Decisión nº DECIMO-08-0540 de Juzgado Decimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 13 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE

JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL

Y DEL T.D.L.C.J.

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, trece (13) de agosto del año dos mil ocho (2008)

198° y 149°

EXPEDIENTE Nº: 33.681

Motivo: Nulidad de Convocatoria y Asamblea

SENTENCIA: Interlocutoria (Cuestiones Previas)

-I-

PARTE ACTORA: M.D.G.D.P., venezolano, mayor de edad, comerciante, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Número V-14.742.128, en su carácter de accionista y Vice-Presidente de la sociedad mercantil “RESTAURANT Y LUNCHERIA EL SEMENTAL C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, bajo el Nº 15, Tomo 38-A-VII, en fecha 17 de marzo de 1.999 (Expediente Nº 3.251).

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.L.P.G., R.E.G.R. Y C.E.G.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los números 3.415; 13.039 y 16.747, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: MARGARIDA DE J.A.D.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.532.763, en su carácter de accionista y Presidenta de la sociedad mercantil Restaurant y Luncheria El Semental C.A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: F.M.B. y E.I., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los números 17.143 y 89.487, respectivamente.

-II-

Se inicia el presente juicio con motivo de la demanda que por Nulidad de Convocatorias y Asambleas de la Sociedad Mercantil “Restaurant y Luncheria El Semental, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, bajo el Nº 15, Tomo 38-A-VII, el día 17-03-99; ha sido intentada por el ciudadano M.G.D.P., venezolano, mayor de edad, comerciante, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.742.128, en su carácter de socio de dicha Compañía Anónima, Vice-Presidente de la misma y miembro de su Junta Directiva; representado judicialmente por los ciudadanos J.L.P.G., R.E.G.R. Y C.E.G.G., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado con los Nros.- 3.415, 13.039 y 16.747, en contra de la ciudadana MARGARIDA DE J.A.D.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.532.763, quien igualmente es socia y Presidenta de dicha empresa, representada judicialmente por los ciudadanos F.M.B. y E.I., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 17.143 y 89.487, respectivamente.

La presente demanda, proveniente del juzgado distribuidor de turno, se recibió en este Tribunal para su correspondiente trámite siendo admitida por auto de fecha 30 de enero de 2.007 ordenando, en consecuencia, la citación de la parte demandada ciudadana M.d.J.A.d.S..

La correspondiente compulsa fue librada en fecha 27 de febrero de 2.007, y le fue entregada a los apoderados de la parte actora, previa su solicitud, a fin de practicar la citación por medio del alguacil de otro tribunal distinto al de la causa, en conformidad con los artículos 215, 218 y 345 del Código de Procedimiento Civil.

En ese orden, la citación de la parte demandada se efectuó el día 08 de marzo de 2.007, practicada por el ciudadano Ildemaro Gil, en su carácter de Alguacil del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C.J. del Área Metropolitana de Caracas, escogido para ello por la parte actora, tal como consta de las actuaciones identificadas S-Nº 07-02 que cursan a los folios 109 al 116, ambos inclusive, del presente expediente, consignadas en original como fueron por el abogado R.A.G.R., apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia de fecha 13 de marzo de 2.007.

A los Folios Nº 167 al 174, ambos inclusive, del expediente cursan en copias fotostáticas debidamente certificadas actuaciones signadas con el Nº 07-013, correspondientes al asiento Nº 2007-02, de fecha 05-03-2007, del Libro de Control de Compulsas (habilitado en fecha 14-08-2001) que el Tribunal Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta misma Circunscripción Judicial lleva para registrar aquellas que recibe a fin de la practica de las citaciones, así como las devoluciones de las resultas de las mismas efectuadas por el Alguacil del mencionado Juzgado.

En ese sentido, con respecto al caso concreto bajo análisis, el mencionado Alguacil consignó, mediante diligencia de fecha 09 de marzo de 2007, el recibo de la compulsa de la demanda debidamente firmado por la accionada, el cual cursa al Folio 115 del expediente; actuaciones éstas que certificadas por dicho Tribunal Superior fueron incorporadas a los autos mediante diligencia de fecha 23 de octubre de 2007, la cual cursa al Folio Nº 166 y su respectivo vuelto, suscrita por el abogado J.L.P.G., apoderado judicial del actor. Así, las dichas actuaciones evidencian fehacientemente que la parte accionada quedo citada en tiempo útil y emplazada legalmente para que diera contestación a la demanda dentro del lapso de comparecencia de veinte (20) días de despacho siguientes, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil.

PRETENSIONES DE LAS PARTES:

La parte actora consigno sus pretensiones en el Capítulo Quinto del libelo de la demanda, bajo el título de PETITORIO, cuyo texto es del tenor siguiente:

…En vista de las anteriores consideraciones, es por lo que ocurrimos ante su competente autoridad, para demandar como en efecto formalmente demandamos, en nombre y representación del ciudadano M.D.G.P., en su carácter de de accionista, así como también en su condición de VICEPRESIDENTE, y miembro integrante de la Junta Directiva, de la empresa Mercantil “RESTAURANT Y LUNCHERÍA EL SEMENTAL, C. A.”, legalmente constituida e inscrita en el Registro Mercantil VII de esta Circunscripción Judicial, en fecha 17 de marzo de 1999, bajo el Nº 15, Tomo 38-A-VII; a la señora MARGARIDA DE J.A.D.S., quien es venezolana, mayor de edad, casada, comerciante, de este domicilio, residenciada en la Avenida Páez, Edificio RESIDENCIAS LA VILLA, P. H. “B”, Urbanización El Paraíso, y titular de la Cédula de Identidad Nº V- 14.532.763, en su carácter de accionista, así como también en su condición de PRESIDENTE, y miembro integrante de la Junta Directiva, de la empresa Mercantil “RESTAURANT Y LUNCHERÍA EL SEMENTAL, C. A.”, para que convenga o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal.

A) En que las convocatorias publicadas en el diario El Nacional, de fechas 31 de mayo de 2006; y 05 de julio de 2006; así como también las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas, celebradas en fechas 12 de junio de 2006 y 13 de julio de 2006, respectivamente, todas son NULAS DE TODA NULIDAD, por no llenar los requisitos legales para poder considerarse válidas, y por estar incursas en las violaciones antes señaladas en este libelo.

B) Para que convenga en que no existe ninguna deuda de la compañía a su favor por la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 200.000.000,00); que es falso que le haya hecho diversos prestamos a la empresa; que son falsos los Balances y demás efectos contables, los cuales no fueron firmados por ella, presentados en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 12 de junio de 2006, por lo que es completamente falso que se haya aumentado el capital de la compañía, y que las nuevas acciones hayan sido suscritas por ella.

C) Para que convenga en que son nulas de toda nulidad todas las reformas efectuadas al Documento Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil “RESTAURANT Y LUNCHERÍA EL SEMENTAL, C. A.”, por la expuesta Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 12 de junio de 2006.

D) Para que convenga en que es nula de toda nulidad la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 03 de noviembre de 2006, mediante la cual se hizo la designación de una nueva Junta Directiva para el período 2006 - 2011 de la Sociedad Mercantil “RESTAURANT Y LUNCHERÍA EL SEMENTAL, C. A.”, por no llenar los requisitos legales para poder considerarse válida, y por estar incursas en las violaciones antes señaladas en este libelo.

E) Para que reconozca que la única Junta Directiva legítima de la empresa “RESTAURANT Y LUNCHERÍA EL SEMENTAL, C. A.”, es la conformada por los ciudadanos MARGARIDA DE J.A.D.S. (parte demandada), como PRESIDENTE; y M.D.G.P. (parte actora) como VICEPRESIDENTE, la cual fue elegida para el período correspondiente al 2005 – 2010, el cual vence en fecha 07 de enero de 2010.

F) En pagar las costas y costos del presente juicio.

(SIC).

PROMOCIÓN DE CUESTIONES PREVIAS:

La parte demandada, dentro del lapso de emplazamiento legal para la contestación de la demanda, en vez de contestarla, procedió a promover Cuestiones Previas, en conformidad con lo establecido por el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, tal como se evidencia del escrito consignado ante la Secretaría de este Tribunal, el día 23 de abril de 2007.

