Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 21 de Septiembre de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: ciudadana M.D.V.V.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.14.047.851, domiciliada en Maturín, Estado Monagas.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogados J.R.G. y J.R.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.18.095 y 75.279, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS MARITES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 7 de diciembre de 1.995, bajo el Nro.1.567, Tomo 4 Adicional 31, domiciliada en Porlamar, representada por los ciudadanos R.J.D.L.T.R. y/o G.E.D.L.; ciudadano O.D.C.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-4.050.785, residenciado en la población de San F.M.A.d.E.M..

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: PROMOCIONES LAS MARITES, C.A., abogado G.E. MARCANO ABREU. DEL CODEMANDADO: O.C., la abogada E.L.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.72.092 y 88.019, respectivamente

2. DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-

   Suben las presentes actuaciones a esta alzada en virtud de la apelación interpuesta por la abogada J.R.L., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha 15 de marzo de 2005 dictada por el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de ésta Circunscripción Judicial mediante la cual declaró sin lugar la demanda de tercería.

   Recibida por distribución en fecha 5-4-05 (f. Vto.172).

   Por auto del 6-4-05 (f.173) es recibido el presente expediente, dándosele entrada y anotándose en los libros respectivos, se fijó el vigésimo día de despacho siguiente a ese día para que las partes presentaran sus informes.

   El día 10-5-05 (f.174 al 179) la parte actora por medio de su apoderado judicial, consignó escrito de informes constate de cinco (5) folios útiles y siete (7) folios anexos. (f. 180 al 186).

   En fecha 10-5-05 (f. 187 al 190) la parte demandada por medio de su apoderado judicial consignó escrito de informes constante de cuatro (4) folios útiles.

   En fecha 23-5-05 (f. 191 al 192) el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de observación de informes constante de dos (2) folios útiles.

   Por auto de fecha 24-5-05 (f.193) se le aclaró a las partes que la presente causa se encontraba en etapa de sentencia a partir del día 24-5-05 inclusive.

   Siendo la oportunidad para dictar sentencia se hace bajo los siguientes términos:

3. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inició por ante el Tribunal Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, demanda de tercería incoada por la ciudadana M.D.V.V.R. en contra de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS MARITES, C.A., y del ciudadano O.D.C.C., antes identificados.

   Alega el apoderado judicial del tercero interviniente que su representada lleva vida concubinaria desde el año 1995, con el ciudadano O.D.C.C., procreándose de dicha unión tres (3) hijos de nombre OSMARYS SARAI, O.A. y A.D.V. y que en razón de esa circunstancia, de acuerdo a los artículos 137, 148 y 152 del Código Civil resultan aplicables las disposiciones aplicables a la comunidad de gananciales derivada del concubinato, significando que los bienes habidos durante la relación concubinaria le pertenece a ambos concubinos en igualdad de condiciones.

   Mas adelante señala el apoderado judicial de la parte actora en tercería que en marzo de 1998 el ciudadano O.D.C.C., concubino de su representada, asumió pre-reserva por la adquisición de la casa Nro. 2-09 de la Primera Etapa de la Urbanización Las Marites, ubicada en la Avenida J.B.A., Municipio G.d.E.N.E.; que posteriormente según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo M.d.E.N.E., en fecha 09-02-99, bajo el Nro. 32, folios 202 al 210, Protocolo Primero, Tomo 8, la empresa propietaria Promociones Las Marites, C.A otorgó venta de dicho inmueble al citado O.D.C.C. y en esa oportunidad la identificada vendedora declaró recibir a su entera satisfacción el precio de la venta (Bs. 24.559.232,00) en su totalidad, y el comprador declaró recibir de Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A un préstamo por la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00) en las condiciones y demás estipulaciones contenidas en dicho documento; que el ciudadano O.D.C.C. ha explicado que el precio de la venta es la cantidad de Bs. 24.599.232, el saldo inicial es de Bs. 9.112.262, el saldo es de Bs. 15.486.970, el crédito aprobado es de Bs. 10.000.000 y el saldo es de Bs. 5.486.970, haciendo su primer pago de Bs. 4.300.000 según recibo original firmado por A.O.R., por Promociones Las Marites, C.A, pagados con cheques Nro. 07652482 del Banco de Venezuela por Bs. 2.000.000,00, Nro. 01811506 del Banco Banesco por Bs. 2.200.000,00 y Bs. 100.000 en efectivo, por concepto de abono a la diferencia de crédito de la casa Nro. 2-09 de la Urbanización Las Marites, quedando un saldo de Bs. 1.186.307; que se evidencia que el señor O.D.C.C. denunció ante el INDECU a Promociones Las Marites, C.A porque a su entender, se le siguió el juicio que consta en el expediente de éste Tribunal Nro. 99-1499 donde se le cobran las letras de cambio por Bs. 2.732.425 y 1.031.512, que dice ya pagó, quedando únicamente un saldo pendiente de Bs. 466.000 y lo que ocurrió fue que sus abogados según afirma, descuidaron el juicio; que para demostrar el pago de las letras de cambio el ciudadano O.D.C.C. aduce que en el recibo presuntamente firmado por J.R.P., de fecha 07-07-99, por Bs. 270.000 se indica que queda un saldo de Bs. 466.000 habiendo efectuado pagos anteriores, entre ellos algunos recibidos por la señorita A.O.R.; que es cierto que las letras de cambio aludidas indican valor entendido, beneficiario Promociones Las Marites, C.A por lo que sería necesario determinar de donde proceden dichas deudas, cuando las relaciones entre las partes están sustentadas en el documento de compraventa del referido inmueble; que el ciudadano O.D.C.C., según denuncia por ante el INDECU, siente que se le está privando de su propiedad, que está siendo víctima de la pérdida de disminución de su propiedad y su representada igualmente tiene esa sensación, sin que exista un juicio en su contra, sin embargo las declaraciones del ciudadano OMA DEL C.C. conducen a la existencia de un proceso fraudulento y en este sentido la figura del fraude procesal fue objeto de análisis por parte del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 04-08-2000.

   Finalmente señaló el apoderado judicial de la parte actora que, el interés en la persona de su representada es evidente en función de que en su condición de concubina del demandado el bien que se pretende ejecutar en la citada causa le pertenece en un cincuenta por ciento, por tratarse de un bien inmueble perteneciente a dicha comunidad de hecho.

   Se evidencia de las actas que la demanda fue admitida en fecha 27-05-2002 (f. 36) ordenándose a entregar a las partes intervinientes en el juicio principal copia de la demanda incoada, a fin de que comparecieran dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en el expediente la última citación que de ellos se hiciera.

   En fecha 28-5-02 (f. 37) el apoderado judicial de la parte actora solicitó se suspendiera ejecución de la sentencia definitiva recaída en el juicio principal.

   Por auto de fecha 31-5-02 (f. 38) se le informó al apoderado judicial de la parte actora que ya el Tribunal se había pronunciado en cuanto a la suspensión de la ejecución de la sentencia definitiva por auto de fecha 27 de los corrientes.

   En fecha 13-6-02 (f. 39) la apoderada judicial de la parte actora consignó escrito constante de un (1) folio útil. (f. 40).

   En fecha 01-7-02 (f. 41) el ciudadano O.D.C.C. debidamente asistido de abogado se dio por citado en la presente causa.

   En fecha 17-7-02 (f. 44) el ciudadano J.M. en su carácter de alguacil de ése Juzgado consignó boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano G.M. en su carácter de apoderado judicial de la empresa Promociones Las Marites, C.A. (f. 45).

   En fecha 2-8-02 (f. 46) el apoderado judicial de la parte co-demandada Sociedad Mercantil Promociones Las Marites, C.A consignó escrito de contestación a la demanda constante de cuatro (4) folios útiles. (f. 47 al 50).

   En fecha 16-9-02 (f. 51) el ciudadano O.D.C.C. debidamente asistido de abogado consignó escrito de contestación de la demanda constante de un (1) folio útil y anexos. (f. 52 y 53).

   En fecha 24-9-02 (f. 54) el apoderado judicial de la parte co-demandada Sociedad Mercantil Promociones Las Marites, C.A consignó escrito de promoción de pruebas constante de un (1) folio útil (f. 55).

   En fecha 8-10-02 (f. 60) el apoderado judicial de la parte actora consigna escrito de promoción de pruebas constante de dos (2) folios útiles. (f. 61 al 62).

   En fecha 8-10-02 (f. 63) el ciudadano O.D.C.C. debidamente asistido de abogado consignó escrito de promoción de pruebas constante de dos (2) folios útiles y anexos. (f. 64 al 68).

   Por auto de fecha 18-10-02 (f. 73) se admitieron las pruebas promovidas por la co-demandada empresa Promociones Las Marites, C.A.

   Por auto de fecha 18-10-02 (f. 74) se admitieron las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte actora. En esta misma fecha se libró oficio. (f. 76 al 78).

   Por auto de fecha 18-10-02 (f. 79 y 80) se admitieron las pruebas promovidas por el co-demandado O.D.C.C.. En esta misma fecha se libró exhorto y oficio (f. 81 al 82).

   En fecha 25-11-02 (f. 91) el apoderado judicial de la actora solicitó se oficiara nuevamente al Banco de Venezuela, lo cual fue acordado por auto de fecha 3-12-02 (f. 93) y librado en esa misma fecha. (f. 94).

   En fecha 6-12-02 (f. 95) el ciudadano J.M. consignó boleta de notificación debidamente recibida por la ciudadana A.O.R.. (f. 96).

   En fecha 16-12-02 (f. 98) el ciudadano O.D.C.C., asistido de abogado, solicitó se prorrogara el lapso de evacuación de pruebas a los fines de evacuar la testimonial A.O.R., siendo negado por auto de fecha 18-12-02 (f. 99).

   En fecha 9-1-03 (f. 102) la apoderada judicial de la parte co-demandada ciudadano O.D.C.C. apeló del auto dictado en fecha 18-12-02.

