, previsto en la cláusula 57 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela 2.010-2.012. Observa este juzgador, que lo solicitado por el actor efectivamente son implementos que son otorgados al trabajador al momento de encontrase cumpliendo con sus funciones, los cuales son obligatoria entregarlos el patrono al trabajador y los cuales en muchas oportunidades llevan consigo el resguardo protección para los accidentes que puedan presentarse dentro de la empresa, y es así que incluso deben entregarse guantes, lentes y las respectivas bragas y botas de seguridad, pero, de la misma cláusula de esta Convención no se desprende que la misma deba ser pagada en efectivo al no cumplirse con dicho pedimento, ya que en esta cláusula no establece monto cuantificable en dinero, razón por la cual se niega dicho pago. Y así se declara.

   En resumen, se debe por lo solicitado lo siguiente:

   1) Prestación de Antigüedad y días adicionales: Bs. 21.978,57

   2) Vacaciones, Bono Vacacional y Fraccionado: Bs. 16.393,05

   3) Utilidades Bs. 20.643,10

   4) Asistencia Puntual y P.B.. 13.600,13

   5) Bono de Alimentación Bs. 13.714,20

   5) Indemnización sustitución de preaviso Bs. 8.196,30

   ______________

   TOTAL: Bs. 94.525,35

   La sumatoria de todos estos montos da un total de NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 94.525,35). Y así se declara.

   Se ordena el pago de intereses sobre prestaciones sociales generados durante el desarrollo de la relación de trabajo, causados desde el veintitrés (23) de diciembre de 2.009 hasta el veinte (20) de septiembre de 2.011. Asimismo, este juzgador ordena la Corrección Monetaria y los Intereses de Mora de las cantidades que por prestación de antigüedad sea adeuden, y al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Y en lo que respecta a los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En tal sentido, se ordena la realización de la experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar la corrección monetaria, los intereses moratorios y los intereses sobre prestaciones sociales, la cual será realizada por un solo experto designado por el tribunal y cuyos honorarios serán cancelados por ambas partes. Y así se declara.

   En el caso del ciudadano R.A.P.M. y tomando en consideración los mismos argumentos expresados en el encabezamiento antes de pasar a decidir si la ciudadana L.M.M.R. mantuvo una relación laboral , y que aquí se dan por reproducidos, se debe establecer que por cuanto en la Distribución de la Carga Probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado de contestación a la demanda, y siendo que en el presente caso, al momento de contestarse la demanda, se procedió a desconocer de forma absoluta la relación de trabajo alegada por la demandante, tales negaciones expuestas, constituyen las denominadas negaciones absolutas; es decir, el señalamiento de hechos negativos absolutos indefinidos, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta; ya que, son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte actora, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, ya que si el demandado niega la existencia de una relación laboral como efectivamente lo hizo, no puede inferirse que el mismo está obligado a expresar hechos o fundamentos de su defensa distintos a la simple negativa. Es de suma importancia que una vez negado por el pretendido empleador la prestación de servicio, el trabajador debe probar que si presto los servicios de manera personal, de lo contrario se extinguirá la presunción legal y ya no existirán hechos que probar ni derecho que aplicar, porque para que se active la presunción de laboralidad y así se concrete una relación de trabajo, debe existir quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Por consiguiente, a juicio de quien decide, queda establecido que corresponde la carga de la prueba a la parte actora, y en tal sentido deberá probar en la secuela del presente procedimiento la relación de trabajo.

   Como puede observarse y luego de haber efectuado un análisis de todas las pruebas, el demandante no demostró la existencia de la relación laboral que manifestó le unía a la demandada, carga que pesaba sobre la accionante; ya que, el establecer los hechos simplemente, no es razón para que se tenga por cierto todo lo dicho, sino, que hay que probarlo, efectivamente derecho es prueba porque en un proceso no triunfa quien más elocuentemente alegue sino quien más contundentemente pruebe, por cuanto del acervo probatorio y de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba no se evidencia elementos que configuren una relación laboral, por lo que es forzoso para este Tribunal declarar sin lugar lo solicitado por el ciudadano R.A.P.M. . Y así se declara.

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción incoada por la ciudadana L.M.M.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.592.337, y SIN LUGAR la acción incoada por el ciudadano R.A.P.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.711.552 contra la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES VIYA, C.A.

   En consecuencia, se ordena pagar a la ciudadana L.M.M.R. la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 94.525,35). Así como la Corrección Monetaria, los Intereses sobre Prestaciones Sociales e Intereses de Mora en los términos expuestos en la motiva del presente fallo, a cuyos efectos se ordena experticia complementaria del fallo.

   Dada la anterior declaratoria no hay especial condenatoria en costas.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

   Dado, Firmado, Sellado y Refrendado en la Sala del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.- Barinas, veintiuno (21) de junio de dos mil trece. Año: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   El Juez de Juicio,

   Abg. Yorkis P.D.

   La Secretaria,

   Abg. N.D.

   Exp. Nº EP11-L-2012-000237

   En esta misma fecha siendo las 02:13 p.m., se publicó la presente Sentencia Definitiva en horas de despacho.- CONSTE.

   La Secretaria,

   Abg. N.D.

   YPD/mjd.-