En el Capítulo Segundo del referido escrito, la parte demandada expresó sus motivos para promover las mencionadas Cuestiones Previas, y alegó que el libelo de la demanda adolece de defectos de forma:

…por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 eiusdem y haberse hecho la acumulación prohibida establecida en el artículo 78 ibidem, tal y como lo dispone el ordinal 6 del mencionado artículo 346, con el punto previo que de seguidas pasamos a exponer.

(Sic)

El Punto Previo promovido por la parte demandada, el cual será decidido antes de la resolución de las Cuestiones Previas promovidas por ella, se refiere a la supuesta Perención Breve de la Instancia, contemplada por el Ordinal 1º del Artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.

En ese sentido, en el Capítulo Tercero de su escrito, la demandada argumenta que:

…el demandante no ha cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que fuera practicada la citación de nuestra representada.

(Sic)

En el Capitulo Cuarto del mencionado escrito, la parte demandada promovió la cuestión previa contenida en el numeral 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, con el alegato de que la parte actora en la pretensión contenida en el petitum no demanda la nulidad de la Asamblea General de Accionistas de fecha 29 de mayo de 2006, afectada de nulidad absoluta, a pesar de haber hecho referencia a la misma en la parte narrativa del libelo de demanda, lo cual, según su alegato, constituye un defecto de forma de dicho libelo que, además, le produce indefensión.

En los Capítulos Quinto y Sexto de su escrito, la demandada promovió además cuestiones previas por supuestos defectos de forma de la demanda, con base en el Ordinal 6º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y alegó para sustentarlas que la parte actora no dio cumplimiento al requisito exigido por el Ordinal 5º del Articulo 340 del mismo Código Adjetivo, atinente a la obligación del demandante de expresar en el libelo los fundamento de derecho en los cuales basa sus pretensiones; imputando, además, a la parte actora la presunta acumulación de pretensiones que está prohibida por el artículo 78 del mismo Código Adjetivo.

CONTESTACIÓN A LAS CUESTIONES PREVIAS :

Las referidas cuestiones previas promovidas por la demandada fueron contestadas y rechazadas, así como subsanadas las correspondientes, por la parte actora, mediante escrito presentado en fecha 7 de mayo de 2.007, ante la Secretaría de este Tribunal, el cual cursa a los Folios números 135 al 144, ambos inclusive, con base en los alegatos y fundamentos expresados en dicha oportunidad.

La parte actora, mediante el escrito antes mencionado, negó la ocurrencia de la perención breve de la instancia, cuya declaratoria fue promovida por la parte demandada como punto previo a ser resuelto antes de la decisión de las diferentes cuestiones previas opuestas. En efecto, el actor negó este punto previo alegando haber cumplido con los requisitos que la ley impone para el logro de la citación de la parte demandada, y, además, en el hecho de que la citación de la demandada se realizó dentro del lapso de los treinta (30) días a que se refiere el supuesto del Ordinal Primero del Artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, acto éste totalmente válido porque alcanzó, dentro del lapso antes mencionado, el fin al cual estaba destinado.

La parte demandada, en el Capitulo Cuarto de su escrito de fecha 13-04-07, alegó, como causa del defecto de forma del libelo de la demanda, la indefensión que supuestamente le causó el actor al no cumplir con los requisitos que según el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil debe contener el libelo de la demanda, y cuya omisión constituye un defecto de forma del mismo, según lo dispone el ordinal 6º del articulo 346 del Código Adjetivo.

En ese sentido, la parte demandada excepcionada afirmó que:

…Como puede observarse, en el libelo de la demanda, en la narración de los hechos, los demandantes se refieren a la nulidad de una supuesta asamblea de accionistas celebrada el 29 de mayo de 2006 y que se encuentra afectada de nulidad absoluta, sin embargo en el petitum o causa petendi del mencionado libelo de demanda, comprendiendo también la pretensión de la acción que se ha interpuesto contra nuestra representada, no se exige la nulidad de esta asamblea tal y como se narro a lo largo del libelo de demanda. No hacerlo así, coloca en un plano de indefension a mi representada, lo que hace procedente la cuestión previa promovida de defecto de forma del libelo de demanda…

(SIC).-

La parte actora rechazó tal afirmación y subsanó dicha cuestión con el alegato que no era necesario demandar la nulidad de una asamblea de socios inexistente, por causa de que nunca se realizó; ya que en esa oportunidad no se alcanzo el quórum reglamentario debido a la no asistencia a dicha reunión de un número de socios que representaran por lo menos el 51% del Capital Accionario, tal como es exigido por la Cláusula Séptima (7ª.) de los Estatutos Sociales de la Compañía. Esto es, que la asistencia de socios que representaran dicho porcentaje, en la oportunidad en que se realizó la reunión convocada para el día 29 de mayo de 2.006, no alcanzó el mínimo porcentaje exigido como suficiente para constituir el quórum necesario para instalar legal y validamente la Asamblea de Socios y así poder deliberar acerca del objeto de la convocatoria.

Con respecto al alegato de la parte demandada acerca de la indefensión, el actor sostuvo la inexistencia de aquella debido a que las actuaciones de las partes en el proceso siendo inherentes al derecho de la defensa no producen indefensión ya que las únicas que pueden producirla son aquellas provenientes del Juez, cuando éste obstaculiza o no permite, según sea el caso, a alguno de los litigantes el ejercicio de los derechos y recursos propios de la defensa, tal como lo ha decidido la casación venezolana que ha establecido de manera pacífica y reiterada que:

…El derecho a la defensa se infringe cuando el Juez impide a alguna de las partes el uso de los medios o recursos procesales del cual les provee la ley.

(Sentencia de la Sala de Casación Civil del 21 de junio de 1995 – Asunto: J.Z.C. c/ Ganadera Comercial Yaracuy C.A. – Ponente: Magistrado Dr. J.L.B.).-

Respecto a la acumulación de pretensiones, prohibida ésta por el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, alegada por la parte demandada como fundamento de la cuestión previa promovida relativa al ordinal 6º del artículo 346 eiusdem, la parte actora rechazó tal alegato al sostener que en este caso no existe la pretendida inepta acumulación de pretensiones argumentada por la demandada.

En cuanto a la cuestión previa promovida, atinente a la omisión de la expresión en el libelo de la demanda de la relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, tal como lo exige el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el ordinal 5º del artículo 340 eiusdem, la parte actora la rechazó alegando que la demandada, espontáneamente, confiesa que:

… en el libelo de la demanda se señalan las normas en que supuestamente se incurrió en violación en la convocatoria de las asambleas, tales como los artículos 287, 309, 311, 35, 304 y 305, 286, 284, 277 y 273 del Código de Comercio…•

(omissis).

Y por ello señala el actor que la parte demandada:

…desdice de la aseveración que, al principio de este capitulo, hace acerca del supuesto defecto de forma del libelo de demanda por la omisión del señalamiento de los fundamentos de derecho en que se basa la pretensión. Si se admite que en el libelo de demanda ciertamente se señalan las normas en que supuestamente se incurrió en violación en las convocatorias y en las asambleas pues se está admitiendo y reconociendo que si se cumplió con el requisito exigido por el ordinal 5º del articulo 240 del CPC; razón por la cual la cuestión previa aquí promovida es improcedente por no ajustarse a la realidad del supuesto fáctico de las normas legales que sustentan los fundamentos de derecho en que han de subsumirse los hechos como premisa del silogismo lógico que ha de arrojar la consecuencia jurídica del caso. A confesión de parte relevo de pruebas, dice el adagio popular.

De la manera anteriormente expresada quedaron expuestos los alegatos de las partes en litigio y debidamente limitado y determinado el objeto del tema debatido a decidir en la presente incidencia, esto es, el Thema Decidendum.

Los planteamientos antes señalados, referentes a los hechos afirmados tanto por la parte demandada en relación con las cuestiones previas promovidas, así como por la parte actora al rechazarlas, e igualmente subsanarlas, serán resueltos en el mismo orden en que han sido planteados por las partes litigantes. En consecuencia, el Tribunal, previo análisis de las referidas actuaciones, las cuales constan en las correspondientes actas de esta causa, procederá a decidir esta incidencia, con base en las siguientes consideraciones.

-III-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Punto previo: La perención de la Instancia

Del escrito presentado por la parte demandada, se evidencia que ésta promovió como punto de previo pronunciamiento, antes de decidir las cuestiones promovidas y opuestas con carácter de previas, la ocurrencia de la perención breve de la instancia, debido al supuesto incumplimiento de la parte actora de las obligaciones que exige el ordinal primero del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, con ocasión de la practica de la citación de la demandada.

