Decisión de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de Carabobo, de 29 de Enero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE

PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO

Valencia, 29 enero 2010

Años: 199º y 150º

Expediente Nº 11.125

Parte Querellante: M.T.P.B..

Abogado Asistente: A.Z., Inpreabogado No. 13.006

Parte Querellada: Alcaldía del Municipio Bejuma, Estado Carabobo

Demanda: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial

El 14 noviembre 2006 la ciudadana M.T.P.B., cédula de identidad V-7.131.236, asistida por el abogado A.Z., Inpreabogado No. 13.006, interpone recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Bejuma, Estado Carabobo.

El 20 noviembre 2006 se da por recibido, con entrada y anotación en los libros respectivos.

El 15 febrero 2007 se admite la querella. En consecuencia, se ordena citar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Bejuma, Estado Carabobo para que conteste la querella dentro del plazo de quince (15) días de despacho desde que conste en autos la última de las notificaciones. Se ordena la notificación del Alcalde Municipio Bejuma, Estado Carabobo. Se solicita remisión de copia certificada del expediente administrativo.

El 13 abril 2007 se recibe las resultas de la comisión conferida para la notificación de la admisión al Síndico Procurador Municipal y Alcalde del Municipio Bejuma, Estado Carabobo.

El 25 mayo 2007 el abogado J.R.C.G., Inpreabogado No. 67.264, con carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Bejuma, Estado Carabobo, contesta la querella.

El 31 mayo 2007, vencido el lapso de contestación se fija el cuarto (4°) día de despacho siguiente para la realización de la audiencia preliminar.

El 8 junio 2007 se realiza la AUDIENCIA PRELIMINAR. Constancia de la presencia del abogado A.Z., Inpreabogado No. 13.006, con carácter de apoderado de la ciudadana M.T.P.B., cédula de identidad V-7.131.236, parte querellante. Igualmente constancia de la presencia del abogado J.R.C.G., Inpreabogado No. 67.264, con carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Bejuma, Estado Carabobo, parte querellada. No hay conciliación. Ambas partes solicitan apertura del lapso probatorio.

El 14 junio 2007 la representación judicial de la parte querellante presenta escrito de promoción de pruebas.

El 19 junio 2007 la representación judicial del ente querellado presenta escrito de promoción de pruebas.

El 13 julio 2007 el tribunal se pronuncia sobre las pruebas promovidas por las partes querellante y querellada.

El 10 agosto 2007 se acuerda prorrogar el lapso probatorio por el lapso de diez días.

El 14 marzo 2008 se fija el cuarto (4°) día de despacho siguiente para la realización de la audiencia definitiva.

El 23 mayo 2008 se difiere la audiencia definitiva para el cuarto (4°) día de despacho siguiente.

El 5 junio 2008 se difiere la audiencia definitiva para el quinto (5°) día de despacho siguiente.

El 17 junio 2008 se realiza LA AUDIENCIA DEFINITIVA. Constancia de la presencia del abogado A.Z., Inpreabogado No. 13.006, con carácter de apoderado de la ciudadana M.T.P.B., cédula de identidad V-7.131.236, parte querellante. Igualmente constancia de la presencia del abogado J.R.C.G., Inpreabogado No. 67.264, con carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Bejuma, Estado Carabobo parte querellada. El Tribunal se reserva el lapso de cinco (5) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo

-I-

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La parte querellante alega que el 16 marzo 2001 presta servicio en la Alcaldía del Municipio Bejuma, Estado Carabobo, en el cargo de Secretaria I. Argumenta que en razón de dolencia en la columna vertebral se le concede reposo y le diagnostican degeneración cervical, síndrome acromial crónico y lumbo modéculo compresión lumbar, con evolución insatisfactoria con diagnóstico de incapacidad.