   Por auto de fecha 13-1-03 (f. 104) se oyó la apelación propuesta en su oportunidad en un solo efecto procediéndose a ordenar remitir al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de ésta Circunscripción Judicial la copia certificada de las actuaciones que indique la parte apelante. En fecha 20-1-03 (f.108) se libró oficio (f. 109).

   Por auto de fecha 15-10-03 (f. 172) se ordenó cerrar la primera pieza y aperturar una nueva denominada SEGUNDA.

   SEGUNDA PIEZA.-

   Por auto de fecha 15-10-03 (f. 1) se aperturó la presente pieza denominada SEGUNDA.

   Por auto de fecha 15-10-03 (f. 201) se ordenó cerrar la presente pieza y aperturar una nueva denominada TERCERA.

   TERCERA PIEZA.-

   Por auto de fecha 15-10-03 (f. 1) se ordenó aperturar la presente pieza denominada TERCERA.

   Por auto de fecha 20-10-03 (f. 2 y 3) se ordenó citar a la testigo ciudadana A.O.R. para que compareciera por ante ese Juzgado al tercer día siguiente a su citación. En esa misma fecha se libró boleta.

   En fecha 7-11-03 (f. 4) el ciudadano R.I. en su carácter de alguacil temporal de ése Juzgado consignó boleta de citación debidamente firmada por la ciudadana A.O.R.. (f. 5).

   En fecha 12-11-03 (f. 6) tuvo lugar la declaración de la testigo ciudadana A.O.R..

   En fecha 5-12-03 (f. 7) el apoderado judicial de la parte co-demandada empresa Promociones Las Marites, C.A consignó escrito de informes constante de cinco (5) folios útiles. (f. 8 al 12).

   En fecha 9-12-03 (f. 13) la apoderada judicial de la parte demandada O.D.C.C. solicitó la ratificación de los oficios enviados al Banco de Venezuela y al Banco Banesco.

   Por auto de fecha 15-12-03 (f. 14) se libraron los oficios. (f. 15 y 16).

   En fecha 17-2-04 (f. 23) el apoderado judicial de la parte atora consignó escrito constate de dos (2) folios útiles, en el cual solicita la ratificación del oficio del Banco de Venezuela. Acordada por auto de fecha 20-2-04 (f. 26). En esa misma fecha se libraron los oficios (f. 27).

   En fecha 2-8-04 (f. 42) el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de informes constante de siete (7) folios útiles y doce (12) anexos. (f. 43 al 61).

   En fecha 2-8-04 (f. 62) el apoderado judicial de la parte co-demandada Promociones Las Marites, C.A consignó escrito de informes constante de cinco (5) folios útiles. (f. 63 al 67).

   En fecha 13-8-04 (f. 68) el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de observaciones a los informes constante de dos (2) folios útiles. (f. 69 al 70).

   Por auto de fecha 29-10-04 (f. 76 al 77) se procedió a fijar la oportunidad para presentar los informes para el décimo quinto día de despacho siguiente a la presente fecha exclusive.

   Por auto de fecha 11-11-04 (83) se revocó por contrario imperio los autos de fecha 29-10 y 2-11 ambos del 2004 en consecuencia, el lapso para fijar informes por las partes comenzará a correr al día siguiente del que conste en auto el recibo de la prueba de informes. En esta misma fecha se libró oficio. (f. 84).

   En fecha 16-12-04 (f. 158) el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de informes constante de un (1) folio útil. (f. 159).

   En fecha 15-03-05 (f. 160 al 165) se dicto sentencia en la cual se declaró sin lugar la presente demanda de tercería.

   Siendo la oportunidad para dictar sentencia se hace bajo las siguientes consideraciones:

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

   Parte Actora.-

   1. - Original (f. 8) de justificativo de testigos evacuado por ante la Junta Parroquial del Municipio Acosta del Estado Monagas en fecha 19-03-01 del cual se extrae que los ciudadanos ELIAMIR BOGARÍN y E.V. manifestaron que los ciudadanos O.D.C.C. y M.D.V.V.R. llevaban vida concubinaria y que durante esa unión procrearon a tres (3) hijos que llevan por nombre OSMARYS SARAÍ, O.A. y A.D.V.. Se extrae de las actas que a los efectos de dar cumplimiento al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora promovió las testimoniales de sus firmantes, los ciudadanos ELIAMIR BOGARIN y E.V., a objeto de que éstos ratificaran sus declaraciones rendidas ante la Junta Parroquial del Municipio Acosta del Estado Monagas en fecha 19-3-2001 quienes en efecto, procedieron el día 5-12-2002 ante el Juzgado del Municipio Acosta del Estado Monagas a quien se le comisionó para evacuar dicha prueba, a expresar en forma coincidente y sin contradicción alguna que ciertamente reconocían tanto el contenido como sus firma, lo cual conduce a este Juzgado a valorar dichas testimoniales con fundamento en el artículo 508 del citado código y por vía de consecuencia, a otorgarle valor probatorio al documento ratificado para demostrar que según lo afirmado por los testigos antes identificados, los ciudadanos O.D.C.C. y M.D.V.V.R. viven en concubinato desde el año 1.996 y que durante dicha unión procrearon tres hijos de nombres OSMARYS, OMAR Y ANGELA. Y así se decide.

   2. - Certificación (f. 9) de Partida de Nacimiento inscrita en la Parroquia San F.d.M.A.d.E.M. asentada bajo el Nro. 6, en la cual se certifica que fue presentada la menor de nombre OSMARYS SARAI, quien nació el día 27-08-1996 y donde se infiere que es hija de O.D.C.C. y M.D.V.V.R.. El anterior documento consistente en una certificación emanada de la Prefectura del Municipio Acosta del Estado Monagas se le confiere valor probatorio con base al artículo 1.384 del Código Civil para comprobar que la niña OSMARYS nació el 27-8-1.996 y que es hija de O.D.C.C. y M.D.V.V.R.. Y así se decide.

   3. - Certificación (f. 10) de Partida de Nacimiento inscrita en la Parroquia San F.d.M.A.d.E.M. asentada bajo el Nro. 7, en la cual se certifica que fue presentado el menor de nombre O.A., quien nació el día 08-04-1998 y donde se infiere que es hijo de O.D.C.C. y M.D.V.V.R.. El anterior documento consistente en una certificación emanada de la Prefectura del Municipio Acosta del Estado Monagas se le confiere valor probatorio con base al artículo 1.384 del Código Civil para comprobar que el n.O.A. nació el 8-4-1.998 y que es hijo de O.D.C.C. y M.D.V.V.R.. Y así se decide.

   4. - Certificación (f. 11) de Partida de Nacimiento inscrita en la Parroquia San F.d.M.A.d.E.M. asentada bajo el Nro. 8, en la cual se certifica que fue presentada la menor de nombre A.D.V., quien nació el día 09-09-1999 y donde se infiere que es hija de O.D.C.C. y M.D.V.V.R.. El anterior documento consistente en una certificación emanada de la Prefectura del Municipio Acosta del Estado Monagas se le confiere valor probatorio con base al artículo 1.384 del Código Civil para comprobar que la niña A.D.V. nació el 9-9-1.999 y que es hija de O.D.C.C. y M.D.V.V.R.. Y así se decide.