Quien aquí juzga, analizados los argumentos expresados por la parte demandada acerca de este punto previo, así como examinados objetivamente los elementos de hecho que constan en las actas procesales examinadas, procede a decidir de acuerdo a las siguientes consideraciones.

La doctrina más autorizada sostiene que: “…en el significado más vago y genérico de la palabra, se puede llamar excepción a cualquier motivación o razón que pueda adoptarse ante el juez para que no emita las providencias que se le han demandado”. Es decir que, en el sentido más lato, excepción equivale a defensa, y, de esta manera, la misma será toda forma utilizada por el demandado para protegerse en el juicio. ” (Redenti, Enrico: Derecho Procesal Civil, traducción de S.S.M. y M.A.R., Tomo I, Buenos Aires, EJEA, 1957, pág.52).

La perención de la instancia, especie de excepción de naturaleza procesal, está instituida como un medio adjetivo de defensa de la parte demandada, con carácter de sanción derivada de la falta de diligencia del actor. Esta es de previo y especial pronunciamiento desde el punto de vista normativo con el efecto de extinguir el proceso instaurado, pero, con efecto dilatorio “pro tempore” ya que no produce cosa juzgada material sino sólo formal, lo cual no impide proponer nuevamente la demanda, luego que hayan transcurrido noventa (90) días continuos después de verificada ésta, tal como está dispuesto en los artículos 269, 270 y 271 del Código de Procedimiento Civil.

La norma adjetiva antes señalada dispone:

Artículo 267.- “Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.

ºTambién se extingue la instancia

1º. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado…” (subrayado y negritas del tribunal)

De la norma transcrita parcialmente, se evidencia que para la consumación de la perención de la instancia prevista en el Ordinal Primero del Artículo 267 del Código Adjetivo, es necesario que el actor no dé cumplimiento a las obligaciones que le impone la Ley para que sea practicada la citación de la parte demandada dentro del lapso de treinta (30) días siguientes a la fecha de la admisión de la demanda.

La sanción aplicada a la parte actora por su negligencia persigue agilizar los procesos mediante el apercibimiento de las consecuencias que su omisión en el cumplimiento de tales obligaciones le acarrea. Sin embargo, por su carácter sancionatorio, es de aplicación e interpretación restrictiva, tal como lo ha sostenido nuestro m.T., a fin de salvaguardar el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva del derecho material deducido en juicio y la celeridad procesal.

En este sentido, la casación había interpretado, por argumento en contrario, que al referirse dicha norma, expresamente y de manera plural, a “las obligaciones que debe cumplir el demandante”, si éste cumple con alguna de éstas ya no opera el supuesto de hecho de la misma y, en consecuencia, ya no se producirá más dicha perención breve; y que, eventualmente, la única que podrá ocurrir en dicho caso será la perención ordinaria si transcurre el lapso de un (1) año sin que dentro de éste alguna de las partes inste o impulse el procedimiento.

Asimismo, la perención breve no podrá ocurrir jamás cuando la citación de la parte demandada se ha realizado efectivamente dentro del lapso de treinta (30) días a que alude el supuesto normativo. Ello, porque el acto de la citación del demandado al haberse realizado dentro del lapso antes indicado, deviene firme y válido, alcanzando en consecuencia el fin hacía el cual está destinado, tal como lo dispone el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

La Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 6 de agosto de 1.998 (Banco Hipotecario Unido C.A. contra F.R.B.G.), estableció que:

…En relación con la doctrina contenida en el fallo del 29 de noviembre de 1.995 la cual aquí se abdona, la Sala encuentra que la única exigencia de que trata el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil (sic) para que no se produzca la perención, es que el actor no cumpla con todas las obligaciones que tiene a su cargo. Por ende, al cumplir al menos con alguna de ellas ya no opera el supuesto de hecho de la norma. Además de que luego del pago del arancel judicial respectivo para la citación del demandado, las actuaciones subsiguientes corresponden realizarlas íntegramente al Tribunal, pues el Alguacil es el único que puede proceder a practicar la citación … En resumen, la doctrina de la Sala en la materia, es que para que se produzca la perención de la instancia contemplada en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, el actor debe incumplir con todas las obligaciones que la ley le impone para practicar la citación del demandado. Así mismo, que una vez el actor cumpla con alguna de sus obligaciones no tiene ya aplicación la perención breve de que trata el citado ordinal 1º del artículo 267, pues las actuaciones subsiguientes para la citación del demandado corresponden al Tribunal de la causa y no tiene que mediar un lapso de treinta (30) días en el ínter procesal, sino que para que se produzca la perención de la instancia tendría que transcurrir un (1) año sin que medie la ejecución de ningún acto de procedimiento por las partes…

La anterior doctrina fue ratificada por la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., en decisión Nº 00373, de fecha 22 de junio de 2001, dictada en el caso de R.E. y Otra contra M.P.M. por cumplimiento de contrato (RC-0172), en los siguientes términos: .

(…) El ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil (sic) tiene como supuesto de hecho para que se produzca la perención de la instancia, que el actor no cumpla con las obligaciones que la ley le impone para que se practique la citación del demandado. La mención de la palabra obligaciones en la norma en comento está en plural. Por argumento en contrario, como antes se refirió, si el actor cumple con alguna de las obligaciones que tiene a su cargo, es evidente que no opera la aplicabilidad del supuesto de hecho del ordinal 1º del artículo 267, el cual exige para aplicar la sanción allí prevista que no se cumpla con las obligaciones...

El punto de partida de las perenciones breves establecidas en los ordinales 1º y 2º del artículo en cuestión, está claramente establecido por la ley: la admisión de la demanda, en el primer caso, y la admisión de la reforma en el segundo. Cumplidas las obligaciones que la ley impone para lograr la citación, no nacen nuevos lapsos de perención de treinta días, pues constituiría una interpretación extensiva considerar, por ejemplo, que habiendo informado el Alguacil que no pudo localizar al demandado, a partir de esa fecha se inicie un lapso de treinta días mas para solicitar la citación por carteles. Si la parte no actúa y transcurre el lapso ordinario de perención de un año, perime la instancia, por aplicación de la regla general del primer párrafo del artículo 267, no resultando aplicable al caso la perención breve de los ordinales 1º y 2º de dicha disposición legal’. (...)

En relación con la doctrina contenida en el fallo del 29 de noviembre de 1995 la cual aquí se abandona, la Sala encuentra que la única exigencia de que trata el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil (sic) para que no se produzca la perención, es que el actor no cumpla con todas las obligaciones que tiene a su cargo. Por ende, al cumplir al menos con alguna de ellas ya no opera el supuesto de hecho de la norma. Además de que luego del pago del arancel judicial respectivo para la citación del demandado, las actuaciones subsiguientes corresponde realizarlas íntegramente al tribunal, pues el Alguacil es el único que puede proceder a practicar la citación...

Por tanto, si actuaciones subsiguientes a ser realizadas luego las del pago de la planilla de arancel judicial para el libramiento de la compulsa y boleta, así como para el traslado del Alguacil, escapan del control de la parte actora, es imposible sostener que entre cada hecho para la citación, como erróneamente se estableció en la sentencia del 29 de noviembre de 1995, aquí abandonada, no debe mediar un lapso de treinta (30) días sin que pueda ser causal de perención de la instancia que el actor, luego de cumplir con algunas de las obligaciones que le impone la ley, abandone el íter procesal de no realizar el acto inmediato subsiguiente, pues justamente esos actos en gran medida, sino todos, dependen del comportamiento y actuación de los funcionarios del tribunal.

En resumen, la doctrina de la Sala en la materia, es que para que se produzca la perención de la instancia contemplada en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, el actor debe incumplir con todas las obligaciones que la ley le impone para practicar la citación del demandado. Asimismo, que una vez el actor cumpla con alguna de sus obligaciones no tiene ya aplicación la perención breve de que trata el citado ordinal 1º del artículo 267, pues las actuaciones subsiguientes para la citación del demandado corresponden al tribunal de la causa y no tiene que mediar un lapso de treinta (30) días en el ínter procesal, sino que para que se produzca la perención de la instancia tendría que transcurrir un (1) año sin que medie la ejecución de ningún acto de procedimiento por las partes...

.