Argumenta que a pesar de presentar oportunamente los reposos médicos y por cuanto es funcionaria de carrera, la Alcaldía dicta Resolución No. 775-06 del 11 julio 2006, sin existir causal ni procedimiento disciplinario en su contra, con finalidad de desincorporarla de sus funciones, de lo cual es notificada el 13 julio 2006, cuando hacía entrega en el departamento de Recursos humanos del reposo correspondiente al período del 12 julio al 25 julio 2006.

Alega que ha continuado de reposo por lo avanzado de su dolencia. No obstante la Alcaldía dicta nueva Resolución, No. 109-06 del 14 agosto 2006, aun cuando está en conocimiento de la incapacidad dictaminada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales IVSS, convalidada por la oficina de Higiene y Seguridad Ocupacional del mismo Instituto. Sin embargo, la Alcaldía del Municipio Bejuma, Estado Carabobo procede a notificarla por prensa de su retiro del cargo de Secretaria I, el 25 agosto 2006.

Argumenta que el cargo de secretaria I no se encuentra dentro de la calificación establecida en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como de confianza, por lo cual considera que su remoción y retiro adolece del vicio de nulidad por contrariedad a las normas que la protegen en caso de enfermedad, es decir, por ser retirada del cargo encontrándose amparada por reposo médico que le ocasiona incapacidad, por lo cual la Alcandía del Municipio Bejuma, Estado Carabobo, violenta el derecho a ser protegida en su enfermedad artículo 81, Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Finalmente, solicita la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución 75-06, del 11 julio 2006 y Resolución 109-06 del 14 agosto 2006 y la reincorporación al cargo, para ejercer su derecho a continuar beneficiándose por la incapacidad determinada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su reincorporación al cargo.

-II-

DE LOS ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

La representación del Municipio Bejuma, Estado Carabobo, ente querellado en el escrito de contestación fundamentó la defensa en los siguientes argumentos:

Argumenta que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1, artículo 95, Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece los requisitos que debe contener el escrito de querella, la querellante no señala en forma expresa contra quien se propone la querella, por cuanto refiere indistintamente la Alcaldía y el Municipio Bejuma, pero no señala a quien demanda, por cuanto la Alcaldía no es persona jurídica pública.

Alega que la pretensión debe ser interpuesta contra el Municipio, quien es el ente público que ostenta personalidad jurídica, por lo cual opone, como defensa previa, la falta de cualidad del demandado, por cuanto no se identifica al sujeto pasivo con claridad.

Argumenta que de conformidad con el artículo 155, Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en toda pretensión interpuesta contra un Municipio debe ordenarse la citación del Síndico Procurador Municipal, mediante Oficio y con anexos, cuya omisión acarrea su nulidad y la reposición de la causa. Igualmente el artículo citado establece la prerrogativa de 45 días para la contestación de la demanda.

Alega que de conformidad con la segunda parte del artículo 99, Ley del Estatuto de la Función Pública, los Tribunales que conozcan de las acciones contra un ente Público Municipal deben citar al Síndico Procurador Municipal, por lo cual se evidencia que la notificación practicada contra el Municipio Bejuma, Estado Carabobo, violenta el debido proceso, por cuanto no se practicó la citación del Síndico Procurador Municipal, por lo cual se violenta el debido proceso, y solicita la reposición de la causa al estado de la citación y se conceda el lapso legal para dar contestación a la querella.

Argumenta que la actuación cuestionada por la querellante cumplió con el procedimiento legalmente establecido, en materia de reducción de personal, específicamente lo dispuesto en los artículos 117, 118, 119 y 120, Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el Acuerdo del Concejo Municipal del Municipio Bejuma, Estado Carabobo para Decretar la Emergencia Financiera y presupuestaria que da origen a la remoción y posterior retiro de la querellante, notificó validamente a la querellante; confirió los 30 días de disponibilidad con pago del sueldo respectivo, agotó las gestiones reubicatorias y al cumplirse el mes se procedió al retiro definitivo, una vez notificada válidamente como lo confiesa la querellante en su libelo.