   5. - Copia certificada (f. 12 al 20) expedida por la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta de compromiso de compra-venta celebrado por ante la mencionada Notaría Pública en fecha 22-04-1998, bajo el Nro. 01, Tomo 21 entre la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS MARITES, C.A representada en ese acto por el ciudadano R.D.L.T. RINCÓN (LA PROPIETARIA) y el ciudadano O.D.C.C. (EL PROMITENTE) del cual se extrae que EL PROMITENTE se comprometió a adquirir la casa Nro. 2-09, de la Manzana I Oeste, de la primera etapa del desarrollo Urbanización Las Marites cuya primera etapa del proyecto comprendía, la construcción de aproximadamente Setenta y Seis (76) casas, repartidas en dos (2) manzanas de Treinta y Ocho (38) casas cada una, cada manzana cuenta con un club consistente en un terreno con piscina, caney, parque infantil y tanque de almacenamiento de agua de aproximadamente 160.000 litros, y se construye en terrenos de LA PROPIETARIA, cuyo frente limita con la Avenida J.B.A., Jurisdicción del Municipio Autónomo G.d.E.N.E., propiedad que se evidencia de documento registrado en fecha 22-07-1997, bajo el Nro. 20, Tomo 7, Protocolo Primero, en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo M.d.e.N.E., a la cual denominaron LA CASA, la cual tiene un área de construcción aproximada de Setenta y Nueve Metros Cuadrados (79 mts2) y la cual consta de salón, cocina-comedor, lavandero, pasillo de circulación, tres (3) habitaciones y dos (2) baños, patio inferior con muros perimetrales en el jardín del frente de la casa tiene espacio para dos (2) vehículos, entregándose la casa con carrileras para un vehículo y la parcela tiene un área aproximada de Ciento Ochenta Metros Cuadrados (180 mts2); que LA PROPIETARIA Y EL PROMITENTE convinieron en fijar el precio de la negociación en la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 24.599.232,00) el cual sería cancelado por EL PROMITENTE de la siguiente forma: cuota inicial por la cantidad de NUEVE MILLONES CIENTO DOCE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 9.112.262,00) sería pagada así: Adelantado recibido como Pre-reserva la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 600.000,00), en el acto de celebrar el documento la cantidad de TRES MILLONES CIENTO SESENTA MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES (Bs. 3.160.218,00), a los 73 días contados a partir de la fecha de suscripción del contrato la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL SEISICENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES (Bs. 2.619.619,00), a los 180 días contados a partir de la fecha de suscripción del contrato la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 2.732.425,00); dichas cantidades de dinero están representadas en letras de cambio por valor entendido a la orden de LA PROPIETARIA no produciéndose novación de la obligación existiendo un financiamiento institucional o bancario por la cantidad de QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 15.486.971,00), en caso de que el crédito bancario aprobase un monto de préstamo inferior al indicado EL PROMITENTE se comprometió a completar la diferencia para el momento del registro del documento definitivo de compra-venta. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación como lo impone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio con base al artículo 1.363 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   6. -Copia fotostática (f. 21 al 27) de documento de préstamo protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo M.d.E.N.E. en fecha 09-02-1999, bajo el Nro. 32, folios 202 al 210, Protocolo Primero, Tomo 8 del cual se extrae que la ciudadana Z.M.A. en su carácter de apoderada especial de DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A otorgó préstamos a la empresa PROMOCIONES LAS MARITES, C.A denominada a los efectos de ese contrato LA PRESTATARIA por la cantidad de BOLÍVARES SETECIENTOS DIEZ MILLONES (Bs. 710.000.000,00) destinados a la construcción de Setenta y Seis (76) viviendas unifamiliares y el urbanismo de las mismas pertenecientes a la Primera Etapa de la Urbanización Las Marites, que se construirían sobre un lote de terreno identificado como lote Nro. 1 (A y B), ubicado en la Avenida J.B.A., Caserío San Antonio, Municipio Autónomo G.d.E.N.E., constando en dichos documentos de prestamos que la PRESTATARIA a los fines de garantizar la devolución de la cantidad dada en préstamo, el pago de los intereses compensatorios y moratorios constituyó Anticresis e Hipoteca Convencional y Global de Primer Grado hasta por la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 994.000.000,00) sobre el descrito lote distinguido como lote Nro. 1 (A y B) de terreno extensiva dicha hipoteca por disposición legal sobre las 76 viviendas unifamiliares y el urbanismo de las mismas pertenecientes a la Primera Etapa de la Urbanización Las Marites, por lo que canceladas parcialmente las obligaciones derivadas de ese crédito y consecuencialmente la Anticresis e Hipoteca Convencional y Global de Primer Grado que gravaba el inmueble antes señalado y reducida hasta la concurrencia del monto recibido en ese acto de dicha hipoteca que pesa sobre los demás bienes inmuebles, los ciudadanos R.J.D.L.T.R. y/o G.E.D.L. en su carácter de apoderados de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS MARITES, C.A dieron venta al ciudadano O.D.C.C. un inmueble propiedad de su representada, constituido por la parcela Nro. 2-9 y la vivienda sobre ella construida, que forman parte de la Primera Etapa de la Urbanización Las Marites, ubicados en la Avenida J.B.A., Caserío San Antonio, Municipio Autónomo G.d.E.N.E. cuyos linderos y demás determinaciones constan en el documento de parcelamiento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo M.d.E.N.E., el 25-03-1998, bajo el Nro. 12, folios 64 al 105, Protocolo Primero, Tomo 21, La Parcela Nro. 2-9 tiene un área aproximada de CIENTO OCHENTA METROS CUADRADOS (180 mts2) y está comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte: Nueve metros (9,00 mts) con Parcela Central P-C-2; Oeste: Veinte metros (20 mts) con parcela 2-11; Sur: Nueve metros (9,00 mts) con calle Oeste; y Este: Veinte metros (20 mts) con parcela 2-7, la vivienda construida en la citada parcela tiene una superficie de SETENTA Y NUEVE METROS CUADRADOS (79 mts2) aproximadamente y consta de tres (3) habitaciones, dos (2) baños, sala-comedor, cocina, lavandero y un (1) puesto de estacionamiento no techado, dicha vivienda está construida bajo el sistema tradicional con losa de fundaciones, vigas y columnas en concreto armado, y le pertenece a su representada de la siguiente manera: A) la parcela de terreno que forma parte de un lote de mayor extensión según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Mariño (hoy Municipio) del Estado Nueva Esparta, en fecha 22-07-1997, bajo el Nro. 20, folios 145 al 151, Protocolo Primero, Tomo 7 y B) las construcciones por haberlas realizado en parte con dinero propio de su representada y en parte con préstamos que le otorgó DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A; asimismo se extrae que el precio de la venta fue la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 24.599.232,00) los cuales declararon en nombre de su representada recibir en ese acto en su totalidad otorgándole así al comprador la propiedad, dominio y posesión del inmueble vendido y el ciudadano O.D.C.C. declaró por su parte que DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A le concedió un préstamo por la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00) comprometiéndose a devolverlo en sus oficinas en los términos y condiciones que a continuación se establecen: la cantidad de SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 7.000.000,00) dentro del plazo m.d.D. (10) años mediante el pago de ciento veinte (120) cuotas mensuales y consecutivas que inicialmente serán de TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL TRESCIENTOS VEINTIUNO CON 98/100 BOLÍVARES (Bs. 322.321,98) cada una, la primera de las cuales la pagaría a los treinta (30) días siguientes a la protocolización de ese documento y los demás el mismo día de cada uno de los meses subsiguientes hasta la totalidad de la cancelación y la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,0) en cinco (5) años mediante el pago de cinco (5) cuotas anuales y consecutivas que inicialmente serán de UN MILLÓN OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO CON 72/100 BOLÍVARES (Bs. 1.857.735,72) cada una, la primera de las cuales la pagaría dentro de un (1) año contado a partir de la protocolización de ese documento y las demás el mismo día de cada año subsiguiente. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme lo impone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio con base a los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil para demostrar las circunstancias antes resaltadas. Y así se decide.

   7. -Copia certificada (f. 28) que fue dejada en su lugar por el desglose de su original que hoy corre al folio 110, certificación que fue expedida por la secretaria del Juzgado primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macano de ésta Circunscripción Judicial en virtud de dar cumplimiento al auto de fecha 18-10-2002 a los efectos de remitir con la comisión conferida al Juzgado del Municipio Maneiro de este Estado para su debida ratificación, relacionado con el recibo emitido por la Urbanización Las Marites en fecha 05-02-1999 de donde se infiere que la ciudadana A.O.R. en representación de la Sociedad Mercantil Promociones Las Marites, C.A recibido de manos del ciudadano O.D.C.C. la cantidad de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 4.300.000,00) mediante cheque Nro. 07652482 del Banco de Venezuela, la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,0) mediante cheque Nro. 01811506 del Banco Banesco y la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00) en efectivo, por concepto de abono a la diferencia de crédito de la casa Nro. 2-09 de la Urbanización Las Marites, quedando un saldo de UN MILLÓN CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SIETE BOLÍVARES (Bs. 1.186.307,00), en cuya parte inferior central existe una firma que se lee: “A.O. ROMERO”. El anterior documento privado emanando de un tercero ajeno a la presente relación jurídico procesal presentado en original consta que fue debidamente ratificado por la mencionada ciudadana A.O.R., quien mediante declaración rendida en fecha 12-11-2003 manifestó: reconocer en su contenido y firma el documento antes referido, lo cual permite a este Tribunal conferirle valor probatorio para comprobar que la mencionada ciudadana recibió el preidentificado abono, y que el saldo deudor para esa fecha ascendió a la cantidad de UN MILLÓN CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SIETE BOLÍVARES (Bs. 1.186.307,0). Con relación a la impugnación le observa a la parte co-demandada que dicho medio de ataque está dirigido a los documentos privados reconocidos o tenidos como reconocidos y a los documentos públicos cuando estos sean presentados en fotostatos o copias certificadas, lo cual no encuadra en el caso bajo estudio, toda vez que según como se estableció, dicho instrumento fue presentado en original, por lo que en vista de lo anterior, se desestima la misma y así se decide.

   8. - Original (f. 29) de documento manuscrito en el cual se hace constar que después de haber cancelado la inicial de Bs. 9.112.262 quedando para el Banco del Sur un saldo de Bs. 15.486.981, aportándole éste sólo la cantidad de Bs. 10.000.000 teniendo que buscar Bs. 5.486.981 los cuales fueron cancelados por la oficina a la secretaria Aura Ortiz R. un primer pago de Bs. 4.300.000, así como también otros abonos, quedando un saldo de la letra de Bs. 1.031.512 de los cuales luego se abonó Bs. 77.000 por ante la oficina quedando la cantidad de Bs. 954.000 de los cuales se abonó a J.P. la cantidad de Bs. 218.000 quedando Bs. 736.000, luego la cantidad de Bs. 270.000 quedando un saldo deudor de Bs. 466.000. Observándose en su parte inferior derecha firma ilegible con número de cédula 4.050.785. El anterior documento no se le otorga valor probatorio, en vista de que al no haber sido ratificado por la persona que figura suscribiéndolo en representación de la mencionada institución bancaria, no se cumplieron las exigencias del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   9. - Original de documento privado manuscrito que se lee: “Después de haber cancelado la inicial de Bs.9.112.262 quedando para el Banco del Sur un saldo de 15.486.981 el Banco solo me aprobó diez Millones teniendo que buscar 5.486.981 los cuales fueron cancelados por la Oficina a la Secretaria Aura Ortiz R., un primer pago de 4.300.000 también otros abonos quedando un saldo de la letra 1.031.512 de los cuales luego se abonó 77.000 por Oficina quedando 954.000 de los cuales se abonó J.P. 218.000 quedando 736.000 luego 270.000 quedando saldo o deudor 466.000”, el cual carece de valor probatorio toda vez que no se conoce a ciencia cierta la persona de quien emana, pues en su parte final solo aparece una firma y un número de cédula ilegible o confuso, lo cual impide a este Juzgado conferirle valor probatorio al mismo. De igual forma se desprende que al reverso del precitado documento aparece un Estado de Cuenta en original denominado (Provisional) suscrito por la ciudadana C.M. (Jefe del Departamento de Recuperaciones) emitido por DEL SUR Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., a través del cual se hace referencia al crédito otorgado al ciudadano O.D.C.C., titular de la cédula de identidad Nro.4.050.785, P.H. Nro. 66-21-02669-6 y 66-21-02669-6-01. Nro. de Cuenta: 30-21-00701-2. Fecha: 30-4-99, reflejando los siguientes datos: saldo del préstamo Bs. 10.000.000,00, intereses a capital Bs.1.054.720,23 gastos de cobranza Bs.1.000,00. Intereses por mora Bs.258,30. Seguro de vida Bs.26.274,99. Seguro de incendio 19.142,34. Servicio de liberación Bs.5.000,00, total saldo del préstamo Bs.11.106.395,86, lo cual debía ser cancelado en cheque de gerencia a nombre DEL SUR E.A.P.C.A., debiendo consignar el asociado en efectivo la cantidad de Bs.143.457,60 de los cuales Bs.87.925,63 corresponden a levantamiento de Diferido y Bs.55.531,97 a comisión bancaria, los cuales al igual que los intereses están sujetos a variación, al cual no se le otorga valor probatorio, en vista de que al no haber sido ratificado por la persona que figura suscribiéndolo en representación de la mencionada institución bancaria, no se cumplieron las exigencias del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   10. - Copia fotostática (f. 30) de recibo de fecha 28-05-99 del cual se extrae que el ciudadano J.P. recibió en nombre de la compañía Promotora Las Marites, C.A de manos del ciudadano O.D.C.C. la cantidad de DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 218.000,00) correspondiente a abono de la deuda que mantenía su representada por la compra de la casa identificada con el Nro. 2-9 de la Urbanización Las Marites, teniendo un saldo pendiente correspondiente al capital de SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 736.000,00) cantidad ésta que no contempla los intereses moratorios causados por dicho capital, monto éste se calcularía para el último pago a efectuarse el día 30-08-99. Observándose en su parte inferior izquierda firma ilegible. Esta prueba presentada en copia simple fue impugnada y en tal sentido, al no haberse dado cumplimiento a las exigencias del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no puede ser tenida como fidedigna. Con respecto al desconocimiento efectuado el tribunal estima que el mismo debe ser desestimado, toda vez que el documento desconocido fue presentado en fotostato y no en original, como lo impone el artículo 444 del citado Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   11. -Copia certificada (f.31) expedida por la secretaria del Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de ésta Circunscripción Judicial de recibo de fecha 07-07-99 del cual se extrae que el ciudadano O.C. canceló la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 270.000,00) en efectivo por concepto de cancelación de segundo pago a PROMOCIONES LAS MARITES, C.A, quedando un saldo de Bs. 466.000,00Esta prueba presentada en copia simple fue impugnada y en tal sentido, al no haberse dado cumplimiento a las exigencias del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no puede ser tenida como fidedigna y en consecuencia, no se le atribuye valor probatorio. Y así se decide.