El anterior criterio jurisprudencial fue abandonado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, según su sentencia Nº 000-537, de fecha 06 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez, que esta juzgadora se abstiene de transcribir debido a la extensión de la misma, pero de la cual acoge la doctrina sentada con base en los criterios determinados acerca de las cargas que debe cumplir el actor para acreditar su diligencia en darle el pertinente impulso procesal a su demanda, las cuales son las siguientes:

1. consignación de los correspondientes fotostatos a objeto del libramiento de la compulsa;

2. suministrar la correcta dirección donde debe ser citado el demandado;

3. suministrar al Alguacil encargado de citar, lo correspondiente al pago de transporte y manutención, cuando la citación deba practicarse en un lugar distante a más de quinientos metros (500 Mts.) de la sede del Tribunal.

   Esta nueva posición asumida por la expresada Sala de Casación Civil, es acogida íntegramente por esta sentenciadora, por manera que en aplicación de tales criterios, pasa a examinar y resolver el conflicto que nos ocupa y al efecto observa que: del contenido de las actas procesales, se evidencia, sin mayor dificultad, que dos (2) de los requisitos de la anterior trilogía jurisprudencial, fueron cumplidos cabalmente, toda vez que se indicó con precisión en el libelo de la demanda el lugar donde se debía practicar la citación de la parte demandada, por una parte; y por la otra, consta igualmente el aporte oportuno de los pertinentes fotostatos para la expedición de la correspondiente compulsa, de donde se infiere que el punto controvertido y que ha de resolverse, se refiere únicamente a si se produjo, o no, el pago de los conceptos antes apuntados, que corresponden al Alguacil a quien se encomendó practicar la citación; en este sentido, cabe destacar que, como ya se dijo antes, el apoderado actor solicitó y obtuvo se le permitiera gestionar la citación de la demandada mediante el Alguacil de otro Tribunal, conforme a las disposiciones de los Artículos 215, 218 y 345 del Código de Procedimiento Civil, cuya gestión resultó completamente positiva conforme a las resultas del acto en cuestión y que fueron recibidas en este juzgado de causa.-

   Ahora bien, se observa que en dichas resultas ciertamente no existe constancia alguna que acredite el aporte dinerario del actor, el cual es requerido para satisfacer los gastos del Alguacil actuante; pero, en criterio de esta juzgadora, tal ausencia no puede ni debe desnaturalizar el acto cumplido, ni restarle eficacia, por las siguientes razones: en primer lugar, es un hecho sabido, harto sabido en el foro venezolano, que ningún Alguacil procede a la practica de cualquier diligencia que se le haya encomendado, si previamente no se le han pagado los emolumentos que le corresponden, conforme con lo que establece el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, lo que se explica racionalmente porque son escasos los funcionarios de esta especie que tengan capacidad suficiente para sufragar esos gastos con su propio peculio, y aun en el supuesto improbable de tener esa capacidad, estarían sin embargo impedidos de hacerlo en razón a tener prohibición expresa de suplirle al actor el cumplimiento de una obligación que es exclusivamente suya, tal como es darle el correspondiente impulso procesal a la causa, prohibición ésta que deriva del Principio Dispositivo que informa al proceso civil; en segundo término, resulta sin lugar a dudas que, cuando la jurisprudencia arriba citada exigió la prueba escrita que acreditara el aporte de los expresados emolumentos, no por ello debe entenderse que han sido excluidos los otros medios probatorio a ese fin, por la sencilla razón que esta posibilidad seria manifiestamente contraria al Principio de L.P. establecido en el Artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, en donde encajan las Presunciones con la misma eficacia que la prueba material, lo cual nos indica que toda la amplia gama de pruebas son pertinentes para acreditar el cumplimiento de aquel aporte.

   Ahora bien, con vista de las anteriores razones, y en virtud del hecho concreto en cuanto a que la citación fue practicada diligentemente, surge la incontrastable presunción en cuanto a que el Alguacil ejecutante recibió del actor el pago oportuno de los referidos emolumentos, más aún si tomamos en cuenta que el funcionario en cuestión estuvo dispuesto a testificar a favor de la parte actora, tal como consta en las actas del expediente, deposición ésta que fuera rechazada por el Tribunal con fundamento en lo que se expuso en la providencia correspondiente. A mayor abundamiento, cabe agregar que, en todo caso y a todo evento, la citación impugnada para motivar el alegato de la parte demandada respecto a la ocurrencia de la perención breve de la instancia, evidentemente fue practicada en tiempo útil y que dicho acto alcanzó el fin perseguido, cuando el Alguacil encargado de practicar la citación, impuso a la demandada en conocimiento de la acción intentada en su contra, permitiendo así que ésta preparara y propusiera las defensas que nos ocupan, lo que nos permite afirmar, repitiendo con total propiedad, que el acto de marras cumplió totalmente su finalidad, constituyendo así la excepción impeditiva prevista en el Artículo 206 del Código de Procedimiento Civil; todas estas coincidentes circunstancias ponen en evidencia, sin ninguna discusión, que en la situación examinada en los términos antes expuestos, no existe ningún elemento que pueda fundamentar que en el juicio identificado “supra” se hubiere producido la perención breve de la instancia, toda vez que, como se reitera una vez más, la citación en el presente caso se cumplió, legitima y oportunamente, y en consecuencia, la defensa de la perención breve de la instancia opuesta por la parte demandada en la forma antes expuesta, no puede prosperar en Derecho, por lo que es improcedente y sin lugar. Así se declara.

   La anterior declaratoria pone de manifiesto la insustanciabilidad de las pruebas instrumentales promovidas por la parte actora, según los literales “b” y “c” de su escrito respectivo, toda vez que dichas documentales no arrojan ningún elemento de convicción que allane de distinta manera la situación antes examinada, razón por la cual esta juzgadora se abstiene de valorar las referidas pruebas, lo que igualmente se declara expresamente. Así se decide.

   DE LAS CUESTIONES PREVIAS:

   En el presente caso, se observa que las cuestiones previas promovidas por la parte demandada se refieren todas ellas al grupo constituido por aquellas contenidas en los ordinales 2º al 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se resolverán de acuerdo a lo pautado por el artículo 350 eiusdem, según el cual la parte actora podrá, si fuere procedente, subsanar voluntariamente el defecto u omisión invocados por la parte demandada, en el plazo de cinco días; pero que como las contradijo específicamente, y, por ende, no se allanó a la objeción que hace el demandado mediante las referidas cuestiones previas, habiendo sido rechazadas por éste, y habiendo quedado la incidencia abierta a pruebas, promovidas éstas, las mismas serán decididas conforme a las siguientes consideraciones.

   DE LA INEPTA ACUMULACIÓN. EL PROCEDIMIENTO DE JURISDICCION VOLUNTARIA DE LOS ARTICULOS 290 Y 291 DEL CODIGO DE COMERCIO.

   La parte demandada promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, atinente al presunto defecto de forma de la demanda, alegando que el actor acumuló acciones y pretensiones que se excluyen mutuamente y sus procedimientos resultan, asimismo, incompatibles, lo cual está prohibido por el artículo 78 eiusdem.

   En efecto, en el referido escrito de promoción de las cuestiones previas opuestas, la demandada textualmente solicitó que se declarara con lugar esta excepción, alegando que las mismas son procedentes con base en el siguiente alegato:

   …por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 eiusdem y haberse hecho la acumulación prohibida establecida en el artículo 78 ibidem, tal y como lo dispone el ordinal 6 del mencionado artículo 346, con el punto previo que de seguidas pasamos a exponer.

   (Sic)

   Del texto anteriormente trascrito, se observa que la parte demandada se excepcionó alegando que la actora ha incurrido en la supuesta acumulación prohibida por el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, la cual como cuestión previa por defecto de forma del libelo de la demanda contempla el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y para fundamentar dicho alegato argumento al respecto lo siguiente:

   …pareciera que mas bien estarían relacionados (los argumentos acerca de la nulidad de las asambleas) con la responsabilidad que le corresponde a los administradores y mas específicamente la acción que confiere el articulo 291 del Código de Comercio, pues pareciera que se pretende señalar que se abrigan fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y la falta de vigilancia de los comisarios y no con la acción de nulidad que se ha intentado.