Alega que niega, rechaza y contradice que a la querellante se violentara el debido proceso y derecho a la defensa. Niega y rechaza que se la ha omitido el procedimiento administrativo. Asimismo, niega y rechaza que la querellante tenga la calificación de funcionario público de carrera, por cuanto para optar por ese calificativo legal, la querellante ha debido optar al concurso público de oposición del cargo y seleccionada en el mismo, exigencia legal y constitucional no cumplida por la querellante.

Finalmente solicita que la presente querella sea declarada sin lugar, por cuanto la querellante no alega vicio que sustente la pretensión anulatoria de los actos de remoción y retiro.

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto del cual observa.

Por medio del presente recurso contencioso administrativo funcionarial la querellante, ciudadana M.T.P.B., cédula de identidad V-7.131.236, solicita la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No.75-06, del 11 julio 2006 y Resolución No. 109-06, del 14 agosto 2006, dictadas por el Alcalde del Municipio Bejuma, Estado Carabobo, mediante las cuales se remueve y retira a la querellante del cargo de Secretaria I, adscrita a la Jefatura de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Bejuma, Estado Carabobo.

Alega la querellante que “…omissis…siendo funcionario de carera, reconocida por la misma Alcaldía del Municipio Bejuma, Estado Carabobo; sin que exista ninguna causal ni procedimiento disciplinario en mi contra, del que yo haya tenido conocimiento, la Alcaldía del Municipio Bejuma del Estado Carabobo emitió una Resolución n 75-06 de fecha 11 de julio del 2006 para desincorporarme de mis funciones…omissis…la Alcaldía del Municipio Bejuma del Estado Carabobo emite nueva Resolución n 109-06 de fecha 14 de agosto del 2006…omissis…procede a notificarme por la prensa de mi retiro del cargo que venía desempeñando…omissis”

Alega la representación del Municipio Bejuma, Estado Carabobo, ente querellado “Niego, rechazo y contradigo que a la Querellante M.T.P., titular de la Cédula de Identidad No V 7.131.236; se la haya violentado el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa; niego y rechazo que se le haya omitido el Procedimiento Administrativo, así como niego y rechazo que la Querellante obtener la calificación de Funcionaria Publica de carrera, por cuanto para optar a ese calificativo legal, la querellante ha debido optar al Concurso Publico de oposición del cargo y quedar seleccionada en referido concurso, exigencia legal y constitucional esta que no ha cumplido la Querellante.”

Respecto de lo anterior se observa que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que, en principio, los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones que la misma norma instituye, y que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe hacerse por concurso público. Esta norma constitucional señala:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y de las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

Asimismo, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que son funcionarios de carrera quienes han ganado concurso público. En este sentido el artículo 19 eiusdem preceptúa:

Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente

De lo anterior se evidencia que por disposición constitucional y legal el ingreso a la función pública en cargos de carrera debe hacerse previa superación del concurso público.

En efecto, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública preceptúa que entre los requisitos que debe cumplir los aspirantes para ingresar en la función pública se encuentra los procedimientos de ingreso establecidos en esa norma, uno de los cuales es la realización del concurso público. Por su parte, el artículo 40 eiusdem, preceptúa la necesidad de la realización de los concursos públicos para el ingreso a cargos de carrera, e igualmente establece la nulidad absoluta de los nombramientos de funcionarios de carrera cuando no se realiza el concurso público.

Sin embargo, la jurisprudencia ha interpretado esta disposición legal, por cuanto la Administración no apertura concursos para la provisión de cargos, y luego contrata personas o emplea a ciudadanos que según este criterio nunca tiene estabilidad en el cargo.

En este sentido, es necesario indicar que estos empleados no tienen status de funcionarios de carrera, pero mantienen estabilidad en el cargo hasta que sea aperturado el correspondiente concurso público, donde el empleado, puede participar en el mismo, para obtener estabilidad definitiva en el cargo.