   12. - Original (f. 32) de escrito dirigido al INDECU por el ciudadano O.C. en fecha 19-03-02 de la cual se extrae que denunció la estafa que quiso hacerle el abogado A.L.T., con la empresa de viviendas PROMOCIONES LAS MARITIS y su representante ingeniero G.D. al tratar de hacerle un remate de la casa que en los Tribunales Penales Civiles de Juzgado Primero del Municipio Mariño y García en los cuales ellos introdujeron un juicio con dos (2) letras que tenían en su poder que fueron canceladas como lo demostró con los recibos de pago, que están ahí archivados los cuales se los entregó a sus abogados MAGALVI ESTABA y GASPAN DUBOI para que lo defendieran en el juicio y en el cual no saliera perjudicado, pero estos señores siempre le dijeron que todo iba muy bien y que no se preocupara, que ese juicio era de muchos años, pero lamentablemente se pusieron de parte del abogado TERZA y nunca lo defendieron porque nunca hicieron una contesta al juicio, lo que permitió que las dos (2) letras por TRES MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.700.000,00) que fueron canceladas por el señor O.C. en las oficinas de PROMCIONES LAS MARITIS, en Macho Muerto, nunca le entregaron ninguna de las cinco (5) letras canceladas alegando que estaban en la oficina del Edificio de Pampatar; que el Dr. TERZA le hizo con dichas letras de TRES MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.700.000,00) una enajenación y un embargo y ahora le quiere hacer un remate de la casa, pues ya eso es lo que se corre en los tribunales para la próxima semana, ahora intentan venderle la casa y dejarlo en la calle, en cuya parte inferior central aparece una firma ilegible perteneciente al mencionado co-demandado. El anterior documento suscrito por la parte codemandada O.C. producido en original si bien no fue objeto de desconocimiento ni tacha, carece de valor probatorio, por cuanto el mismo carece de sello, firma o algún dato que permita determinar que el mismo ciertamente fue presentado en la oficina del INDECU. Y así se decide.

   13. - Copia fotostática (f. 33 al 35) de acta levantada por el INDECU en fecha 26-01-01 de la cual se extrae que a raíz de la denuncia formulada por el señor C.C. el abogado A.L.T. en su carácter de apoderado judicial de la empresa PROMOCIONES LAS MARITES, C.A manifestó que el denunciante debía cancelar a su representada todo y cada uno de los conceptos que constan en el libelo de la demanda identificada con el Nro. 1499, nomenclatura particular del Tribunal Primero del Municipio Mariño de éste Estado, por los conceptos de intimación para su cobro de dos letras de cambio cuyo valor es entendido, la primera de ellas por la cantidad de Bolívares UN MILLÓN TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS DOCE (Bs. 1.031.512,00) y la segunda por la cantidad de Bolívares DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO (Bs. 2.731.425,00), sus intereses, la indexación y las costas judiciales calculadas por el Tribunal, por su parte el denunciante ciudadano O.C. manifestó que él tenía pruebas de recibos de pago de Bs. 2.732.425, un recibo pagado al señor R.d.l.T. por Bs. 1.050.000 el día 02-12-98 y otro recibo pagado a Aura secretaria de la empresa por Bs. 1.682.000 pagados el 16-10-98 de la última letra de Bs. 1.031.572, tiene recibos de Bs. 75.000 pagados a la secretaria A.O.R., recibos pagados al Dr. J.P. por Bs. 280.000 el 28-05-1999 y un último recibo de Bs. 270.000 el 07-07-99 quedando un saldo deudor de Bs. 466.000 es el único dinero que le está debiendo a Promociones Las Marites, C.A; nuevamente el denunciado manifestó que insistía en enervar el valor probatorio de los supuestos recibos de pago aludidos por el denunciante por cuanto los desconocía en cuanto a contenido y firma y en cuanto a la relación entre el denunciante y sus abogados defensores nada incumbe a su representada y dando respuesta a esto el denunciante manifestó que en la compra de la casa de las Marites de las 4 letras que le hicieron pagó a través de recibo la inicial de Bs. 600.000 la primera letra de Bs. 3.160.000 fue cancelada pero al misma no fue entregada la tiene Promociones Las Marites, la segunda letra de Bs. 2.619.619 si le fue entregada, la tercera letra de Bs. 2.732.425 también fue cancelada pero no fue entregada la letra y la última letra de Bs. 1.031.000 habiéndose cancelado quedó en su poder. El anterior documento no fue objeto de impugnación que consagra el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno y se valora para demostrar tales hechos. Y así se decide.

   14. - Prueba de informe (f. 87) evacuada por el Banco de Venezuela, Grupo Santander en fecha 5-11-2002, a través de la cual informa que la cuenta signada con el Nro.14418086 no aparecía registrada en su base de datos y por lo tanto debía verificarse la numeración de la misma para así poder dar una respuesta satisfactoria. Esta prueba de informe no se le atribuye valor probatorio por cuanto nada aporta para demostrar los hechos controvertidos de este juicio. Y así se decide.

   15. - Prueba de informe (f.105) evacuada por el Banco de Venezuela, Grupo Santander en fecha 26-11-2002, a través de la cual informa que debía indicarse fecha del cobro del cheque Nro.07652482 por la cantidad de Bs.2.000.000,00, correspondiente a la cuenta N°.144-1359145 perteneciente al señor O.D.C.C. titular de la cédula de identidad Nro.4.050.785, ya que en revisión efectuada en los movimientos correspondientes antes de su fecha de cancelación 26-10-2000 no aparecía reflejada; que la cuenta signada con el Nro.14418086 no aparecía registrada en su base de datos y por lo tanto debía verificarse la numeración de la misma para así poder dar una respuesta satisfactoria. Esta prueba de informe no se le atribuye valor probatorio por cuanto nada aporta para demostrar los hechos controvertidos de este juicio. Y así se decide.

   16. - Prueba de informe (f.21) evacuada por el Banco Banesco en fecha 13-01-04 de la cual se extrae que el cheque de gerencia serial 01811506 emitido en fecha 05-02-1999 por la cantidad de Bolívares DOS MILONES DOSCIENTOS MIL (Bs. 2.200.000,00) a favor de PROMOCIONES LAS MARITES, C.A fue depositado en una cuenta del BANCO INTERNACIONAL INTERBANK a nombre del beneficiario del cheque y en la cuenta Nro. 009-254415-0. Observándose en su parte inferior central sello húmedo “BANESCO” y firma ilegible. Esta prueba se le confiere valor probatorio con base al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   17. - Prueba de informe (f. 31) evacuada por el Banco Venezuela en fecha 23-03-04 a través de la cual informa que en el mes de febrero de 1999 sólo aparece un depósito por la cantidad de Bs. 2.000.000,00 en la cuenta corriente Nro. 0102-0144-69-00-01359145, cuyo titular es el ciudadano O.D.C.C., portador de la cédula de identidad Nro. 4.050.785, y que asimismo el cheque Nro. 07652482 no aparecía registrado en los movimientos correspondientes. Esta prueba de informe no se le atribuye valor probatorio por cuanto nada aporta para demostrar los hechos controvertidos de este juicio. Y así se decide.

   18. - Prueba de informe (f. 86 al 126) evacuada por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario INDECU a través de la cual remite copia certificada de denuncia y/o expediente signado con el Nro. 739-2000 de fecha 04-12-00 en donde aparece como denunciante el ciudadano O.D.C.C. y como denunciada la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS MARITES, C.A. Esta prueba se le confiere valor probatorio con base al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

       PRUEBAS DEL CODEMANDADO O.D.C.C..