   (sic)

   A su vez, la parte actora, en escrito presentado en fecha 07 de mayo de 2007, rechazó la cuestión previa así promovida bajo la siguiente argumentación:

   …En el capitulo quinto del escrito que contiene las cuestiones previas que aquí nos ocupan, la parte demandada alego el defecto de forma del libelo de demanda porque según su decir se hizo la inepta acumulación a la que se refiere el articulo 78 del CPC.

   De principio, debemos rechazar de plano tal argumento porque no se ajusta a la realidad ni existe acumulación alguna de acciones que se excluyen entre si y que tienen procedimientos distintos e incompatibles.

   En efecto, de un análisis exhaustivo del Capitulo Quinto del Libelo de la Demanda (PETITORIO) en todos y cada uno de los literales que lo integran se evidencia que en ningún momento se han acumulado acciones y mucho menos que específicamente se haya acumulado a la acción de nulidad de las convocatorias y de las asambleas alguna otra acción que se excluyan mutuamente y cuyos procedimientos sean incompatibles entre si. Tal manera de argumentar constituye una falacia. En efecto, al respecto es importante por su relevancia examinar el concepto de la institución procesal de la acumulación de acciones o pretensiones.

   En efecto, por razones de economía procesal, se permite que la parte actora pueda acumular acciones, pero, sometida tal posibilidad a requisitos tales como son que las mismas por la propia naturaleza de las pretensiones que estas tienen por objeto no se excluyan unas con otras, y, aun no siendo así, que los respectivos procedimientos no sean incompatibles. De hecho, si analizamos el contenido del libelo de demanda que nos ocupa, observamos que bajo ningún respecto hemos pretendido en este juicio el ejercicio de la acción de nulidad al cual se refiere el artículo 291 del Código de Comercio.

   En todo caso, la nulidad de las asambleas que pretendemos tiene su fundamento en las faltas que hemos señalado por la omisión del informe del comisario acerca del balance que el administrador de cualquier sociedad mercantil elabora para ser discutido, aprobado o rechazado por la asamblea de socios de la compañía En ningún lugar de nuestra demanda se encuentra el hecho o el acto que a la parte demandada le parece, especulativamente, que corresponden a la responsabilidad de los administradores o de los comisarios.

   Es indudable que tal parecer esta dirigido a confundir a la juzgadora con un malabarismo argumental que no tiene asidero alguno en la realidad ni en acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente respecto a la nulidad de asambleas. Aquí no hemos pretendido acumular la acción a la que la demandada se refiere por su parecer, y que aviesamente imputa a nuestro representado - parte actora en este juicio -, ya que sabemos que la característica de la acumulación de acciones, en principio y de manera general, está en la unidad de procedimiento ya que si esta unidad no existe es imposible la acumulación. Respecto a ello, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado acertadamente en sentencia Nº 99, de fecha 27-04-2001, en el Expediente Nº 00-178, signatura de dicha Sala.

   Por tales razones, negamos y rechazamos los falaces argumentos de la parte demandada que esgrime como fundamento de la cuestión previa del ordinal 6º del artículo 346 del CPC, en relación con el artículo 78 eiusdem que proscribe la inepta acumulación. En consecuencia, pedimos a la ciudadana Juez que declare sin lugar esta cuestión improcedente por no tener fundamento fáctico ni jurídico alguno.

   Luego del análisis y examen de las actas de este expediente, respecto a los planteamientos de las partes litigantes en este juicio, esto es, en cuanto a la cuestión previa por causa de la supuesta acumulación de pretensiones y la exclusión mutua de los procedimientos por ser incompatibles entre sí, este Tribunal procede a decidirla a continuación con base en las siguientes consideraciones.

   La parte demandada opone la cuestión previa del artículo 346 ordinal 6° en lo referido a la inepta acumulación de acciones. En tal sentido, el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, viene a identificar claramente, cuales son las causas o acciones que se excluyen entre sí.

   El autor R.H.L.R., en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, hace un acertado comentario acerca del instituto de la acumulación de acciones, en los términos siguientes, el cual quien aquí juzga considera pertinente traerlo a colación por su relevancia:

   El instituto de la acumulación pretende la economía procesal, la cual se logra al ser sustanciadas en un solo proceso y decididas en una sentencia varias pretensiones, acumuladas todas en una demanda...o postuladas en distintas demandas, generativas de distintos procesos que son acumulados posteriormente...La acumulación tiene por objeto también evitar la eventualidad de sentencias contrarias o contradictorias, lo cual constituye un verdadero riesgo debido a la conexión existente entre ambas causas.

   (Artículo 52 CPC – página 269).

   El referido autor, citando jurisprudencia de la antigua Corte Suprema de Justicia, señala que:

   “En esta materia, cabe distinguir dos hipótesis:

1. que la pretensión eventual o subsidiaria sea propuesta para el caso de que sea acogida la principal; y

2. que la pretensión eventual o subsidiaria sea propuesta para el caso de que sea negada aquella.

   La admisión de este tipo de acumulación subsidiaria favorece la economía procesal porque evita la multiplicidad de los juicios y tiene una importancia práctica considerable en sistemas como el nuestro, en el cual existe la preclusión para interponer nuevas peticiones o reformar la demanda, a partir de la terminación del acto de la contestación de la demanda (artículo 364).

   Modera un poco la rigidez del sistema que obligaría de otra forma a perder todo el proceso iniciado por una formulación errónea de la pretensión. (CSJ, Sentencia de fecha 17-11-88 – página 272).

   El autor patrio A.R.-Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Teoría General del Proceso” nos ilustra en lo que se refiere a la inepta acumulación de acciones, y al respecto expresa:

   En tres casos prohíbe la ley la acumulación de pretensiones: a) cuando se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí; b) cuando por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo tribunal; y c) cuando tengan procedimiento legales incompatibles entre sí.

   La acumulación realizada en contravención a esta prohibición es lo que se denomina en la práctica del foro inepta acumulación, y constituye un defecto de forma de la demanda que se debe hacer valer mediante la alegación de la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil:

   a) dos pretensiones se excluyen mutuamente, cuando los efectos jurídicos que tienden a producir no pueden subsistir simultáneamente, sino que se oponen entre sí. Ejemplo: la de resolución de contrato acumulada con la de ejecución del mismo; la reivindicación del inmueble acumulada con la de reconocimiento de una servidumbre de paso por él; la reclamación de la plena y la nuda propiedad de la cosa

   (página 127).

   Respecto de la naturaleza del procedimiento de los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, la doctrina venezolana, ha señalado:

   los procedimientos regulados por los artículos 290 y 291 del Código de Comercio solo pueden concluir en una orden del Juez para que se convoque a la Asamblea cuando se deciden a favor de quien los instaura… no tiene el Juez potestades cautelares distintas porque no se está ante un juicio… la propia ley mercantil se encargó de modular de modo especifico el poder cautelar del magistrado… estas medidas distorsionan gravemente la estructura, la naturaleza y la función de los procedimientos de los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, los cuales se convierten fraudulentamente en instrumentos de sustitución de los órganos de gestión y control de la sociedad…

   (Alfredo Morles Hernández, “Curso de Derecho Mercantil” Tomo 2, página 1.222).

   De este modo es claro que los procedimientos establecidos en los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, son procedimientos de jurisdicción voluntaria. El Código de Comercio no establece ningún procedimiento aplicable en los casos de jurisdicción voluntaria, remitiendo en forma expresa al Código de Procedimiento Civil en todo lo no previsto expresamente por el legislador mercantil.

   Según Couture:

   “… la jurisdicción voluntaria es un medio procesal de características particulares, de sustanciación sumarísima y rápida, que abre una instancia cuyo procedimiento, por lo demás, predominan los principios de la concentración, la inmediación y el impulso judicial de oficio, que deben caracterizar las actuaciones del Juez en materia de jurisdicción voluntaria". (Negrillas y subrayado del Tribunal)

   El Código de Comercio, en el Titulo I del Libro Cuarto, establece lo referido a la jurisdicción comercial. En tal sentido, esta jurisdicción es ejercida plenamente por los tribunales de comercio en los asuntos que la Ley somete a su competencia, tal como lo dispone el artículo 1.082 del Código de Comercio.

   El artículo 1.097 del Código de Comercio señala:

   El procedimiento de los Tribunales ordinarios se observara en lo mercantil, siempre que no haya disposición especial en este Código

   .