En este sentido se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 14 agosto 2008, Caso: O.A.E.V.C.M.d.C., donde expresó:

De la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación.

Ergo, resulta que la falta de ingreso a través de concurso, no sólo retoma los viejos paradigmas que históricamente experimentó la Administración Pública venezolana, sino que incide en la ausencia de estabilidad, y consecuencialmente ocasiona que dichos funcionarios, no puedan tener todos los beneficios socio-económicos que gozan los funcionarios de carrera.

En idéntico sentido, esta Corte advierte que no sólo existe un desconocimiento de la condición de funcionario público sino que, además, como ya previamente lo afirmó recientemente este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008, tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional (Ver también sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso D.G. contra el Estado Miranda, y ratificada por esta Corte nuevamente en sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso R.B. contra el Estado Miranda).

...Omissis...

En consecuencia, no resulta de ningún modo válido el argumento de que el interés público tenga más trascendencia que la estabilidad del funcionario, pues ello implica negar que la estabilidad de los funcionarios públicos forma parte de los instrumentos constitucionales para la satisfacción de tales intereses, ya que la satisfacción de los altos intereses del Estado no se logra precisamente a través de la libertad de nombramiento y remoción de funcionarios, por el contrario, la carrera administrativa no ha de constituir en modo alguno una traba para el logro de las obligaciones públicas, sino todo lo contrario, la carrera administrativa asegura mejor que cualquier otro la imparcialidad y la objetividad del funcionario y el funcionamiento de los servicios públicos frente a los cambios de coyuntura política que el sistema de partidos comporta (Cfr. PARADA, Ramón: ob. cit., pp. 381).

Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.

Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.

Pero coetáneamente a la situación anterior, no puede dejar de precisar esta Corte que tomando igualmente en consideración lo expuesto supra, en relación a que las Administraciones Públicas se encuentran vinculadas por el principio de mérito y capacidad, resulta igualmente importante resaltar que la evaluación del funcionario no habría de limitarse al momento inicial, esto es, al ingreso del mismo a la Administración Pública.

En este orden de ideas, Palomar Olmeda, refiriéndose a la evaluación del desempeño, considera que:

Es éste uno de los elementos que presenta mayor relieve en la actualidad y que simultáneamente es cada vez más complicado de implementar y de aplicar. La impunidad gestora de los funcionarios crea un mal clima social ya que, unida a su inamovilidad, se identifica una percepción social de favorecidos que dificulta la imagen y el trabajo de los mismos.

Uno de los elementos de mayor dificultad deriva, precisamente, de la falta de evaluación de la actividad de los empleados públicos, lo que genera que los ascensos y promociones estén ligados a la producción del empleado para su ‘empresa’ sino, exclusivamente, a su pertenencia o permanencia en la misma.

De aquí que surja inmediatamente la necesidad de implementar sistemas de evaluación del desempeño de los empleados públicos, de forma que puedan objetivizarse las reglas de estancia y promoción en la organización y, desde otra perspectiva, que la sociedad a la que prestan servicios pueda conocer y ‘medir’ el rendimiento de los empleados

. (Ob. cit., pp. 120)

Ello así, en aras de garantizar lo consagrado en el artículo 141 Constitucional, que prevé los principios que deben regir a la Administración Pública, entre los cuales destaca la eficacia y eficiencia, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública consagra la figura de la evaluación de los funcionarios, con la finalidad de garantizar la esos principios.

En este punto, la doctrina ha destacado lo siguiente:

La regulación vigente de la función pública se preocupa fundamentalmente de garantizar la capacidad y motivación de los servidores públicos en el momento de su ingreso, pero no después. El funcionario que ha obtenido su plaza confía en que su derecho al cargo le protegerá durante el resto de su vida profesional, careciendo de incentivos -más allá de sus propios principios éticos- para aumentar su productividad o –como es fundamental en la sociedad actual, caracterizada por el cambio tecnológico constante- reciclar sus conocimientos. El resultado es de sobras conocido: muchos funcionarios rinden poco y se resisten a cualquier cambio que pretenda introducirse, mientras que los más ambiciosos y preparados, cuando han adquirido la experiencia suficiente, acostumbran a pasarse total o parcialmente al sector privado, que les ofrece retribuciones más altas.