   1. - Certificación (f. 53) de Partida de Nacimiento inscrita en la Parroquia San F.d.M.A.d.E.M. asentada bajo el Nro. 101, en la cual se certifica que fue presentada el menor de nombre A.A.C.V., quien nació el día 19-09-01 y donde se infiere que es hija de O.D.C.C. y M.D.V.V.R.. El anterior documento consistente en una certificación emanada de la Prefectura del Municipio Acosta del Estado Monagas se le confiere valor probatorio con base al artículo 1.384 del Código Civil para comprobar que el n.A.A. nació el 19-9-2001 y que es hijo de O.D.C.C. y M.D.V.V.R.. Y así se decide.

   2. - Original (f. 66) de recibo emitido en fecha 02-12-1998 del cual se extrae que el ciudadano R.D.L.T., en su carácter de Gerente de Promociones Las Marites, C.A recibió de manos del ciudadano O.D.C.C. la cantidad de Bolívares UN MILLÓN CINCUENTA MIL (Bs. 1.050.000,00) por concepto de abono a cuenta de inicial en compra de casa 2-9 de la Urbanización Las Marites. El anterior documento no se valora por cuanto siendo un documento privado emanado de tercero no se dio cumplimiento al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en vista de que el mismo no fue ratificado por el tercero que aparece suscribiéndolo. Y así se decide.

   3. - Original (f. 67) de comunicación enviada por el abogado J.R.P. en fecha 27-04-1999 al ciudadano O.D.C.C. por medio de la cual le manifestó que asistiera el día jueves 29-04-1999 a las 3:00 pm a una reunión en su oficina con el objeto de atender un asunto de su interés y que de no asistir se consideraría como desistimiento por su parte de la solución de dicho asunto por la vía extrajudicial. Observándose en su parte inferior izquierda firma ilegible. El anterior documento no se valora por cuanto siendo un documento privado emanado de tercero no se dio cumplimiento al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en vista de que el mismo no fue ratificado por el tercero que aparece suscribiéndolo. Y así se decide.

   4. - Original (f. 68) de recibo de fecha 28-05-99 del cual se extrae que el ciudadano J.P. recibió en nombre de la compañía Promotora Las Marites, C.A de manos del ciudadano O.D.C.C. la cantidad de DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 218.000,00) correspondiente a abono de la deuda que mantenía su representada por la compra de la casa identificada con el Nro. 2-9 de la Urbanización Las Marites, teniendo un saldo pendiente correspondiente al capital de SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 736.000,00) cantidad ésta que no contempla los intereses moratorios causados por dicho capital, monto éste se calcularía para el último pago a efectuarse el día 30-08-99. Observándose en su parte inferior izquierda firma ilegible. El anterior documento no se valora por cuanto siendo un documento privado emanado de tercero no se dio cumplimiento al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en vista de que el mismo no fue ratificado por el tercero que aparece suscribiéndolo. Y así se decide.

   5. - Original (f. 8) de justificativo de testigos evacuado por ante la Junta Parroquial del Municipio Acosta del Estado Monagas en fecha 19-03-01 del cual se extrae que los ciudadanos ELIAMIR BOGARÍN y E.V. manifestaron que los ciudadanos O.D.C.C. y M.D.V.V.R. llevaban vida concubinaria y de cuya unión procrearon a tres (3) hijos que llevan por nombre OSMARYS SARAÍ, O.A. y A.D.V., el cual fue debidamente ratificado por los ciudadanos ELIAMIR BOGARÍN y E.V.. El anterior documento fue igualmente promovido por la parte actora, y por lo tanto ya fue analizado en el punto (1) de este mismo fallo, resultando así innecesario volver a emitir juicio sobre su valoración. Y así se decide.

   6. - Copia certificada (f. 9) de Partida de Nacimiento inscrita en la Parroquia San F.d.M.A.d.E.M. asentada bajo el Nro. 6, en la cual se certifica que fue presentada la menor de nombre OSMARYS SARAI, quien nació el día 27-08-1996 y donde se infiere que es hija de O.D.C.C. y M.D.V.V.R.. El anterior documento fue igualmente promovido por la parte actora, y por lo tanto, ya fue analizado en el punto dos (2.-) de este mismo fallo, resultando así innecesario volver a emitir juicio sobre su valoración. Y así se decide.

   7. - Copia certificada (f. 10) de Partida de Nacimiento inscrita en la Parroquia San F.d.M.A.d.E.M. asentada bajo el Nro. 7, en la cual se certifica que fue presentado el menor de nombre O.A., quien nació el día 08-04-1998 y donde se infiere que es hijo de O.D.C.C. y M.D.V.V.R.. El anterior documento fue igualmente promovido por la parte actora, y por lo tanto, ya fue a.e.e.p.t. (3.-) de este mismo fallo, resultando así innecesario volver a emitir juicio sobre su valoración. Y así se decide.

   8. - Copia certificada (f. 11) de Partida de Nacimiento inscrita en la Parroquia San F.d.M.A.d.E.M. asentada bajo el Nro. 8, en la cual se certifica que fue presentada la menor de nombre A.D.V., quien nació el día 09-09-1999 y donde se infiere que es hija de O.D.C.C. y M.D.V.V.R.. El anterior documento fue igualmente promovido por la parte actora, y por lo tanto, ya fue analizado en el punto cuatro (4.-) de este mismo fallo, resultando así innecesario volver a emitir juicio sobre su valoración. Y así se decide.

   9. - Copia certificada (f. 28) expedida por la secretaria del Juzgado primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macano de ésta Circunscripción Judicial de recibo emitido por la Urbanización Las Marites en fecha 05-02-1999 del cual se extrae que la ciudadana A.O.R. en representación de la Sociedad Mercantil Promociones Las Marites, C.A recibido de manos del ciudadano O.D.C.C. la cantidad de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 4.300.000,00) mediante cheque Nro. 07652482 del Banco de Venezuela, la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,0) mediante cheque Nro. 01811506 del Banco Banesco y la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00) en efectivo, por concepto de abono a la diferencia de crédito de la casa Nro. 2-09 de la Urbanización Las Marites, quedando un saldo de UN MILLÓN CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SIETE BOLÍVARES (Bs. 1.186.307,00). Observándose en su parte inferior central firma que se l.A.O.R. y el cual fue debidamente ratificado por la mencionada ciudadana A.O.R.. El anterior documento fue igualmente promovido por la parte actora, y por lo tanto, ya fue analizado en el punto siete (7.-) de este mismo fallo, resultando así innecesario volver a emitir juicio sobre su valoración. Y así se decide.

   10. - Copia certificada (f. 31) expedida por la secretaria del Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de ésta Circunscripción Judicial de recibo de fecha 07-07-99 del cual se extrae que el ciudadano O.C. canceló la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 270.000,00) EN EFECTIVO por concepto de cancelación de segundo pago a PROMOCIONES LASMARITES, C.A, quedando un saldo de Bs. 466.000,00. Observándose en su parte final izquierda firma ilegible. El anterior documento fue igualmente promovido por la parte actora, y por lo tanto, ya fue analizado en el punto catorce (14.-) de este mismo fallo, resultando así innecesario volver a emitir juicio sobre su valoración. Y así se decide.

   11. - Copia fotostática (f. 21 al 27) de documento de préstamo protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo M.d.E.N.E. en fecha 09-02-1999, bajo el Nro. 32, folios 202 al 210, Protocolo Primero, Tomo 8 del cual se extrae que la ciudadana Z.M.A. en su carácter de apoderada especial de DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A otorgó préstamos a la empresa PROMOCIONES LAS MARITES, C.A denominada a los efectos de ese contrato LA PRESTATARIA por la cantidad de BOLÍVARES SETECIENTOS DIEZ MILLONES (Bs. 710.000.000,00) destinados a la construcción de Setenta y Seis (76) viviendas unifamiliares y el urbanismo de las mismas pertenecientes a la Primera Etapa de la Urbanización Las Marites, que se construirían sobre un lote de terreno identificado como lote Nro. 1 (A y B), ubicado en la Avenida J.B.A., Caserío San Antonio, Municipio Autónomo G.d.E.N.E., constando en dichos documentos de prestamos que la PRESTATARIA a los fines de garantizar la devolución de la cantidad dada en préstamo, el pago de los intereses compensatorios y moratorios constituyó Anticresis e Hipoteca Convencional y Global de Primer Grado hasta por la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 994.000.000,00) sobre el descrito lote distinguido como lote Nro. 1 (A y B) de terreno extensiva dicha hipoteca por disposición legal sobre las 76 viviendas unifamiliares y el urbanismo de las mismas pertenecientes a la Primera Etapa de la Urbanización Las Marites, por lo que canceladas parcialmente las obligaciones derivadas de ese crédito y consecuencialmente la Anticresis e Hipoteca Convencional y Global de Primer Grado que gravaba el inmueble antes señalado y reducida hasta la concurrencia del monto recibido en ese acto de dicha hipoteca que pesa sobre los demás bienes inmuebles, los ciudadanos R.J.D.L.T.R. y/o G.E.D.L. en su carácter de apoderados de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS MARITES, C.A dieron venta al ciudadano O.D.C.C. un inmueble propiedad de su representada, constituido por la parcela Nro. 2-9 y la vivienda sobre ella construida, que forman parte de la Primera Etapa de la Urbanización Las Marites, ubicados en la Avenida J.B.A., Caserío San Antonio, Municipio Autónomo G.d.E.N.E. cuyos linderos y demás determinaciones constan en el documento de parcelamiento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo M.d.E.N.E., el 25-03-1998, bajo el Nro. 12, folios 64 al 105, Protocolo Primero, Tomo 21, La Parcela Nro. 2-9 tiene un área aproximada de CIENTO OCHENTA METROS CUADRADOS (180 mts2) y está comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte: Nueve metros (9,00 mts) con Parcela Central P-C-2; Oeste: Veinte metros (20 mts) con parcela 2-11; Sur: Nueve metros (9,00 mts) con calle Oeste; y Este: Veinte metros (20 mts) con parcela 2-7, la vivienda construida en la citada parcela tiene una superficie de SETENTA Y NUEVE METROS CUADRADOS (79 mts2) aproximadamente y consta de tres (3) habitaciones, dos (2) baños, sala-comedor, cocina, lavandero y un (1) puesto de estacionamiento no techado, dicha vivienda está construida bajo el sistema tradicional con losa de fundaciones, vigas y columnas en concreto armado, y le pertenece a su representada de la siguiente manera: A) la parcela de terreno que forma parte de un lote de mayor extensión según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Mariño (hoy Municipio) del Estado Nueva Esparta, en fecha 22-07-1997, bajo el Nro. 20, folios 145 al 151, Protocolo Primero, Tomo 7 y B) las construcciones por haberlas realizado en parte con dinero propio de su representada y en parte con préstamos que le otorgó DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A; asimismo se extrae que el precio de la venta fue la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 24.599.232,00) los cuales declararon en nombre de su representada recibir en ese acto en su totalidad otorgándole así al comprador la propiedad, dominio y posesión del inmueble vendido y el ciudadano O.D.C.C. declaró por su parte que DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A le concedió un préstamo por la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00) comprometiéndose a devolverlo en sus oficinas en los términos y condiciones que a continuación se establecen: la cantidad de SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 7.000.000,00) dentro del plazo m.d.D. (10) años mediante el pago de ciento veinte (120) cuotas mensuales y consecutivas que inicialmente serán de TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL TRESCIENTOS VEINTIUNO CON 98/100 BOLÍVARES (Bs. 322.321,98) cada una, la primera de las cuales la pagaría a los treinta (30) días siguientes a la protocolización de ese documento y los demás el mismo día de cada uno de los meses subsiguientes hasta la totalidad de la cancelación y la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,0) en cinco (5) años mediante el pago de cinco (5) cuotas anuales y consecutivas que inicialmente serán de UN MILLÓN OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO CON 72/100 BOLÍVARES (Bs. 1.857.735,72) cada una, la primera de las cuales la pagaría dentro de un (1) año contado a partir de la protocolización de ese documento y las demás el mismo día de cada año subsiguiente. El anterior documento fue igualmente promovido por la parte actora, y por lo tanto, ya fue analizado en el punto trece (13.-) de este mismo fallo, resultando así innecesario volver a emitir juicio sobre su valoración. Y así se decide.