   De igual manera el artículo 1.109 eiusdem establece:

   El Tribunal de Primera Instancia sustanciará las causas y ejecutará las sentencias de conformidad con las reglas del Código de Procedimiento Civil y las especiales de este Código

   .

   Por último, el artículo 1.119 eiusdem establece la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil, y en ese sentido, señala:

   En todo lo demás en que no hubiere disposición especial en el presente Título, se observarán las disposiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil

   .

   Ahora bien, como el Código de Comercio no establece el “modus procedendi” para regular los procesos de jurisdicción voluntaria en materia mercantil, a fin de realizar el objeto de esta institución procesal, el legislador mercantil ordenó aplicar las disposiciones contenidas en los artículos 895 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, alcanzando así la integración del ordenamiento jurídico vigente, en conformidad con la interpretación hermenéutica con base en el principio de la plenitud del ordenamiento jurídico.

   Así lo tiene igualmente decidido la jurisprudencia patria, en una de cuyas más recientes decisiones, de fecha 21 de agosto de 2003, R.C. Nº 02-565, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:

   “…Sobre el particular, en sentencia N° 760, dictada en el juicio de G.P.A.d.C. y otras contra Fraguados y Estructuras, C.A., en fecha 1° de octubre de 1998, que hoy se ratifica en este fallo, la Sala expuso lo siguiente:

   ...En este sentido, el artículo 291 del Código de Comercio establece que este recurso procede tan solo “...cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y de los comisarios...”.

   Aquí, la intervención de la autoridad judicial se limita a ordenar una inspección en los libros de la compañía, y si después de efectuada ésta se encontraren indicios de las irregularidades denunciadas, se limitará a ordenar la convocatoria ordinaria de la Asamblea de Accionistas de la Compañía, para que sea ésta la que resuelve en definitiva, de acuerdo con sus propios intereses. Caso contrario, si no resulta ningún indicio de la verdad de las denuncias, terminará el procedimiento.

   (...omissis...)

   Partiendo de la naturaleza y características reconocidas por la doctrina y la jurisprudencia a la jurisdicción voluntaria y a los fines de resolver el asunto planteado ante esta Sala, cabe traer a colación la doctrina sentada por este Alto Tribunal, en sentencia del 10 de agosto de 1989, que de nuevo se reitera, en los siguientes términos:

   A las actuaciones que forman el presente asunto, el Juez de la causa les aplicó las disposiciones pertinentes que corresponden a la jurisdicción voluntaria previstas en la parte segunda, del Título I, del Libro IV del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, se regula en dicho Título un procedimiento simple y sencillo compuesto esencialmente de tres fases: admisión de la solicitud, reconocimiento del asunto, personas que deben ser oídas y resolución que corresponda sobre la solicitud. Esta estructura procedimental revela el carácter esencialmente sumario de la jurisdicción voluntaria, en el cual corresponde al Juez instruir en forma casi unilateral el expediente del caso, sin abrir un auténtico debate judicial entre las partes, a pesar de que admite dicho procedimiento la apertura de una articulación probatoria...

   De esta manera el legislador acata la directriz impartida por la doctrina, según la cual la jurisdicción voluntaria debe ser breve y sumaria. En efecto se trata de un procedimiento caracterizado no sólo por la forma unilateral e inquisitiva para la instrucción de los hechos, sino que debe cumplir con la brevedad exigida por el legislador para hacer eficaz dicha jurisdicción...

   Asimismo, en el contexto del procedimiento establecido en el aludido artículo 291, la misma Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 13 de agosto de 2002, en el caso: P.O.V.C. y Otros, señaló:

   Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea

   .

   La doctrina pacífica y constante de la Sala de Casación Civil ha sido tradicionalmente exigente en lo que respecta a la observancia de los trámites esenciales del procedimiento, entendido el proceso civil, como el conjunto de actos del órgano jurisdiccional, de las partes, y de los terceros que eventualmente en él intervienen, preordenados para la resolución de una controversia, el cual está gobernado por el principio de la legalidad de las formas procesales.

   Esto, como lo enseña Chiovenda, porque no hay un proceso convencional, sino que, por el contrario, lo que existe es un proceso cuya estructura y secuencia se encuentran preestablecidas con un neto signo impositivo, no disponible para el juez, ni para las partes. Así, la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia del proceso civil, es obligatoria en un sentido absoluto, tanto para las partes como para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos.

   Es por lo expresado anteriormente que la Sala de Casación Civil ha considerado tradicionalmente que la alteración de los trámites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio.

   Es de antigua data la siguiente doctrina de la Sala de Casación Civil:

   ...Aun cuando las partes litigantes manifiesten su acuerdo, no es potestativo de los Tribunales subvertir las reglas con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente litigada al orden público....

   (Sentencia de 24-12-1915).

   De lo anteriormente expuesto resulta indudable para esta sentenciadora que la inepta acumulación de pretensiones es un asunto de eminente orden público, y siendo así, a nuestro juicio, su proposición no solo puede hacerse como cuestión previa, sino como asunto de orden público en cualquier estado y grado del proceso por estar comprometido el debido proceso y con ello el derecho a la defensa.

   La resolución anterior impone a este Tribunal la necesidad de juzgar acerca de la procedencia o no, en derecho, de la pretendida inepta acumulación de pretensiones, lo cual se hace sobre la base de los razonamientos de hecho y de derecho siguientes:

   La disposición contenida en el artículo 291 del Código de Comercio se refiere a un procedimiento especial de jurisdicción voluntaria, de carácter no contencioso, cuya tramitación es evidentemente diferente al procedimiento ordinario, este último que con carácter residual según lo establecido por el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil debe emplearse para la impugnación de la validez de las convocatorias y asambleas de las sociedades anónimas cuando se demanda la nulidad absoluta de las mismas por causa del incumplimiento de los requisitos legales y estatutarios, ya que en este último caso efectivamente se debaten hechos de los que se deducen derechos e intereses intersubjetivos en conflicto, los cuales como objeto del tema a decidir por este Tribunal deben ser demostrados por las partes en litigio, mediante el proceso ordinario garantizado por la aplicación del principio del debido proceso, y por supuesto por medio del ejercicio pleno del derecho a la defensa y el logro de la tutela judicial efectiva de los derechos deducidos en juicio por los litigantes.

   Esto es, siendo de jurisdicción voluntaria el procedimiento establecido por el artículo 291 del Código de Comercio, resulta diferente en su tramitación al procedimiento ordinario bajo el cual han de debatirse los hechos alegados por la parte actora respecto a la invalidez o no de las mencionadas convocatorias y de las asambleas realizadas de la sociedad anónima, tal como ha planteado en su demanda.

   Este Tribunal observa que en el escrito de promoción u oposición de las cuestiones previas, presentado por la Presidente de la empresa, se invocan defensas de fondo que sólo pueden ser decididas en juicio contradictorio, con la debida citación y la actuación de las partes con todas las garantías del debido proceso, lo cual obviamente no se puede cumplir en un procedimiento de jurisdicción voluntaria como es el establecido por el articulo 291 del Código de Comercio, y que aquí nos ocupa, en el cual no hay contención, sino que el mismo debe limitarse a la intervención del Tribunal en el desarrollo de la situaciones jurídicas requeridas por los particulares.

   Observa quien aquí juzga que en su escrito libelar el actor no peca de inepta o prohibida acumulación, ya que al pretender la nulidad de convocatorias y asambleas de la sociedad anónima identificada de autos, éste no le ha solicitado al Juez su intervención para que determine, a través del análisis de los Libros de Contabilidad de la empresa, si existen las supuestas irregularidades que en este caso no se han denunciado para que éste ordene la convocatoria de la Asamblea de Accionistas, lo cual es objeto del procedimiento de jurisdicción voluntaria al cual se refiere el artículo 291 del Código de Comercio.

   El artículo 304 del Código de Comercio, establece que el balance será presentado por el administrador al comisario, con un mes de anticipación por lo menos al día fijado para la asamblea que ha de discutirlo, con los documentos justificativos, indicando claramente en él (i) el capital social realmente existente y (ii) las entregas efectuadas y las demoradas; demostrando con evidencia y exactitud los beneficios realmente obtenidos y las pérdidas experimentadas, fijando las partidas del acervo social por el valor que realmente tengan, o se les presuma, no dando valor a los créditos incobrables.

   A su vez, el artículo 305 del Código de Comercio, dispone que el o los comisarios presentaran un informe que explique los resultados del examen del balance y de la administración, las observaciones que éste les sugiera y las proposiciones que estimen convenientes, respecto a su aprobación y demás asuntos conexos. En relación con el derecho que los socios tienen a enterarse, antes de la realización de la asamblea, de tales actos cumplidos por el administrador y el comisario, el artículo 306 del Código de Comercio dispone el depósito de una copia del balance junto con el informe del comisario, en las oficinas de la compañía, durante los quince días precedentes a la reunión de la asamblea, y hasta que esté aprobado. Asimismo, en concordancia con tales disposiciones de obligatorio cumplimiento so pena de nulidad, el artículo 287 eiusdem, en su aparte primero, dispone que la deliberación sobre la aprobación del balance y las cuentas será nula, si no ha sido precedida del informe de los comisarios. Es importante señalar el carácter de orden público que tienen las normas que regulan la elaboración y estudio del balance ordinario o de ejercicio, razón por la cual son inderogables e irrenunciables.

   Y por cuanto no ha sido objeto de la presente demanda la solicitud por la parte actora de la intervención de esta juzgadora respecto a los supuestos de los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, considera quien aquí decide que no se puede afirmar entonces que exista la inepta acumulación de pretensiones, prohibida legalmente al darse los supuestos del articulo 78 del Código de Procedimiento Civil, cuando en realidad estamos ante una pretensión de nulidad de convocatorias y asambleas, cuyo mérito ha de ser dilucidado en un debate controvertido acerca de los hechos que han de ser demostrados por quienes los afirmen, y los fundamentos de derecho a aplicarse a ellos luego de fijados por los medios de prueba legales y pertinentes al caso. Es decir, por tratarse en el presente caso de actuaciones ante los Jueces en las cuales se requiere el pronunciamiento jurisdiccional acerca de la solemnidad de ciertos actos o para el pronunciamiento de determinadas resoluciones previa la contención de las partes en el estricto sentido procesal, la única vía alternativa a la jurisdicción voluntaria y excluyente de la misma es precisamente el residual juicio ordinario, ello de conformidad con la disposición del artículo 338 del Código de Procedimiento Civil.

   En consecuencia, determinado como ha quedado que en la presente causa existe un verdadero conflicto ínter sujetivo de intereses, el cual solo puede ser dilucidado en procedimiento contencioso, de conformidad con el artículo 901 del Código de Procedimiento Civil aplicable al procedimiento de jurisdicción voluntaria por remisión expresa de los artículos 1.097, 1.109 y 1.119 del Código de Comercio, declara sin lugar la cuestión previa promovida por la parte demandada de acuerdo al artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la inepta acumulación prohibida en el encabezamiento del articulo 78 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que las partes continúen este juicio por ante la jurisdicción ordinaria. En tal sentido, existiendo una prohibición expresa en nuestra legislación, que impide la admisión de las demandas que contengan la acumulación de pretensiones con procedimientos incompatibles entre sí; y siendo que la demanda que hoy nos ocupa fue admitida sin que se violentara dicha norma prohibitiva y de orden público imperativo, resulta forzoso para esta sentenciadora declarar sin lugar la cuestión previa promovida por la parte demandada, por no contener el libelo de la demanda pretensiones cuyos procedimientos resulten incompatibles entre sí, lo cual se declarará en la dispositiva de este fallo. En consecuencia, por las razones anteriormente expuestas, esta cuestión previa promovida por la demandada acerca de la acumulación de pretensiones antes considerada, ha de ser declarada sin lugar por improcedente en derecho. Como se puede observar, en el presente caso no se acumulan pretensiones cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí en su tramitación, tal como lo prescribe el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil. Por dicha razón, la cuestión previa promovida por la parte demandada atinente a la prohibida acumulación de acciones a la cual se refiere el ordinal 6º del artículo 346 del CPC, no debe prosperar en Derecho por resultar improcedente en el presente caso, tal como se declarara en el dispositivo de este fallo. Así se decide.

   Cuestión previa por defecto de forma contenida en el numeral 6º del articulo 346 del CPC por no haberse cumplido con los requisitos exigidos por el articulo 340 eiusdem.-

   La parte demandada promovió la cuestión previa por defecto de forma del libelo de la demanda, la cual se halla contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegando que la parte actora no dio cumplimiento a los requisitos exigidos por el artículo 340 del mismo Código, en su ordinal 5º, por no expresar la relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones. Asimismo, alegó la parte demandada en el Capítulo Cuarto de su escrito de promoción de Cuestiones Previas, que el actor la coloca en estado de indefensión cuando éste no incluyó en el petitorio del libelo de la demanda, no solicitando la nulidad de la asamblea convocada para realizarse en la oportunidad señalada, esto es, en el día 29 de mayo del año 2006, a pesar de haber hecho referencia a la misma en la parte narrativa de los hechos.

   El actor dio contestación a dicha cuestión previa, especialmente en cuanto a este último alegato de indefensión, en los términos siguientes:

   Tal como lo confiesa expresamente el mencionado mandatario, quien presidía dicha reunión, la Asamblea General Extraordinaria de Socios de la empresa “Luncheria y Restaurant El Semental C.A.” , no se realizó por causa de no haber quórum reglamentario suficiente para que se constituyera validamente en esa oportunidad la asamblea convocada.

   Ello en virtud que para que esto suceda validamente deben cumplirse los requisitos contenidos en la Cláusula Séptima (7ª) del Acta Constitutiva y los Estatutos Sociales de la Compañía, que entre otros exige para la constitución valida de la asamblea la presencia por lo menos el 51% del capital social.

   Observamos que la convocatoria para la reunión en Asamblea Extraordinaria de Socio del día 29 de mayo de 2006, asi como la reunión misma celebrada en esa fecha, están viciadas de nulidad absoluta por causa de falta de formalidades esenciales para su validez, ya que el ciudadano J.D.F.A. no tenia ni tiene facultades como Presidente de la Compañía, órgano legal y estatutario de la misma, y solo representa a la ciudadana M.d.J.A.d.S. personalmente como socia pero no como Presidente, órgano legal de representación de la sociedad mercantil. En este sentido, la cualidad que se arroga como tal es usurpada y toda autoridad usurpada es nula y sus actos no producen efecto alguno por ser arbitrarios e ilegales.” (SIC)

   Abierta a pruebas la presente incidencia, la parte actora promovió y dio por evacuadas pruebas documentales, constituidas por copias certificadas de los documentos que conforman el legajo que corre inserto a los autos de este expediente, y que se hallan inscritos en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital; del acta de la reunión celebrada en fecha 29 de mayo de 2006 previamente convocada según publicación en la pagina B-09 del diario El Nacional en su edición del día 23-05-2006, con el objeto, (i) primero, de considerar y resolver acerca de la deuda contraída por la empresa y, (ii) segundo, en caso de resultar aprobado el punto anterior, aumentar el capital de la empresa mediante la emisión de nuevas acciones y modificación de la cláusula correspondiente del documento constitutivo estatutario (sic).

   La parte demandada, ciudadana M.d.J.A.d.S., promovente de la cuestión previa a través de su mandatario J.D.F.A., expresa textualmente en el acta en referencia, levantada en fecha 29 de mayo de 2006, con ocasión de la convocatoria antes señalada, que:

   …procede a constatar el quórum y comprueba que solo se encuentra presente el 50% del capital accionario de la empresa , del cual es titular su representada, por lo que no estando presente el quórum exigido en los estatutos para proceder a deliberar y aprobar el orden del día señalado en la convocatoria, se acuerda la celebración de una segunda asamblea conforme a lo expresado en el articulo 281 del Código de Comercio, la cual se considerara validamente constituida sea cual fuere el numero de socios accionistas que asistan a dicha asamblea. Se ordena publicar en la prensa la convocatoria antes señalada…

   . (sic).

   En fecha 14 de junio de 2006, el ciudadano J.D.F.A., mandatario de la ciudadana M.D.J.A.d.S., socia de nuestro representado, presento ante el Registro Mercantil VII de esta Circunscripción Judicial, un documento cuya copia certificada cursa a los autos de este expediente donde se evidencia que convocada la realización de una asamblea general extraordinaria de socios para el día 29 de mayo de 2006, a las once y treinta de la mañana (11:30 AM), en el bufete del actual apoderado judicial de la parte demandada, para deliberar acerca de una supuesta deuda de la compañía, según convocatoria de fecha 22-05-06, donde textualmente se dejo constancia de lo siguiente:

   El señor J.D.F.A., quien representa a la accionista MARGARIDA DE J.A.D.S., preside la presente asamblea, procede a constatar el quórum y comprueba que solamente se encuentra presente el 50% del capital accionario de la empresa, del cual es titular su representada, por lo que no estando presente el quórum exigido en los estatutos para proceder a deliberar y aprobar el orden del dia señalado en la convocatoria, se acuerda la celebración de una segunda asamblea conforme a lo expresado en el articulo 281 del Código de Comercio, la cual se considerara validamente constituida sea cual fuere el numero de socios accionistas que asistan a dicha asamblea. Se ordena publicar en la prensa la convocatoria antes señalada.

   Lo anteriormente citado y transcrito parcialmente, se encuentra en consonancia con el texto de la Cláusula Séptima (7ª) de los Estatutos Sociales de la compañía, en lo que atañe a la exigencia de la existencia del quórum reglamentario dispuesto estatutariamente para la validez de la Asamblea.

   De ello se evidencia palmariamente que la mencionada “asamblea”, cuya inclusión en el petitum del libelo de demanda es solicitada por la parte demandada, y que señala como fundamento de la cuestión previa por defecto de forma promovida, no se realizó porque como confiesa la demandada en esa oportunidad no se logro reunir el quórum reglamentario mínimo del 51% exigido por la Cláusula Séptima (7ª) de los Estatutos Sociales de la Empresa. Es decir, que la dicha asamblea no existió, razón por la cual la misma es nula absolutamente, y ello es suficiente para que no se demandara la nulidad de la Asamblea que se constituyó por dicha causa.

   La parte actora añadió que:

   …En atención a esta circunstancia, es obvio concluir que no habiéndose constituido valida y legalmente la asamblea convocada para realizarse el día 29 de mayo de 2006, por la falta del quórum reglamentario exigido por la Cláusula Séptima (7ª) de los Estatutos Sociales de la empresa, mal puede pretender la parte demandada que el actor demande la nulidad de un acto que no existió, que no nació, que no se realizó, razón y causa suficiente por la cual esta es nula absolutamente de pleno derecho, sin necesidad que así sea declarado por este Tribunal. En consecuencia, la cuestión previa que aquí nos ocupa no tiene fundamento ni fáctico ni legal alguno por lo que pedimos que sea declarada impertinente, inconducente e improcedente, a la luz del ordenamiento legal vigente, el Acta Constitutiva y los Estatutos Sociales de la Compañía.

   Lo anteriormente trascrito parcialmente se encuentra en consonancia con el texto de la Cláusula Séptima (7ª) de los Estatutos sociales de compañía, respecto a la exigencia del quórum reglamentario para la validez de la reunión en asamblea de socios. De ello se evidencia que la asamblea cuya no inclusión en la demanda por el actor, y que la parte demandada alega como fundamento de la cuestión previa promovida como defecto de forma, no se pudo realizar debido a que no se alcanzó el referido quórum exigido estatutariamente.

   Esta juzgadora, respecto a los requisitos de forma de la demanda que deben ser expresados en el libelo, según lo ordenado por el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, observa:

   El autor A.R.R. señala:

   (…) Como se ha visto, la pretensión procesal es el objeto del proceso, y todas las conductas que intervienen organizadamente en el proceso, giran en torno a la pretensión. Así, la conducta principal del demandante consiste en hacer valer o plantear la pretensión; la del demandado, en oponerse a ella o satisfacerla; y la del juez, en examinarla en su mérito para acogerla o rechazarla. Por ello, estos requisitos de forma de la demanda tienden a favorecer la mejor formulación de la pretensión por parte del demandante y se refieren a los tres elementos que configuran la pretensión procesal: los sujetos, el objeto y el título o causa petendi (…)” (Rengel Romberg. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo III. Pag. 29).

   El mismo autor expresa que:

   …La afirmación contenida en la pretensión se concreta en la alegación de que entre las partes existe una determinada relación o estado jurídico que se dice violada, o amenazada, o en estado de incertidumbre; y como el conflicto puede surgir, bien por una diversa apreciación de los hechos por una parte de los sujetos (quaestio facti) o bien por una diversa valoración de las normas jurídicas aplicables (quaestio juris), la afirmación ha de consistir, en esencia, en la participación del conocimiento de hechos o de derechos que se hace al juez para apoyar la resolución solicitada.

   (sic)

   Al respecto, quien aquí decide observa que el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 5º, exige que el libelo de la demanda debe expresar la relación de los hechos y los fundamentos de derecho con las pertinentes conclusiones.

   En ese sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia de casación ha dejado establecido que, en estos casos, se debe entender que tal exigencia se refiere al señalamiento de supuestos fácticos y de los basamentos jurídicos en que el actor soporta su pretensión; siendo que tal requisito se halla vinculado con el principio de lealtad procesal y con el de contradicción; pero, la obligación contenida en el ordinal 5º del articulo 340 del Código de Procedimiento Civil no está referida a una enjundiosa y detallada relación de los hechos y el derecho aplicable, sino a la narración de las situaciones fácticas que constituyen el fundamento de la pretensión, bastando que se haga una descripción mas o menos concreta de estos para una adecuada defensa.

   Esto es, que tal descripción permita al demandado conocer la pretensión del actor, es decir, que pueda entender claramente lo que se le reclama y las razones en que se basa dicho reclamo, a fin de elaborar adecuadamente su defensa. La exigencia fundamental del referido ordinal consiste en que el escrito de la demanda se redacte de tal manera que se puedan evidenciar los fundamentos de hecho y su respectiva relación con los preceptos o disposiciones legales que el abogado que represente o asista a la parte actora considere aplicables al caso, haciendo así la primaria calificación jurídica de los hechos. Esta doctrina jurisprudencial, la cual esta juzgadora acoge y aplica totalmente, se halla expresada en sentencia Nº 01112 de fecha 16 de julio de 2003, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafda Paolini, en el expediente Nº 2002-0454.

   En consonancia con los criterios anteriormente señalados, y con vista al libelo de la demanda, este Tribunal considera que la parte actora, en el presente caso, ha cumplido con la exigencia del ordinal 5º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, y, en consecuencia, la Cuestión Previa contenida en el ordinal 6º del articulo 346 eiusdem, promovida por la parte demandada en los términos antes señalados, no prospera en Derecho y, en consecuencia, se declara expresamente sin lugar por improcedente. Así se decide.

   En cuanto al alegato de indefensión expuesto por la parte demandada, se reitera que las actuaciones de las partes en el proceso, siendo inherentes al derecho de defensa, no configuran tal hecho, ya que únicamente puede presentarse esta, cuando el juez priva o limita a las partes en el ejercicio de los medios y recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos. En consecuencia, al no estar presente en este caso tal privación o limitación en los términos aludidos, es forzoso concluir que bajo ningún respecto este alegato pueda proceder en Derecho, razón por la cual se desestima por impertinente. Así se decide.

   -IV-

   DISPOSITIVA

   En conformidad con las consideraciones de hecho y de derecho contenidas en los capítulos precedentes, quien aquí juzga procede a dictar sentencia interlocutoria acerca de la alegada perención breve de la instancia y de las cuestiones previas opuestas por la parte demandada en el presente juicio. En consecuencia, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C.J. del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la perención breve de la instancia, promovida como punto previo por la parte demandada, con fundamento en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil;

SEGUNDO

SIN LUGAR las Cuestiones Previas promovidas por la parte demandada, en relación a:

1. La cuestión previa acerca de la inepta acumulación de acciones prohibida por el articulo 78 del Código de Procedimiento Civil, promovida por la parte demandada con base en el ordinal 6º del artículo 346 eiusdem;

2. La cuestión previa alegada por la parte demandada con fundamento en el ordinal 6º del articulo 340 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el ordinal 5º eiusdem.

PUBLÍQUESE , REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C.J. del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Juez Suplente Especial,

A.E.G.

La Secretaria Titular,

D.M.M.

En la misma fecha, siendo las once y veinticinco de la mañana (11:25 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la decisión anterior, dejándose copia certificada de la misma en el Departamento de Archivo de este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

La Secretaria Titular,

D.M.M.

AEG/DMM/aeg/mag/dmm.

EXP: 33681-

Sentencia Nº DECIMO-08-0540.-