Ello no puede continuar así. Los funcionarios (en general, los trabajadores públicos) son el elemento clave de la Administración Pública, de ellos y de su trabajo depende el rendimiento y la percepción que de esta se tenga la ciudadanía. Sólo una Administración Pública que cuente con funcionarios capaces y motivados es capaz de cumplir el mandato constitucional de servir con objetividad y eficacia los intereses generales. Por eso, debe complementarse la regulación actual del sistema de selección del personal con medidas que garanticen su capacidad y rendimiento una vez obtenida la plaza. Deben introducirse incentivos positivos (sobre todo niveles retributivos elevados, equiparables a los de la empresa privada, asociados a la productividad, y posibilidades reales de promoción profesional) y negativos (posibilidad real de despido ante el incumplimiento de estándares objetivos mínimos de rendimiento), que garanticen la productividad y reciclaje continuo que requiere la sociedad actual. Sin trabajadores públicos motivados, la Administración y lo público en general está condenados al desprestigio social y –consiguientemente- al declive progresivo, amenazados de extinción

. (Cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol: ob. cit. pp. 242) (Negritas y subrayado de esta Corte)

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.

De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO

Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO

Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO

Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público. (Resaltado del Tribunal).

Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso de autos se aprecia que la Administración Municipal pretende alegar este argumento, lo cual contraría el artículo 146, constitucional, y el derecho a la estabilidad que tiene el funcionario público en el ejercicio de su cargo.

Alega la querellante que ingresa a la Administración Pública del Municipio Bejuma, Estado Carabobo, el 16 marzo 2001. Asimismo, alega que padece de enfermedad en la columna vertebral diagnosticada como “Degeneración Discal Cervical, Síndrome Acronial Crónica, Lumbo Modeculo Compresión Lumbar”, la cual originó diagnostico de incapacidad por el especialista del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, IVSS.

Asimismo, de la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia que el Municipio Bejuma, Estado Carabobo, ente querellado, no consigna el expediente personal de la querellante, ciudadana M.T.P.B., cédula de identidad V-7.131.236, a los fines de verificar su forma de ingreso a la Administración Pública Municipal.

Considera quien juzga la pertinencia de referir importante criterio jurisprudencial referido a la definición e importancia del expediente administrativo.

Con relación al expediente administrativo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 11 julio 2007, estableció.

“a) Del expediente administrativo en general.

En este sentido, aprecia la Sala que de conformidad con la acepción común contenida en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, por “expediente” debe entenderse el “Conjunto de todos los papeles correspondientes a un asunto o negocio. Se usa señaladamente hablando de la serie ordenada de actuaciones administrativas, y también de las judiciales…”. De igual forma, en la séptima acepción permitida por dicha Academia, “expediente” es un “Procedimiento administrativo en que se enjuicia la actuación de alguien”.

En España, según el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986 del 28 de noviembre de 1986, se define al expediente administrativo como “el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”, disponiendo también que “los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.”

En nuestro país, si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece definición alguna de “expediente administrativo”, si regula esta figura, pudiendo resaltarse entre esa regulación, las disposiciones siguientes:

Artículo 31: De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos.

Artículo 32: Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto.

Artículo 34: En el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el orden en que estos fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante providencia motivada, el jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente.

La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos.

Artículo 51: Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que de lugar el asunto.

De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexara copia al expediente

. (Negrillas de la Sala)

De conformidad con las normas anteriormente transcritas, observa la Sala que el expediente administrativo puede definirse como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento.