       Parte Co-demandada Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS MARITES, C.A:

       Se deja constancia que el apoderado judicial de la parte co-demandada PROMOCIONES LAS MARITES, C.A promovió, reprodujo e hizo valer en toda forma de derecho el mérito más favorable que corre inserto en todo aquello que favorezca a su representada específicamente el hecho cierto que se establece en el artículo 767 del Código Civil Venezolano de que la presunción de comunidad concubinaria que alega la parte actora, es una presunción que solo surte efectos entre los concubinos y entre sus respectivos herederos y también entre ellos y los herederos del otro, es decir que dicha presunción no durante efectos ante terceros.

       LA ACCIÓN DE TERCERIA ANTES DE EJECUTARSE LA SENTENCIA.-

       De acuerdo al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenido en fallo del 24-10-2003 la acción de tercería puede interponerse aún después de dictada la decisión definitiva, pero antes de que ésta efectivamente sea ejecutado, al sostener:

       …Cabe destacar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, la tercería puede proponerse antes de haberse ejecutado la sentencia, caso en el cual el tercero puede oponerse a que ella sea ejecutada cuando la tercería apareciere fundada en instrumento público fehaciente o cuanto preste caución suficiente, a juicio del Tribunal, para suspender la ejecución, siendo en todo caso responsable el tercero del perjuicio ocasionado por el retardo si la tercería resultare desechada.

       Al respecto, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil,” Tomo III, explica que el tercero puede intervenir mientras exista juicio pendiente, aún cuando se encuentre en fase ejecutiva, sin que ello signifique que pretenda la revisión de la cosa juzgada, pues ésta no le es oponible dado el principio de relatividad de la misma, consagrado en el artículo 1.359 del Código Civil, según el cual la autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia y es necesario que la cosa demandada sea la misma, que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa, que sea entre las mismas partes y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior.

       El artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, además presta una utilidad para la eficacia de la justicia, suspendiendo la ejecución no terminada, cuando se preste título fehaciente o caución que garantice al ejecutante la indemnización de eventuales perjuicios.

       Igualmente, el mencionado autor comenta que el “instituto público fehaciente”, que debe presentar el tercero con el objeto de logara la suspensión de la ejecución de la sentencia, debe acreditar plenamente la existencia y exigibilidad de su derecho y se refiere en general al documento público o privado, reconocido judicialmente…”

       En el caso bajo análisis, se evidencia que la acción de tercería fue propuesta el día 22-5-2002 antes de que se procediera a ejecutar de manera forzosa la sentencia recaída en la causa principal, pues emerge que el Tribunal de la causa mediante auto pronunciado en fecha 24-3-2000 ordenó la ejecución voluntaria de la misma, fijando a tal efecto, cinco (5) días de despacho, lo cual obviamente conduce a establecer que la misma dirigida a obtener la suspensión de la ejecución del fallo dictado en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES (Intimación) incoado por PROMOCIONES LAS MARITES, C.A., en contra del ciudadano O.D.C.C. fue propuesta en forma oportuna. Y así se decide.

       DEL FALLO APELADO

       De acuerdo al contenido de la decisión emitida por el Juez de la causa con motivo de la presente acción, se extrae que se desestimó la misma, a raíz de la declaratoria de falta de cualidad que le fue atribuida a la demandante, ciudadana M.D.V.V.R., bajo la siguiente fundamentación:

       …Criterios, los transcritos, que comparte ampliamente este sentenciador, pues ciertamente, la única forma de demostrar fehacientemente la existencia de una relación concubinaria, es mediante una sentencia definitivamente firme declarativa de mera certeza, intentada en forma autónoma, contra la otra parte de esa relación concubinaria, y no como se pretendió en el presente caso, demostrarla trayendo a los autos un justificativo de testigos donde declararon dos personas que en el lapso probatorio del juicio de tercería no fueron promovidos para que ratificaran sus deposiciones, tal como debió haberse hecho para que dichas declaraciones tuvieran valor probatorio por provenir de terceros, tal como lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; y tres partidas de nacimiento de tres niños, cuyos nombres se omiten por disposición de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, presentados por el demandado en el juicio principal O.D.C.C., ante la Jefatura Civil de la Parroquia San F.d.E.M., el 19-02-2001, es decir, presentados posteriormente a la fecha de instauración del juicio principal, y como ha quedado demostrado, esas pruebas no son idóneas para demostrar en juicio de tercería en forma fehaciente la existencia de dicho vínculo, por lo tanto, al no haber sido demostrada en la forma planteada por las referidas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la existencia de dicho vínculo, la demandada no demostró tener la cualidad ni el interés legítimo actual para intentar la presente demanda de tercería.

       Dicha condición de concubinato para que se reconozca como tal, se ratifica, es necesario que dicha condición se haya discutido en un proceso contencioso autónomo declarativo de mera certeza, intentando ante un tribunal de primera instancia en lo civil de familia, en caso de ser demandado el otro supuesto concubino; o ante los tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, cuando el presunto concubino o concubina haya fallecido y sean demandados sus hijos menores de edad, así como a todas aquellas personas que de manera directa tuvieren interés en la demanda mero declarativa promovida, y nunca que esa relación concubinaria sea legitimada por un tribunal de municipio, sin competencia en la materia de familia, que pueda declarar la existencia de un vínculo o posesión de estado entre las personas, y por esa sola razón debe ser desechada la presente demanda en el dispositivo de esta sentencia, por la falta de cualidad de la demandante en tercería para intentar el presente juicio. Así se decide...

       ARGUMENTOS DE LA DEMANDANTE-APELANTE:

       La demandante-apelante señaló:

       - que la sentencia dictada por el a quo es totalmente nula, ya que la demanda de tercería instaurada por su representada y admitida en fecha 27 de mayo de 2002, se fundamenta en el numeral 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, por tener derechos sobre el bien inmueble objeto de ejecución en el juicio principal que por cobro de bolívares siguió la empresa PROMOCIONES LAS MARITES, C.A., contra el ciudadano O.D.C.C., es una tercería de dominio, instaurada en ejecución de sentencia, con el alegato de haber ocurrido FRAUDE PROCESAL en dicho juicio principal, debido a que la única deuda existente entre el ciudadano O.C. y la empresa PROMOCIONES LAS MARITES, sólo alcanza a la suma de Bs.466.000,00 ya que la deuda por la adquisición del inmueble ahora a ejecutar había sido pagada por O.C., casi en su totalidad, restando únicamente esa suma de Bs.466.000 y por ello, el proceso o juicio principal es nulo;

       - que aún cuando no se trata de transcripciones de texto de la referida sentencia de la Sala Constitucional de nuestro M.T.d.J., son criterios que se desprenden de la misma, aplicables al caso de autos, donde su representada ha ocurrido a la tercería, al juicio ordinario, no solo para acreditar su condición de concubina del demandado en la causa principal bajo el escenario del contradictorio, sino también para invocar el fraude procesal ocurrido en el juicio principal, donde se le pretendió cobrar al ciudadano O.D.C.C. una deuda ya cancelada en su casi totalidad;

       - que de las pruebas aportadas al proceso de tercería se evidencia la condición de concubina de su representado respecto del demandado en el juicio principal, ciudadano O.C. que producen los efectos jurídicos de su cualidad para instaurar esta tercería, en las consecuencias peticionadas en el libelo de demanda, como víctima del fraude procesal sustanciado en el juicio principal;

       - que por una parte hay la comprobación de una secuela de procreación de hijos entre ella y el codemandado en tercería, con la promoción de tres partidas de nacimiento, que denotan la regularidad y permanencia de la vida en común, que ponen de relieve dicha unión concubinaria;

       - que evidenciada así la unión no matrimonial permanente y la formación de un patrimonio contemporáneo con esa vida en común, se producen los efectos reclamados en el petitorio de la tercería incoada;

       - que constituye una falsedad lo afirmado por el juez de Municipios respectos al justificativo de testigos presentado en esa causa de tercería, que – según dicho juez – no se evacuó en el proceso con su ratificación, cuando en las actas procesales, constan las resultas de la comisión impartida en ese sentido al respectivo tribunal comisionado, y en consecuencia, el a quo estaba obligado a analizar y valora pero prefirió tergiversar y señalar que dicha prueba no se evacuó en el proceso.

       ARGUMENTOS DE LOS DEMANDADOS.-

       CODEMANDADO O.D.C.C..-

       El codemandado O.d.C.C. al momento de contestar la demanda expresó:

       - que era cierto que desde hace varios años llevaba vida concubinaza con la ciudadana MARBELLYS DEL VALLE VILLAFRANCA RODRÍGUEZ;

       - que con dicha ciudadano procreó cuatro hijos de nombres OSRNARYS, OMAR, ÁNGELA y ANDRÉS conforme a las partidas de nacimiento producidas en copias certificadas;

       - que estaba consciente de que existiendo como existe esa situación de concubinato desde el año 1995 aproximadamente;

       - que admitía que en año 1998 asumió una obligación pecuniaria con PROMCIONES LAS MARITES, C.A según se evidencia de documento producido por la demandante en tercería marcada F, que se refiere a una casa adquirida mediante el documento registrado en fecha 09-02-1999, bajo el Nro.32;

       - que en el texto de dicho documento consta que PROMOCIONES LAS MARITES, C.A recibió el precio total de la venta, quedando con una deuda con DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A no con PROMOCIONES LAS MARITES, C.A con quien queda un saldo de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA BOLÍVARES (Bs. 5.486.970,00) cuyo saldo lo pagó así: a) según recibos y cheques Nros. 07652482 del Banco de Venezuela, por Bs. 2.000.000; cheque Nro. 01811506 del Banco Banesco por Bs. 2.200.000 más Bs. 100.000 en efectivo y que quedó un saldo de Bs. 1.186.307,00;

       - que luego hizo otros abonos por Bs. 155.458, Bs. 77.000, Bs. 218.000 y Bs. 270.000 quedando únicamente un saldo de Bs. 466.000 y por ello cuando abogados de PROMOCIONES LAS MARITES, C.A pretende cobrarle letras de cambio emitidas a r.d.e.ú. negociación, acudió al INDECU Nueva Esparta y denunció el fraude que se trataba de cometer contra su persona, lo que no fue suficiente pero si antecedente de la demanda que por COBRO DE BOLÍVARES intentaron los abogados de PROMOCIONES LAS MARITES, C.A contra su persona;

       - que convenía en la demanda de tercería instaurada por su concubina M.D.V.V.R..

       CODEMANDADA Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS MARITES, C.A.

       Por su parte, la Co-demandada Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS MARITES, C.A rechazó categóricamente la demanda, argumentando como fundamento lo siguiente:

       - que negaba, rechaza y contradecía la demanda de tercería en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos alegados por la parte actora como el derecho que de ellos pretende deducir, ya que la misma se basa en una supuesta comunidad concubinaria existente entre la demandante y el ciudadano O.D.C.C.;

       - que la parte actora alega una presunta relación de concubinato, basada en el artículo 767 del Código Civil Venezolano;

       - que tal como se desprende de dicha norma, la comunidad concubinaria es una presunción que solo surte efectos legales con respecto a los concubinos entre si y sus respectivos herederos y también entre uno de ellos y los herederos del otro;

       - que dicha norma no surte efectos legales en contra de terceros como lo es el caso de su representada, y es por lo que solicitó fuera declara sin lugar la acción interpuesta por la actora y mucho mas aun ya que los recaudos aportados por la actora para demostrar la supuesta comunidad concubinaria existente entre la actora y el ciudadano O.D.C.C., descrito como justificativo en el libelo de demanda que si bien es expedido por la primera autoridad civil de la Parroquia de San Francisco, Municipio Acosta del Estado Monagas, la cual aluden bajo tipología de constancia de concubinato;

       - que la expresa instrumentación no se encuentra revestida de las características de Ley necesarias para ser consideradas instrumentos públicos en razón a ser referidos al estados de las personas para lo cual no está facultado el funcionario que la suscribe, y por consiguiente no constituye un elemento probatorio idóneo para demostrar el estado que en él mismo se expresa, por los razonamientos de derecho expuestos procedió a impugnarlo y desconocerlo;

       - que los documentos aportados con las letras C, D, y E aportados por la actora en el libelo se aprecia el fraude procesal en que quieren incurrir la actora y su representación jurídica, toda vez que de ellos se denota que el ciudadano O.D.C.C., en la misma fecha 19-02-01 presentó ante la primera autoridad civil de la Parroquia San Francisco, Municipio Acosta del Estado Monagas, a sus supuestos tres menores hijos, aparentemente procreados con la actora, cuando el primero de ellos ya contaba con cuatro años de edad, el segundo con dos años y el tercero con un año;

       - que la actora pretende hacer ver dichos instrumentos como pruebas fehacientes, es decir las marcadas con las letras B, C, D y E cuando la doctrina ha sostenido que para que una prueba documental como las mencionadas anteriormente tengan el carácter de fehacientes, debe ser preconstituida, es decir anterior al decreto o la ejecución de la medida, o la sentencia definitivamente firme, de lo que se puede observar que el documento marcado con la letra A de fecha 19-02-01 y los documentos marcados con las letras B, C y D de fechas 19-02-01, todas estas fechas posteriores a la sentencia emitida por el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de ésta Circunscripción Judicial de éste Estado;

       - que negaba, rechaza y contradecía que la sentencia dictada por el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de ésta Circunscripción Judicial de éste Estado en fecha 24-03-00, que ordenó la ejecución como sentencia pasada de autoridad de cosa juzgada no deba ejecutarse, toda vez que como se dijo anteriormente, a lo largo del juicio principal, el ciudadano O.D.C.C., no demostró en su oportunidad legal, haber cancelado las sumas que se pretenden aludir mediante las documentales aportadas por la actora en el presente juicio, es decir las marcadas con las letras H, I, J y K;

       - que impugnaba y desconocía en nombre de su representada las documentales marcadas con las letras H, I, J y K en cuanto a su contenido y firma;

       - que negaba, rechazaba y contradecía que la única deuda pendiente de pago que tenía el ciudadano O.D.C.C. para con su representada era la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL (Bs. 466.000);

       - que negaba, rechazaba y contradecía que el proceso seguido bajo el expediente Nro. 99-1499, por ante el tribunal Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de ésta Circunscripción Judicial de éste Estado sea nulo o deba ser declarado nulo, como pretende sea declarado así por la parte actora, aunado al hecho de que nada tienen que ver con el juicio principal intentado que no es mas sino la intimación al cobro de dos (2) letras de cambio con valor entendido;

       - que solicitaba al tribunal que de oficio aperturara una averiguación penal en contra del ciudadano O.D.C.C. ya que en reiteradas oportunidades y en distintas instancias públicas ha nombrado como ESTAFADOR tanto al co-apoderado de su representada Dr. A.L.T. como al representante estatutario de la misma, Ingeniero G.D. bajo el enunciado que sus abogados defensores y al Juzgado que conocía de la causa fueron comprados y puestos de parte de su representada por el hecho de haber sentenciado la causa con los elementos que allí aparecían.

       Delimitado lo anterior, consta que la decisión apelada se limita a declarar la falta de cualidad e interés de la parte accionante, en función -según se señala- de que la parte demandante no comprobó su condición de concubina en vista de que el justificativo de testigos que promovió para demostrar dicha condición no fue ratificado, negándole entonces valor probatorio con fundamento en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, de acuerdo al recuento precedentemente realizado observa esta sentenciadora que la falta de cualidad e interés declarada por el a quo no fue argumentada por ninguno de los demandados, pues como se resaltó anteriormente el codemandado O.D.C.C. contrario a lo señalado reconoció la existencia de dicha comunidad de hecho y la empresa codemandada Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS MARITES, C.A., si bien rechazó categóricamente la demanda de tercería así como la existencia de la comunidad concubinaria, no existe evidencia alguna de que ésta argumentara la falta de cualidad e interés de la actora en su escrito de contestación como defensa de fondo tal como lo impone el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

       Por otra parte, emerge del contenido del fallo sub-apelación que el juez de mérito sustentó dicha declaratoria en el hecho de que el justificativo de testigos consignado por la demandante para comprobar su alegada condición de concubina quedó desechado como prueba al no haberse dado cumplimiento al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo cual choca con la realidad procesal del expediente, toda vez que se desprende de las actas que dicho justificativo fue consignado al mismo momento de interponerse la tercería, que en la etapa probatoria fueron promovidos las testimoniales de ELIAMIR BOGARIN y ESTETITA VELIZ a los efectos de que se procediera a su ratificación; que el Tribunal de la causa comisionó al Juzgado del Municipio Acosta del Estado Monagas a los fines de que fueron evacuados los mismos y que asimismo, en fecha 27-1-2003 se recibieron las resultas de la precitada comisión de las cuales emerge claramente que ambos terceros ratificaron sus declaraciones rendidas ante el Registro Civil de la Parroquia San F.d.M.A.E.M. en fecha 19-3-2001.

       De ahí, que en vista a lo anterior circunstancia considera quien decide que el a quo al declarar la falta de cualidad e interés de la actora sin haber sido la misma alegada basándose en hechos que no concuerdan o se adaptan a la realidad procesal existente en el expediente, se extralimitó en sus funciones y lesionó los derechos constitucionales de la parte accionante.