En atención a que el expediente conforma la materialización del procedimiento administrativo, es preciso que a fin de garantizar el derecho al debido proceso en sede administrativa, como lo preceptúa el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 eiusdem, el cual establece que “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” (subrayado de la Sala), los órganos administrativos al sustanciar los expedientes deben observar las normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que disponen la unidad, orden y secuencia en la cual se deben llevar dichos expedientes.

Sin embargo, a su vista se constata que el precitado instrumento normativo no indica la manera pormenorizada en la cual deben llevarse los expedientes en sede administrativa, por lo que a fin de adminicular los derechos de los particulares con las obligaciones de la Administración dentro del procedimiento administrativo, asegurando la integridad y unidad del expediente, y en atención a lo dispuesto en el único aparte del artículo 32 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece que “La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos”, considera esta Sala como procedimiento idóneo aplicable para asegurar la regularidad y coherencia de los expedientes administrativos, lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 25: De todo asunto se formará expediente separado con un número de orden, la fecha de su iniciación, el nombre de las partes y su objeto. Las actuaciones deben observar el orden cronológico, según la fecha de su realización y la foliatura del expediente se llevará al día y con letras, pudiéndose formar piezas distintas para el más fácil manejo, cuando sea necesario

.

Lo anterior es particularmente relevante, puesto que del orden, exactitud, coherencia y secuencia de los expedientes, dependerá la fuerza probatoria que se desprende del conjunto de actas que integran el mismo.

2. Del valor probatorio del expediente administrativo.

Respecto al valor probatorio del expediente administrativo, esta Sala ha establecido que:

“Asimismo, pudo apreciarse que el Ministerio de Infraestructura no remitió el expediente administrativo que le fuera solicitado por este Tribunal mediante oficios números 2.329 y 1.780 de fechas 21 de septiembre y 24 de octubre de 2000, respectivamente.

El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

…omissis…

3. De la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación.

El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que:

El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.

(Negrillas y resaltado de la Sala)

Si bien la disposición anteriormente transcrita establece que este Tribunal podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, por lo que a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que ésta faculta a la Sala a obrar según su prudente arbitrio, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que:

… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

(Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002)

Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes. (Destacados del Tribunal)

La incorporación del expediente administrativo al proceso es carga de la Administración. Su no remisión constituye grave omisión que puede obrar en contra de la Administración, y crear presunción favorable a la pretensión de la parte querellante.

La Administración Pública del Municipio Bejuma, Estado Carabobo, consigna expediente contentivo de documentos relacionados con el alegado proceso de reorganización administrativa que produce como consecuencia el retiro de la querellante de la Administración Pública Municipal. No consigna el expediente de la querellante, a los fines de verificar su ingreso a la Administración Pública y si la Administración, se encontraba en conocimiento de la enfermedad que padece la querellante, la cual trae como consecuencia diagnostico de incapacidad.

De la revisión de las actas del expediente se evidencia Informe Medico y “Evaluación de Incapacidad para Solicitud o Asignación de Pensiones”, de la Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, IVSS, en el cual se diagnostica a la querellante, ciudadana M.T.P.B., cédula de identidad V-7.131.236, Degeneración Discal Cervical, Síndrome Acronial Cronica, Lumbo Modeculo Compresión Lumbar, lo cual deviene en diagnostico de Incapacidad.

Ante la falta de consignación por parte del ente querellado, Municipio Bejuma, Estado Carabobo, del expediente personal de la querellante, este Juzgador debe considerar como ciertas las afirmaciones formuladas por la querellante, ciudadana M.T.P.B., cédula de identidad V-7.131.236, en relación con su status de funcionario de carrera, y su estado de Incapacidad para el trabajo.

En atención al criterio jurisprudencial ut sugpra, la Administración Pública Municipal solo puede proceder al retiro de la querellante por las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este sentido el artículo 78, numeral 4, eiusdem, establece que el retiro de a Administración Pública procede por invalidez, de conformidad con la Ley.

Asimismo, el artículo 14, de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece que, en caso de invalidez permanente, los funcionarios tienen derecho a pensión de invalidez.

Considera quien juzga que, aún cuando la Administración Pública del Municipio Bejuma, Estado Carabobo, hizo uso de su legítimo derecho a acordar las medidas necesarias para el mejor funcionamiento de la actividad administrativa. Al acordar reorganización administrativa, ha debido considerar la situación de la querellante y disponer lo necesario para proceder a su retiro de la Administración Publica Municipal, por la causa establecida en el artículo 78, numeral 4, Ley del Estatuto de la Función Pública, el retiro de la Administración Pública por invalidez, de conformidad con la Ley.

Por los argumentos antes expuestos considera este Juzgador que la falta de consignación del expediente administrativo obra en favor del administrado. En consecuencia, aplicando lo anterior al caso bajo análisis, al no constar en autos el expediente personal de la querellante, resulta imposible verificar si el ente querellado, Municipio Bejuma, Estado Carabobo, cumolió el procedimiento legalmente establecido para el retiro de la querellante, ciudadana M.T.P.B., cédula de identidad V-7.131.236, de la Administración Pública Municipal. En consecuencia, los actos administrativos contenidos en la Resolución No.75-06, del 11 julio 2006 y Resolución No. 109-06, del 14 agosto 2006, dictadas por el Alcalde del Municipio Bejuma, Estado Carabobo, mediante las cuales se remueve y retira a la querellante del cargo de Secretaria I, adscrita a la Jefatura de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Bejuma, Estado Carabobo, se encuentran inficionados del vicio de nulidad absoluta, artículo 19, numeral 4, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Y así se decide.

Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado este Tribunal estima inoficioso pronunciarse sobre otros argumentos. En consecuencia, procede la reincorporación de la querellante, ciudadana M.T.P.B., cédula de identidad V-7.131.236, al cargo de Secretaria I, adscrita a la Jefatura de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Bejuma, Estado Carabobo, y pago de salarios dejados de percibir hasta su reincorporación definitiva al cargo. Asimismo, Se Ordena al ente querellado, Municipio Bejuma, Estado Carabobo, proceda a la realización de los tramites legales correspondiente para otorgar pensión de invalidez a la querellante, ciudadana M.T.P.B., cédula de identidad V-7.131.236, de conformidad con la Ley. A los fines del cálculo de los salarios dejados de percibir se ordena experticia complementaria del fallo, de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

- IV-

DECISIÓN

Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, Sede Valencia, Estado Carabobo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana M.T.P.B., cédula de identidad V-7.131.236, asistida por el abogado A.Z., Inpreabogado No. 13.006, contra la Alcaldía del Municipio Bejuma, Estado Carabobo.

2. En consecuencia, se ORDENA la reincorporación de la querellante, ciudadana M.T.P.B., cédula de identidad V-7.131.236, al cargo de Secretaria I, adscrita a la Jefatura de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Bejuma, Estado Carabobo, y pago de salarios dejados de percibir hasta su reincorporación definitiva al cargo. Asimismo que, el ente querellado, Municipio Bejuma, Estado Carabobo proceda a la realización de los tramites legales correspondiente para otorgar pensión de invalidez la querellante, ciudadana M.T.P.B., cédula de identidad V-7.131.236, de conformidad con la Ley. A los fines del cálculo de los salarios dejados de percibir se ordena experticia complementaria del fallo, de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, déjese copia certificada de la presente decisión, y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Tribunal, a los veinte y nueve (29) días del mes de enero 2010, siendo las doce y veinticinco (12:25) de la tarde. Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Provisorio,

O.L.U.

El Secretario,

G.B.

Expediente Nro. 11.125. En la misma fecha se libraron los oficios Nros. 0370/15348, 0371/15349, 0372/15350 y ______/0337/15351

El Secretario

G.B.

OLU/getsa

Diarizado Nro. _________