       En este sentido, tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como la Sala de Casación Civil han señalado lo siguiente:

       - Sentencia emitida por la Sala constitucional el día 15-7-2005, en la cual se precisó claramente que se produce la violación al derecho constitucional a la defensa y a la igualdad de las partes en el proceso, en aquellos casos en los que el Juez que conoce de la causa se pronuncia sobre la falta de cualidad, a pesar de que la misma no fue argumentada o alegada en su momento, esto es como cuestión previa o en la contestación de la demanda por considerar que con esa postura el Juez asume indebidamente la defensa de una de las partes, a saber:

       …Al suplir el fallo impugnado defensas propias una de las partes, no alegadas en el curso del juicio principal, ni en la apelación del fallo de Primera Instancia, como lo fue la > de >, violó el derecho a la defensa y a la igualdad de las partes en el proceso, a los ciudadanos M.T. y M.W.A., consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara. DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado C.R.L., actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos M.T. y M.W.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de mayo de 1996, y en consecuencia se REVOCA la decisión accionada…

       .

       - En esta misma tónica, la Sala de Casación Civil en sentencia del 16 de mayo del 2003 expresó – entre otros aspectos –, que la concurrencia de esa circunstancia por demás irregular acarrea irremediablemente la consumación del vicio de incongruencia negativa el cual desemboca inevitablemente en la declaratoria de nulidad del fallo pronunciado, por vulnerar abiertamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil el cual le impone al Juez la obligación de atenerse a lo alegado y probado en los autos:

       …3.- No consta en autos alegato alguno formulado por las partes en el acto de contestación de la demanda, ni en la oportunidad de oponer cuestiones previas o alguna otra etapa del juicio principal, respecto a la > de > de los demandados –reconvinientes- R.W. y M.H.d.W.. 4.- Consta en autos un contrato de arrendamiento presentado ante la Notaría Pública Sexta de Caracas, no firmado, donde se evidencia que los arrendadores son los ciudadanos R.W.S. y María de los Á.H.d.W. (folio 86 al 98). 5.- No consta en autos los estatutos de la empresa Rema Invest C.A., con el fin de verificar su existencia o quien ejerce su representación. De lo anterior se evidencia que a pesar de que la > de > ad procesum no fue alegada por las partes en el juicio principal y que esa omisión fue advertida por el Juzgado Superior, dicho juzgador constató del análisis de las pruebas aportadas al proceso que el titular del derecho reclamado era la empresa Rema Invest C.A., quien actuó por intermedio de su Director Gerente R.W., y no los ciudadanos R.W. y María de los Á.H.d.W., argumento que justificó en la obligación del juez de atenerse a lo probado en autos, conforme lo dispone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, no comparte esta Sala el criterio que utilizó el fallo impugnado para justificar la > de > de los demandados –reconvinientes- (R.W. Saucedo y María de los Á.H.d.W.) en el juicio principal, ya que del análisis del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil se desprende que las partes pueden alegar la > de > , al momento de la contestación de la demanda o de oposición de cuestiones previas (sic), lo que no ocurrió en el presente proceso, donde no fue controvertido en ninguna de estas etapas preclusivas la > de > de ninguna de las partes. De otro lado, observa esta Sala que el fallo accionado, al concluir que la empresa Rema Invest C.A., era la titular del derecho reclamado, realizó un análisis superficial, ya que no consta en autos la existencia de los estatutos de la referida empresa, de los cuales derive su existencia y la representación atribuida al ciudadano R.W. como Gerente. Al suplir el fallo impugnado defensas propias de una de las partes, no alegadas en el curso del juicio principal, ni en la apelación del fallo de Primera Instancia, como lo fue la > de > , violó el derecho a la defensa y a la igualdad de las partes en el proceso, a los ciudadanos M.T. y M.W.A., consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara.

       (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de noviembre de 2000, en el amparo constitucional intentado por los ciudadanos M.T. y M.W.A., contra sentencia de fecha 28 de mayo de 1996, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente N° 00-0564). (Negritas de la Sala). De acuerdo a los criterios doctrinarios expuestos, no puede imputarse indefensión al Juez de alzada por no haberse pronunciado sobre el afirmado litisconsorcio necesario o la > de > activa de la actora para sostener el juicio, cuando la parte demandada guardó silencio sobre el punto en su escrito de contestación al fondo de la demanda, que era el momento idóneo para hacerlo. La indefensión, para que pueda calificarse como tal, debe ser imputable al Juez y no a una omisión alegatoria de las partes. De haberse declarado en Segunda Instancia la > de > de oficio y desechado la demanda, como aspira la demandada a pesar de no haberse alegado en el escrito de contestación a la demanda, seguramente la Sala debería conocer del recurso de casación de la actora y anular el fallo ante la denuncia por el vicio de incongruencia.. …”

       Es así, que de acuerdo a lo establecido se estima que el a quo además de que incurrió en el vicio de incongruencia negativa consagrada en los artículos 12 y en el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lesionó el derecho constitucional a la defensa, igualdad de las partes en el proceso y al debido proceso de la demandante, concretamente, al omitir pronunciamiento sobre la viabilidad de las pretensiones de la ciudadana M.D.V.V. basados esencialmente en aspectos que guardan relación con la procedencia de la acción de cobro de bolívares tramitada entre los demandados en el juicio principal y de la declaratoria del presunto fraude procesal, y centrar la decisión en la falta de cualidad de la demandante, a pesar de que dicha defensa de fondo – como se expresó – no fue opuesta formalmente por ninguno de los demandados, como lo impone el penúltimo aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala: “…Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas…” De ahí, que resulta forzoso declarar la nulidad del fallo emitido por el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado en fecha 15-3-2005. Y así se decide.

       Ahora bien, establecido lo anterior, a los efectos de precisar sobre el alcance de la decisión que ha de emitir éste Juzgado como alzada y con ello, en torno a la aplicación del artículo 208 o en defecto del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil se tiene que la Sala Constitucional en sentencia dictada en fecha 28 de abril del 2005 con motivo del recurso de revisión intentado en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior de esta misma Circunscripción Judicial emitida el 19 de Julio del año 2001 declaró procedente dicho recurso y anuló el fallo, al considerar -entre otros aspectos- que el referido Juzgado incurrió en un error grotesco de juzgamiento, en desconocimiento del principio del doble grado de conocimiento de la causa cuya jerarquía es constitucional por tener relación con los derechos a la defensa, debido proceso y a la tutela judicial efectiva, así como del fallo vinculante 9-5-2000 (caso I.R.A.) en vista de que además de que resolvió revocar la decisión pronunciada por este mismo Juzgado a través de la cual en el juicio de Prescripción Adquisitiva en la oportunidad de emitir el fallo definitivo ordenó reponer la causa al estado de que se llevara a efecto la citación de los herederos conocidos y desconocidos del co-demandado E.M.R. procedió asimismo, a juzgar sobre el mérito del asunto declarando sin lugar la demanda, en lugar de ordenar luego de revocar el fallo repositorio emitido por el Juez de Primera Instancia que se emitiera un nuevo pronunciamiento que resolviera sobre la procedencia de la acción. Todo lo cual aplicado al caso analizado conduce a este Tribunal a determinar que al haber centrado el a quo su decisión en la falta de cualidad a pesar de no haber sido alegada por las partes en su oportunidad, y no en aspectos que guardan vinculación con el fondo de la controversia, resulta inaplicable el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil el cual señala que en aquellos casos en los que el Juez que conozca como alzada declare la nulidad de la sentencia por adolecer la misma de alguno de los vicios descritos en el artículo 244 ejusdem debe resolver sobre el fondo del litigio, en vista de que se estaría propiciando la violación al principio del doble grado de conocimiento de la causa, sino el artículo 208 el cual prevé lo concerniente a la orden de reponer y ordenar la repetición del fallo anulado. En consecuencia, se declara la nulidad de la decisión dictada en fecha 15-3-2005 y se repone la causa al estado de que el Juez que resulte competente emita un nuevo fallo mediante el cual en cumplimiento de los artículos 12, 15 y 509 del Código de Procedimiento Civil resuelva todos y cada uno de los puntos que fueron controvertidos en el proceso. Y así se decide

       Por otra parte, se considera necesario acotar en vista de la denuncias formuladas por el apelante en torno a la actuación del juez de la causa que éste además de haber incurrido en la fallas precedentemente señalada obstaculizó el desarrollo del proceso al emitir los autos del 18-12-2003 y 2-11-2004 los cuales luego de ser objeto de los recursos correspondientes fueron revocados por decisiones emitidas por este mismo juzgado – a quien le correspondió conocer por

       distribución - en fecha 7-8-2003 y 18-11-2004 respectivamente, a través de la cual en el primer caso, se estableció que el Tribunal de la causa lesionó el derecho constitucional a la defensa del apelante el codemandado O.D.C.C. al negarse a fijar nueva oportunidad para la evacuación de la prueba testimonial de la ciudadana A.O. a los efectos de que ratificara el documento privado consistente en un recibo expedido en fecha 5-2-99, a pesar de que la misma dejó de evacuarse en su oportunidad por causas imputables al Juzgado de la causa y en segundo caso, se declaró procedente el recurso de hecho propuesto en contra de la negativa del a quo de escuchar la apelación en un solo efecto en contra del referido auto a través de la cual se fijó la oportunidad de informes sin haber sido evacuada todas las pruebas promovidas, al contener una decisión capaz de causar gravamen irreparable que no puede inscribirse dentro de aquellas denominadas de mero trámite, todo lo cual obliga a este Juzgado con fundamento en el parágrafo único del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el numeral 7° del artículo 38 de la Ley de Carrera Judicial a apercibir al Juez del Tribunal Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado abogado M.M.C., a los efectos de que en lo sucesivo evite incurrir en las fallas resaltadas y de estricto cumplimiento al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual además de que obliga a los jueces estrictamente a atenerse a lo alegado y probado en autos, le prohíbe suplir excepciones o argumentos de hechos que no fueron alegados ni probados durante el desarrollo del juicio, con miras a garantizar a los justiciables una justicia cabal, imparcial, accesible, autónoma, responsable como lo impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: