Decisión nº S2-034-08 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 3 de Marzo de 2008

DE LA COMPETENCIA

El Tribunal hace constar su competencia, por cuanto le corresponde por Ley a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, como órgano jurisdiccional superior de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial que este Juzgado Superior, el conocimiento de los amparos constitucionales que se intenten contra éstos y que se encuentren relacionados con la materia de su competencia, conforme lo establece el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en concordancia con la doctrina jurisprudencial constitucional, de carácter vinculante, que regula la materia. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA ADMISIBILIDAD

Dicho lo anterior y una vez declarada la competencia de este Tribunal Superior para conocer de la acción de a.c., verifica este Juzgador que en efecto fueron cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 18 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales e igualmente, en cuanto a las causales de inadmisibilidad de la acción de a.c. interpuesta, previstas en el artículo 6 eiusdem, esta Superioridad observa que no se opone a ella ninguna de dichas causales, por lo que es admisible la acción de amparo incoada. Y ASÍ SE DECIDE.

ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Inteligencia este Tribunal Superior Constitucional que el fundamento de la acción incoada lo soporta el querellante en el hecho de considerar que el referido Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta misma Circunscripción Judicial, con ocasión de sus actuaciones jurisdiccionales, le violentó sus derechos y garantías constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al efectuar una serie de actuaciones jurisdiccionales tendentes a nombrar partidor y a liquidar los bienes adquiridos de forma particular, producto de su trabajo individualizado, así como aquéllos que conforman el acervo hereditario de su representado, con lo cual argumenta que, dicho órgano jurisdiccional incurrió en exceso de jurisdicción, por cuanto en la señaliza.a., la cual ni siquiera ha debido ser admitida, la comunidad concubinaria no existe, por no haber sido demostrada, ni declarada su existencia mediante documento o título fehaciente, resultando viciada de nulidad desde su auto de admisión inclusive, en virtud de pretender la demandante del juicio originario, ciudadana Y.E.O.E., que mediante el mismo juicio se declare la existencia de la comunidad concubinaria, y a su vez, la partición de la misma, las cuales interpuestas de forma conjunta, devienen en improcedente, por estar prohibida su acumulación.

En cuanto a los hechos que dieron origen a la interposición de la presente acción, la parte querellante realiza una síntesis cronológica de los presupuestos fácticos acaecidos durante el juicio primigenio de esta acción, y en tal sentido refiere que conforme lo establece la jurisprudencia imperante en el Tribunal Supremo de Justicia, en sus Salas Constitucional y de Casación Civil, así como la normativa constitucional (artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legal que regula la materia, específicamente en los artículos 767 del Código Civil, y 777 y 778 del Código de Procedimiento Civil, la procedencia del concubinato - por ser una relación de hecho - esta supeditada a que se encuentren llenos los requisitos establecidos en la Ley, en el sentido de existir un título o instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el cual - en su decir - lo es la declaración judicial definitivamente firme que la reconozca, obtenida en un juicio declarativo de existencia de comunidad concubinaria, y que establezca la fecha de su inicio y culminación, ello a los fines de que puedan exigirse los posibles efectos civiles del matrimonio a que haya lugar.

En tal sentido, relata el querellante que derivado del hecho de habérsele permitido a la ciudadana Y.E.O.E., la posibilidad de incoar en una misma demanda la acción merodeclarativa de reconocimiento de comunidad concubinaria y la de partición de bienes de la comunidad, se le vulneró su derecho a la defensa, subvirtiéndose el debido proceso, originándole una serie de limitaciones procesales, por cuanto para la admisibilidad de dicha partición de comunidad concubinaria, se exige como requisito sine qua non, la declaración judicial definitivamente firme que previamente la declare.

En derivación de lo expuesto, el querellante ciudadano M.B.A., solicita la procedencia del presente recurso de a.c., y en tal virtud, la nulidad del auto de admisión de la demanda de liquidación y partición de comunidad concubinaria intentada en su contra por la ciudadana Y.E.O.E., así como la nulidad de la sentencia dictada, por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 14 de marzo de 2005, la cual fue diarizada bajo el N° 8 en fecha 15 de marzo de 2005, y su aclaratoria de fecha 16 de marzo de 2005, ello con fundamento a la vulneración de normas de orden público y de carácter constitucional, y como consecuencia de lo anterior, solicita igualmente la nulidad de los actos de ejecución realizados por ante el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, incurriendo en exceso de jurisdicción, por haber procedido a efectuar una improcedente partición de bienes, derivada - conforme a sus alegatos - de una ilegal y presunta declaratoria de unión concubinaria que no fue sustanciada en consonancia con el procedimiento legal preestablecido.

Aunadamente, solicita medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la decisión querellada, en el sentido que el Tribunal accionado en amparo, se abstenga de continuar con los trámites relativos a la partición, ello mientras transcurra la sustanciación de la presente querella constitucional de amparo.

INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Dada la eminente naturaleza de orden público de los procedimientos de a.c., la cual se encuentra consagrada en el artículo 14 de Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, que estatuye: “La acción de amparo, tanto en lo principal como en lo incidental y en todo lo que de ella se derive, hasta la ejecución de la providencia respectiva, es de eminente orden público. (…Omissis…)”, y de su directa vinculación con la presunta vulneración de derechos y garantías constitucionales, es por lo que en los artículos 13 y 15 eiusdem, se reconoce expresamente la legitimación y participación del Ministerio Público en este tipo de procedimiento, a quien se le tendrá a derecho en el proceso, desde el momento que el Juez competente le hubiere notificado de la apertura del procedimiento, participación que igualmente se encuentra reconocida en la Ley Orgánica del Ministerio Público, en su carácter de tercero garante de los derechos fundamentales con legitimación institucional.

Así pues, y con ocasión a la intervención del Fiscal Cuadragésimo (Encargado) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con competencia en materia Contencioso Administrativo Tributario, Contencioso Especial Agrario, y Derechos y Garantías Constitucionales, Dr. F.J.F.C., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.599.113 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 60.712, y de este domicilio, al proceso contentivo de la acción de a.c. sub-iudice, es pertinente para este Tribunal Constitucional, citar el criterio esbozado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión N° 3255, de fecha 13 de diciembre de 2002, caso: C.A. Mirabal y otro en amparo, expediente N° 02-0496, bajo la ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., así:

(…Omissis…)

La Constitución de 1999, atribuye al Ministerio Público la competencia para “garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos y garantías constitucionales”, lo cual conlleva a la participación como tercero garante de los derechos fundamentales en los procesos de amparo, que deriva de una legitimación institucional.

Esta participación no es obligatoria, como tampoco lo es vinculante, para el juez constitucional, la opinión que pudiera presentar el representante del Ministerio Público notificado, quien puede apartarse del criterio sostenido por el órgano garante de la constitucionalidad.

Ahora bien, el p.d.a. se desarrolla, originariamente, entre dos partes, accionante o presunto agraviado y accionado o presunto agraviante, quedando siempre a salvo la participación del Ministerio Público.

(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior).

En este orden de ideas, y siendo que derivado de una legitimación institucional, la participación del Ministerio Público en los procesos de amparo, le atribuye la cualidad de tercero garante de los derechos fundamentales, participación ésta que además de no ser obligatoria tampoco es vinculante con relación a la opinión emitida con ocasión del asunto debatido, para el Juez constitucional, quien en todo momento conserva su correspondiente autonomía jurisdiccional producto del ejercicio de su competencia funcional jerárquica vertical, este Jurisdicente Superior actuando constitucionalmente aprecia la opinión presentada por parte del Ministerio Público, por escrito mediante informe, en fecha 19 de febrero de 2008, en consideración a la función que le compete como órgano garante de la constitucionalidad, todo ello de conformidad con el artículo 285.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13 y 15 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, así como de la doctrina establecida sobre la materia por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es por lo que, el Sentenciador que hoy decide, de forma previa a su pronunciamiento, estima pasar a analizar las alegaciones efectuadas por el representante de la vindicta pública, Dr. F.J.F.C., respecto del caso facti-especie, y que de forma seguida se singularizan:

El representante del Ministerio Público luego de realizar una breve y sucinta sinopsis respecto de las argumentaciones de hecho y de derecho esgrimidas tanto por la parte accionante, como por la representación judicial de la tercera interviniente, con ocasión de la audiencia constitucional, pública y oral, así como también, de ciertas consideraciones respecto de la naturaleza jurídica y requisitos de procedencia y admisibilidad de la acción de a.c., y de los criterios doctrinarios y jurisprudenciales que refieren los vicios de usurpación de funciones y abuso de poder, y su adecuación al caso concreto, refiere que en el caso de autos, estima oportuno señalar que el Código Civil, publicado en la Gaceta Oficial N° 2.990 Extraordinaria del 26/07/1982 y vigente hasta la actualidad, dispone en su artículo 767, la denominada relación concubinaria y los presupuestos de presunción de su existencia, la cual - en su criterio - y así lo expone, ha sido establecido de forma constante por el Tribunal Supremo de Justicia, que para que pueda constituirse la unión concubinaria como un hecho cierto, requiere de un reconocimiento judicial previo que así lo declare.

Argumentos previos los cuales, son sustentados por el exponente en lo preceptuado por los artículos 777 y 778 del Código de Procedimiento Civil, que norman el procedimiento de partición, y que de su análisis, el mismo observa que la propia Ley exige como requisito para demandar la partición de una comunidad, que la parte actora acompañe un instrumento fehaciente mediante el cual se acredite la existencia de dicha comunidad, el cual señala que, lo es la declaración judicial que haya dejado establecida la existencia de ese vínculo, por constituir el título que demuestra su existencia, producto de lo cual, considera que permitir que ambas acciones se acumulen en una misma causa, le violentaría a la otra parte, su derecho a la defensa, al limitarle la posibilidad de alegar y probar, ya que el juicio de partición no sólo comprende las defensas relacionadas con la objeción del derecho a partición, sino además las referidas a la división y repartición de los bienes, lo cual es antagónico con la acción merodeclarativa de existencia de comunidad, en la que únicamente se persigue el reconocimiento judicial de una situación de hecho.

Adicionalmente expone que, la acción merodeclarativa de reconocimiento de la unión concubinaria, y la de partición de bienes derivados de la misma, no pueden ser acumuladas en una misma demanda, por cuanto ambas acciones se tramitan por procedimientos incompatibles entre sí, los cuales son el ordinario, y el especial de partición, respectivamente, y que de sustanciarse conjuntamente, tal y como ocurrió en el proceso que dio origen a esta acción de a.c., configura el vicio de inepta acumulación de pretensiones, en contravención de lo preceptuado por los artículos 78 y 341 del Código de Procedimiento Civil, y constituyendo causal para no admitir dicha demanda, la cual - en su criterio - es inadmisible, concluyendo con ello que, al no haberse considerado tales normativas legales por el Juzgador de la primera instancia, el cual inclusive declaró con lugar la demanda, interpuesta sin que se hubiere consignado el título fehaciente que acreditara la unión concubinaria, originó la vulneración al debido proceso denunciado y con ello la tutela judicial efectiva y una flagrante indefensión al ciudadano M.B.A..

Bajo tales perspectivas, el Fiscal del Ministerio Público solicita a este Tribunal Constitucional, la declaratoria con lugar de la acción de a.c. in-examine.

AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

Admitida la acción de amparo y practicadas las notificaciones correspondientes, se celebró la audiencia constitucional, pública y oral el día jueves 14 de febrero de 2008, a las once de la mañana (11:00 a.m.), día y hora previamente fijados para la misma. Se hizo constar, la comparecencia del Ministerio Público en órgano del Dr. F.J.F.C., Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con Competencia Especial en Materia Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, actuando en su calidad de Fiscal Encargado de la Fiscalía Cuadragésima del Ministerio Público con competencia en materia Contencioso Administrativo Tributario, Contencioso Especial Agrario, y Derechos y Garantías Constitucionales, precedentemente identificado; del mismo modo, se dejó constancia que no obstante haber sido notificada debidamente y en la oportunidad que señala la Ley, no asistió a la audiencia constitucional, pública y oral, la Juez a cargo del Tribunal presuntamente agraviante.

Se celebró el acto con la presencia del abogado G.D., ya identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, así como con la comparecencia de la representación judicial de la ciudadana Y.E.O.E., abogado I.A.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.606.991, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 23.413, y de este domicilio, quien actuó en dicha audiencia constitucional, previa solicitud realizada como tercero interviniente con interés, quien consignó escrito constante de dos (2) folios, y recaudos en copias simples y certificadas, constantes de seiscientos ocho (608) folios, oyéndose las intervenciones principales y sus réplicas.

De los alegatos efectuados por el abogado I.A.B., se observa que el mismo solicitó la declaratoria sin lugar de la presente acción de a.c., basándose en los siguientes argumentos:

Que, la acción de liquidación y partición de comunidad concubinaria se inició en el año 1998, y en tal sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, emitida en el año 2005, invocada por la parte accionante como fundamento a su a.c., no puede ser aplicada de forma retroactiva al juicio primigenio de esta acción, ya que para la fecha en que fue dictada la decisión de mérito por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declarando con lugar la partición, dichos criterios jurisprudenciales aún no habían sido proferidos, y en el procedimiento de partición no se exigía que de forma previa existiera la referida declaratoria judicial de existencia de la comunidad.

Que, la interpretación del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, efectuada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresamente indicó que los criterios plasmados en dicha decisión serían aplicados sólo desde el momento de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, y no retroactivamente.

Que, en caso que fueran aplicables, los criterios emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia, referidos ut supra, en la causa primigenia de esta acción, si existía declaratoria judicial de la existencia de dicha comunidad concubinaria, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declaraba la existencia de cosa juzgada, decisión ésta la cual consta en el expediente primigenio, y no obstante ello, se permite consignarla en copia certificada, a efectos que sea observada por este Tribunal Constitucional.

Que, no hay violación al derecho a la defensa de la parte accionante, ciudadano M.B.A., por cuanto durante la tramitación del juicio de liquidación y partición de comunidad concubinaria, el cual dio origen a la interposición de éste amparo, el mismo ejerció todos los recursos que le fueron posibles en defensa de sus derechos e intereses.

Adiciona que, el proceso no puede dirimirse sobre la base de lo que se considere justo o no, y que los dos (2) hijos concebidos por los ciudadanos M.B.A. y Y.E.O.E., no fueron procreados de forma espiritual, constituyendo una prueba más de la existencia de dicha unión concubinaria.

Así, concedida la palabra al Fiscal Cuadragésimo Encargado del Ministerio Público, Dr. F.J.F.C., en el acto del desarrollo de la audiencia constitucional, el mismo manifestó que, en atención de los nuevos hechos alegados e incorporados a las actas por la representación judicial de la tercera interviniente con interés, y en resguardo de su función como garante de la constitucionalidad, solicitaba se le concediera un lapso de cuarenta y ocho (48) horas, para consignar mediante informe, con una mayor concordancia a la normativa legal que regula la materia y de forma ajustada a derecho, la opinión del Ministerio Público respecto del caso planteado, por cuanto le era necesario efectuar la correspondiente revisión al gran volumen de recaudos consignados, así como la realización pormenorizada de un análisis de los hechos y argumentaciones esgrimidas por las partes, durante el decurso de la audiencia constitucional.

Producto de la solicitud efectuada por el Fiscal Cuadragésimo Encargado del Ministerio Público con competencia en materia Contencioso Administrativo Tributario, Contencioso Especial Agrario, y Derechos y Garantías Constitucionales, Dr. F.J.F.C., en representación de la vindicta pública, así como de la tipología de los eventos que caracterizan el caso facti-especie, y en correspondencia a la debida aplicación de la doctrina establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 7 de fecha 1° de febrero de 2000, expediente 00-0010, caso: J.A.M.B. y otro en amparo, bajo la ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., la cual tomó base en lo establecido en el artículo 26 de Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, es por lo que, a objeto de precisar los criterios iudiciis a ser esbozados en el presente fallo, y de la consignación del informe del Ministerio Público, el cual no obstante no ser vinculante, su contenido se aprecia con suma importancia, por ser el representante del Estado, en resguardo de la constitucionalidad, y siendo las doce del mediodía (12:00 m.), del día jueves catorce (14) de febrero de 2008, se acordó la suspensión del dictado del dispositivo correspondiente a la audiencia constitucional que se encontraba en desarrollo, la cual se reconstituiría el día jueves veintiuno (21) de febrero de 2008, a las once de la mañana (11:00 a.m.), concediéndosele al Ministerio Público un lapso que finalizaría el martes diecinueve (19) de febrero de 2008, a efectos de la consignación de su informe mediante escrito.

Así pues, previa consignación de la opinión del Ministerio Público, mediante informe escrito, en fecha 19 de febrero de 2008, constante de veinte (20) folios, concluido como fue el lapso de suspensión acordado para dictar decisión, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) del día jueves veintiuno (21) de febrero de 2008, se reconstituyó la audiencia constitucional, pública y oral, en su etapa final o conclusiva, y este Tribunal Superior dictó la dispositiva del fallo, en presencia de las partes intervinientes a dicho acto, la cual es del tenor siguiente:

(…Omissis…)

“…El Juez actuando constitucionalmente, está en la obligación de velar por la preservación del orden constitucional, (…Omissis…). Así las cosas, y efectuado el debido análisis cognoscitivo a los alegatos invocados por las partes, estima éste órgano jurisdiccional indicar que, con respecto a la irretroactividad en la aplicación al caso concreto, de los criterios jurisprudenciales emitidos por nuestro máximo ente administrador de justicia, invocada por la representación judicial de la tercera interviniente, se hace menester dejar sentado expresamente que, tanto las normas sustantivas que regulan la figura jurídica de la unión concubinaria y los derechos patrimoniales que de ella se derivan, así como las normas adjetivas que preceptúan el procedimiento de partición de dicha comunidad, y por ende el debido proceso constitucional en lo referente a la materia in-examine, se encuentran estatuidas en los Códigos Civil y de Procedimiento Civil vigentes, desde su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en los años 1.982 y 1.987, respectivamente, de forma tal que, los criterios jurisprudenciales sentados por el Tribunal Supremo de Justicia, y a los cuales se refirió la señalizada representación judicial, vienen a constituir la interpretación de las normas constitucionales establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el resto del ordenamiento jurídico previamente singularizado, y el cual resulta aplicable para el momento en que fue interpuesta la causa originaria de partición y liquidación de comunidad concubinaria, en el año 1998. Dicho lo anterior, luego de analizados y ponderados tanto el contenido de las actas como las argumentaciones esgrimidas en el desarrollo de la audiencia constitucional, pública y oral, en clara concordancia con la genealogía de los eventos que dan lugar a la presente querella de amparo, y su interconexión con la infraestructura de las normas que rigen el procedimiento de partición debidamente tipificado en el Código de Procedimiento Civil, se evidencia efectivamente, que entre los requisitos de admisibilidad de este procedimiento especial, normados en el artículo 777 eiusdem, se exige que en la demanda “se expresará especialmente el título que origina la comunidad”, y adicionalmente a ello, para que pueda procederse al emplazamiento de las partes para el nombramiento del partidor, el legislador en el artículo 778 eiusdem, requiere como requisito indispensable que “la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad”, en virtud de lo cual, quien hoy decide es del criterio, que tal instrumento fehaciente que acredite dicha comunidad concubinaria, el cual le servirá de título, y que a su vez es necesario para que pueda procederse a la partición de la misma, no es otro que la declaratoria judicial en estado de definitiva firmeza, proferido en un juicio mero declarativo de certeza o existencia, en el cual se hayan verificado judicialmente los requisitos exigidos en el artículo 767 del Código Civil, y en el que ambas partes hubieren tenido la oportunidad de ejercer y oponer ampliamente las defensas necesarias, en resguardo de sus derechos e intereses, acción ésta que por no tener procedimiento especial establecido legalmente, debe ser sustanciado por los trámites del procedimiento ordinario, de forma previa y no conjunta con el de partición, en virtud que se incurriría en el vicio de la inepta acumulación de pretensiones, normado en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de procedimientos incompatibles entre sí. Consecuencialmente, este Jurisdicente constata con meridiana claridad que, el juicio de partición no puede ser a su vez declarativo de la existencia de la comunidad concubinaria, tal y como acaeció en el juicio primigenio de esta acción constitucional de amparo, ya que ambas acciones intentadas de forma acumulativa son inadmisibles, y por tanto viciadas de nulidad, por ser violatorias del debido proceso constitucional, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo en desmedro del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de la parte accionante ciudadano M.B.A., situación jurídico - procesal ésta que no obstante encontrarse en estado de ejecución el proceso de partición de autos, debió ser verificada por el Tribunal querellado, y no proceder con dichos actos de ejecución en un proceso que fue admitido, sustanciado y sentenciado en contravención con las normas procedimentales aplicables al caso concreto, las cuales tienen naturaleza de orden público en estricta sintonía al debido proceso, el cual debe ser garantizado por los órganos administradores de justicia, en todo estado y grado de la causa, originándose en derivación los requisitos de procedibilidad para la presente querella de a.c., conforme a la doctrina establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En virtud de lo expuesto, este Juzgado Superior estima procedente en derecho declarar CON LUGAR la presente Acción de A.C. incoada por el ciudadano M.B.A. contra las actuaciones jurisdiccionales efectuadas por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULlA y consecuencialmente NULOS y sin ningún efecto jurídico, el auto de admisión de la demanda de fecha 10 de marzo de 1998, la sentencia definitiva de mérito de fecha 14 de marzo de 2005, diarizada en fecha 15 de marzo de 2005 y su aclaratoria de fecha 16 de marzo de 2005, así como todas las actuaciones posteriores acaecidas en el juicio primigenio de partición y liquidación de comunidad concubinaria que dio origen al presente recurso de a.c., el cual se declara INADMISIBLE, manteniéndose en plena vigencia la medida cautelar innominada, decretada por este órgano jurisdiccional en fecha 17 de diciembre de 2007. Dicho lo anterior, este Tribunal Constitucional se acoge al lapso de cinco (5) días de despacho para publicar la sentencia respectiva.” (...Omissis...).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vista la Querella de A.C. interpuesta por el ciudadano M.B.A., así como impuesto éste Tribunal Constitucional del contenido íntegro de las actas que conforman éste expediente, constata que derivado de las actuaciones jurisdiccionales efectuadas por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con ocasión del juicio de LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONCUBINARIA incoado por la ciudadana Y.E.O.E. contra el ciudadano M.B.A., el Juzgado querellado, luego de recibir la referida causa, producto de la inhibición de la Juez del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien dictó sentencia definitiva de mérito, de fecha 14 de marzo de 2005, diarizada en fecha 15 de marzo de 2005 y su aclaratoria de fecha 16 de marzo de 2005, inició y ha venido ejecutando las actuaciones relativas a la materialización de la fase ejecutiva del señalizado proceso.

Habida cuenta, realizadas las notificaciones de Ley, y celebrada la Audiencia Constitucional por ante este Tribunal Superior, se hace necesario traer a colación los argumentos que se explanan a continuación:

A los fines de inteligenciar la decisión a ser proferida en esta sede constitucional, le es menester a ésta Superioridad plasmar de forma cronológica los presupuestos fácticos acaecidos en la causa primigenia de resolución y partición de comunidad concubinaria, observando en tal sentido que:

• En fecha 10 de marzo de 1998, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió dicha causa, evidenciándose con meridiana claridad de los argumentos narrados por la representación judicial de la parte demandante, ciudadana Y.E.O.E., en su escrito de reforma libelar que la misma expresamente demanda:

…al ciudadano M.B.A., (…), para que convenga, o en caso contrario, lo declare así el Tribunal, que existió entre ellos una unión concubinaria, durante aproximadamente diez (10) años, hasta el mes de julio de 1997, y que por tal causa jurídica existe una comunidad de derechos proindivisos sobre los bienes descritos en esta demanda habidos en dicha unión concubinaria, todo en base a las previsiones del artículo 767 del Código Civil y según se evidencia de las pruebas documentales acompañadas; y en consecuencia, para que convenga en la partición, liquidación y adjudicación de los derechos proindivisos de propiedad, dominio y posesión que en calidad de comunera y en proporción del cincuenta por ciento (50 %) para mi mandante, le corresponde sobre todos los bienes anteriormente descritos, mediante el partidor que se designe conforme a la ley;…

(Subrayado de este Tribunal Superior).

• Inhibidos para el conocimiento de la causa, en fechas 2 y 10 de febrero de 2005, respectivamente, los Juzgados Segundo y Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, correspondió su conocimiento previa distribución de Ley, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien dictó sentencia definitiva de mérito, de fecha 14 de marzo de 2005, diarizada en fecha 15 de marzo de 2005 y su aclaratoria de fecha 16 de marzo de 2005, declarando:

… CON LUGAR la demanda que por Liquidación de Comunidad Concubinaria intentó la ciudadana Y.E.O., contra el ciudadano M.B., ya que el ciudadano antes mencionado quedó confeso, una vez que el poder apud acta otorgado a la abogada M.A.B. fue declarado ineficaz, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado (sic) Zulia, en fecha veinticinco (25) de julio de 2002. En consecuencia y declarado nulo el poder otorgado por el ciudadano M.B., se tiene como no contestada la demanda, así como también se entiende que el demandado no hizo oposición a la misma, aunado a que la demandante presentó instrumentos fehacientes que acreditan lo reclamado, ordenando este juzgado emplazar a las partes, para que en el décimo (10) día siguiente luego de constar en actas la última notificación, se nombre partidor en la presente causa, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil. (…)

• Posteriormente el órgano jurisdiccional previamente citado, se inhibió al conocimiento de dicha causa, y distribuida nuevamente le correspondió al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien se abocó en fecha 30 de marzo de 2005, ordenando la prosecución de la causa en el estado en que se encontraba, siendo que en la actualidad se encuentra suspendida la tramitación correspondiente a la fase ejecutiva de dicho proceso primigenio de partición, en virtud de la medida innominada decretada por este Tribunal Constitucional, en fecha 17 de diciembre de 2007.

Dicho lo anterior, y denunciados como fueron por la parte accionante la violación de los derechos y garantías constitucionales al debido proceso y a la defensa, así como a una tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello durante la admisión, tramitación y consecuencial ejecución del procedimiento de partición y liquidación de comunidad concubinaria admitido en el año 1998, el cual dio origen a la interposición de la presente acción de a.c., y en atención también de la irretroactividad en la aplicación al caso concreto, de los criterios jurisprudenciales emitidos por nuestro máximo ente administrador de justicia, invocada por la representación judicial de la tercera interviniente con interés, se hace menester dejar sentado expresamente que, tanto las normas sustantivas que regulan la figura jurídica de la unión concubinaria y los derechos patrimoniales que de ella se derivan, así como las normas adjetivas que preceptúan el procedimiento de partición de dicha comunidad, y por ende el debido proceso constitucional en lo referente a la materia in-examine, se encuentran estatuidas en los Códigos Civil y de Procedimiento Civil vigentes, desde su publicación en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela - ahora República Bolivariana de Venezuela - en los años 1.982 y 1.987, respectivamente, de forma tal que, los criterios jurisprudenciales sentados por el Tribunal Supremo de Justicia, y a los cuales se refirió la señalizada representación judicial, vienen a constituir la interpretación de las normas constitucionales establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el resto del ordenamiento jurídico previamente singularizado, y el cual se encontraba en plena vigencia y a su vez, resulta aplicable para el momento en que fue interpuesta la causa originaria de partición y liquidación de comunidad concubinaria, en el año 1998. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En tal sentido, el Código Civil establece:

Artículo 767. Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de unión no matrimonial, cuando la mujer, o el hombre en su caso, demuestre que ha vivido permanentemente en tal estado aunque los bienes cuya comunidad se quiere establecer aparezcan a nombre de uno solo de ellos. Tal presunción sólo surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos y también entre uno de ellos y los herederos del otro. Lo dispuesto en este artículo no se aplica si uno de ellos está casado.

Inteligencia este órgano administrador de justicia que, conforme a la norma precitada, el concubinato es una situación de hecho entre dos personas de diferente sexo y sin impedimento alguno para contraer matrimonio, que sin estar casados hacen vida en común de forma permanente, con las apariencias de una unión legítima, entendiéndose como requisito indispensable para su procedencia que, éstas dos personas conformantes de la unión sean de estado civil soltero, viudo o divorciado, pero nunca casados.

Éste tipo de unión fáctica o de hecho, la cual admite prueba en contrario, fue incluida por primera vez en la legislación venezolana, con la promulgación del Código Civil en 1942, y ahora reconocida constitucionalmente con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el año 1999; pero con la norma sustantiva referida ut retro, sólo se reconocían derechos del tipo patrimonial a los concubinos, y quien pretendiera ser favorecido con el postulado legal en referencia, debía impretermitiblemente demostrar la concurrencia de determinados supuestos referidos en la norma, como la convivencia no matrimonial permanente y la contemporaneidad de la vida en común, producto de lo cual se pudiese o no originar determinado patrimonio, que de ser así sería de carácter común, de allí que los posibles efectos o derechos económicos derivantes están en estrecha sintonía con la determinación fehaciente de existencia o certeza de la unión extra-matrimonial.

Así, en virtud de que se trata de una cuestión de hecho y no de derecho, cuya comunidad se presume, por cuanto no posee un título de la cual se derive, tal y como sucede con la comunidad ordinaria, la conyugal o la hereditaria, entre otras, es esencialmente disoluble, en el entendido que para su disolución, no exige otro requisito que la voluntad de separación de ambas partes o de una sola de ellas, o de la muerte de alguna de las mismas, para poder procederse a su liquidación.

Bajo ésta perspectiva, y dado que conforme lo dispone el artículo 768 del Código Civil, a nadie puede obligársele a permanecer en comunidad, la liquidación de la de tipo concubinario, tendrá lugar cuando ambos concubinos convengan en repartir los bienes que hayan adquirido durante su vida en común, no obstante - en criterio de quien suscribe - cuando no existiere esta convención, para la procedencia de dicha partición, se requiere decisión judicial que le reconozca al hombre o a la mujer o a sus respectivos herederos, la participación en ese patrimonio que se quiere someter a partición, y que se alega forma parte de una comunidad, ello luego de que se hubieren invocado y demostrado en autos los extremos exigidos en el citado artículo 767 eiusdem; decisión judicial ésta la cual constituye el instrumento fehaciente - por no existir otro - que de forma idónea acredite su existencia.

A este respecto, cabe citar el Código de Procedimiento Civil, así:

Artículo 16. Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente.

Artículo 338. Las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, se ventilarán por el procedimiento ordinario, si no tienen pautado un procedimiento especial.

La declaración judicial a la cual hemos estado haciendo referencia, se circunscribe a la decisión emitida con ocasión de una acción de las establecidas en el artículo 16 eiusdem, constitutiva de un juicio mero declarativo de certeza o existencia de la comunidad concubinaria, en el cual no sólo se hayan verificado judicialmente los requisitos exigidos en el artículo 767 del Código Civil, sino en el que ambas partes - presuntos concubinos - hubieren tenido la oportunidad de ejercer y oponer ampliamente las defensas necesarias, en resguardo de sus derechos e intereses, acción ésta que por no tener procedimiento especial establecido legalmente, debe ser sustanciado por los trámites del procedimiento ordinario, tal y como lo dispone el artículo 338 ibídem. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En fuerza de tales argumentaciones, y específicamente en cuanto a las normas adjetivas que regulan el procedimiento de partición establecido por el Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 777 y siguientes, en virtud del cual debe tramitarse la partición de la comunidad concubinaria, es acertado citar las disposiciones normativas que a continuación se detallan:

Artículo 777. La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes.

Si de los recaudos presentados el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación.

Artículo 778. En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento.

Del análisis cognoscitivo y gramatical, efectuado a los artículos precitados ut supra, en primer lugar, este Jurisdicente constata con meridiana claridad que, nos encontramos en presencia de un procedimiento especial, que sólo en determinados supuestos (establecidos en el artículo 778 eiusdem), se sustanciará por el procedimiento ordinario, en segundo lugar se observa, que entre los requisitos de admisibilidad de dicha demanda de partición, preceptuados en el citado artículo 777 eiusdem, expresamente el legislador exige que en la demanda “se expresará especialmente el título que origina la comunidad”, y adicionalmente a ello, para que pueda procederse al emplazamiento de las partes para el nombramiento del partidor, conforme igualmente lo dispone el citado artículo 778 eiusdem, se requiere como requisito indispensable - el cual debe ser verificado por el Tribunal a-quo - que “la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad”, en virtud de lo cual, quien hoy decide es del criterio - y así lo dejó sentado de forma precedente - que tal instrumento fehaciente que acredite dicha comunidad concubinaria, el cual le servirá de título, y que a su vez es necesario para que pueda procederse a la partición de la misma, no es otro que la declaratoria judicial en estado de definitiva firmeza, proferido en un juicio mero declarativo de certeza o existencia, en el cual se hayan verificado judicialmente los requisitos exigidos en el artículo 767 del Código Civil. Y ASÍ SE DETERMINA.

Consecuencia de lo anterior, evidencia este Tribunal Constitucional, de la revisión efectuada al escrito libelar que dio inicio al juicio primigenio de liquidación y partición de comunidad concubinaria, que la parte demandante ciudadana Y.E.O.E., no consignó el documento fehaciente que acreditara la comunidad concubinaria cuya partición demandó, sino que con la misma acción pretendió se declarara la existencia de la comunidad, y a su vez se procediera a partir los bienes que alegaba formaban parte de dicha comunidad, acumulando ambas pretensiones en una sola.

Así pues, dado que para el primer pedimento se requiere una acción merodeclarativa de certeza o existencia, la cual se debe tramitar por el procedimiento ordinario, y para el segundo de ellos, se requiere la tramitación del procedimiento especial de partición, se hace pertinente advertir que la acumulación es un mecanismo de economía y celeridad procesal, que persigue la uniformidad en los fallos concernientes a las causas en las cuales se plantee la convergencia de algunos de los elementos integrantes del proceso, siempre y cuando éstas sean tramitables por el mismo procedimiento. En tal sentido, los artículos 78 y 81 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, estatuyen:

Artículo 78. No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.

Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí.

Articulo 81. No procede la acumulación de autos o procesos:

(…Omissis…)

3º Cuando se trate de asuntos que tengan procedimientos incompatibles.

(Negrillas de este Tribunal Superior).

Ahora bien, se colige de manera clara que, los precitados artículos disponen taxativamente la imposibilidad de acumular causas o pretensiones que se tramiten por procedimientos diferentes, así, a los fines de determinar oficiosamente la eventual inepta acumulación de pretensiones suscitada en el juicio primigenio de esta acción, quien hoy decide se permite traer a colación sentencia Nº 779, expediente Nº 01-0464 de fecha 10 de abril de 2002, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, Caso: Materiales M.C.L. C.A. en amparo, con ponencia del Magistrado Dr. A.J.G.G., la cual reza así:

(...Omissis...)

...Si bien es cierto que la demandada no hizo uso del recurso de oponer cuestión previa equivalente a la excepción dilatoria del código derogado, no es menos cierto que en el presente caso se ha violado este precepto procedimental, el contenido en el artículo 78 del actual Código de Procedimiento Civil, vale decir, se ha violentado el orden público, lo que no le es tolerable al Juez pasar por alto (...). Entiende este Juzgador que ello significa que la demanda debe ser declarada inadmisible...

(...Omissis...)

Dicho a.c. se fundamentó en la violación de los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y a la seguridad jurídica, que se configuró –en criterio de la accionante-, cuando el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, actuando como Tribunal de Alzada, en lugar de limitarse a la revisión de la sentencia de primera instancia, declaró inadmisible la demanda por resolución de contrato de arrendamiento por falta de pago, incurriendo en una errónea interpretación de lo dispuesto en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil y expresó en su decisión que la prohibición de no acumular en un mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que fuesen contrarias entre sí, involucraba el orden público. Asimismo, adujo la accionante que el referido Juzgado suplió a la parte demandada, en el ejercicio de sus defensas y excepciones, dado que el auto de admisión de la demanda había quedado firme y contra éste el demandado no interpuso recurso alguno, ni opuso a la demanda las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

(...Omissis...)

Al efecto, esta Sala considera necesario precisar que, de acuerdo con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, el juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión, a menos que la causa este en suspenso por algún motivo legal. No obstante, este principio ya se anticipa en el artículo 11 eiusdem, donde como excepción al principio del impulso procesal, se permite actuar al Juez de oficio cuando la ley lo autorice o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres sea necesario dictar alguna providencia legal, aunque no lo soliciten las partes.

(...Omissis...) (Negrillas de este Tribunal Superior).

De igual manera, se hace referencia a los argumentos citados en la decisión Nº 3173, expediente Nº 02-2605, de la misma Sala y ponencia del Tribunal Supremo de Justicia, emitid en fecha 11 de diciembre de 2002, en el Caso N. Morales en amparo, con base a lo dispuesto en su propia decisión Nº 3045/2002, la cual indicó lo siguiente:

(...Omissis...)

... ‘De la lectura de la norma en cuestión [se refiere al artículo 78 del Código de Procedimiento Civil] se colige que sólo es posible la acumulación de pretensiones incompatibles, en una misma demanda, cuando el demandante las propone de forma subsidiaria, sin embargo, el mismo artículo coarta dicha posibilidad cuando se trata de pretensiones con procedimientos incompatibles.

Entiende entonces esta Sala que la acumulación de pretensiones con procedimientos incompatibles no puede darse en ningún caso, es decir, ni de forma simple o concurrente, ni de manera subsidiaria’

De manera que, bajo las argumentaciones expuestas esta Sala concluye que la demanda de autos deviene en inadmisible.

(...Omissis...)

Por su parte el autor colombiano F.C.T., en su obra Las Nulidades en el Derecho Procesal Civil, expresa sobre el particular que:

‘Ampliando el concepto de nulidad por trámite inade¬cuado, expresó la Corte en sentencia dictada el 20 de noviembre de 1980, dentro del ordinario de C.R.A. contra los herederos de M.R.: Mediante la causal cuarta de nulidad del artículo 152 (hoy 140) citado, no se pretende la tutela de la sucesión ordenada de las distintas etapas del proceso, sino la pro¬pia individualidad del trámite respectivo. Es decir, la causal mencionada sólo puede presentarse cuando de¬biéndose transitar por la vía de un determinado procedi¬miento, se escoge el camino de otro’.

En atención a lo apuntado, estima este Alto Tribunal que en el presente caso se alteró el trámite procesal adecuado, lo que oca¬siona la procedencia de la acusación proferida por el recurrente. Así se declara.” (…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior).

Asimismo, encontramos lo señalado en sentencia Nº 2403 de dicha Sala Constitucional, de fecha 9 de octubre de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., Caso: J. D. Romero en amparo, en el expediente Nº 01-2813, así:

(...Omissis...)

Así las cosas, a los fines de establecer de manera preliminar, si la admisión de una demanda por un procedimiento distinto al expresamente establecido en la ley puede constituir, en sí misma, una violación direc¬ta a alguna de las garantías que conforman el derecho al debido proce¬so consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala estima necesario formular las siguientes consideraciones:

Dentro del conjunto de garantías que conforman la compleja noción del debido proceso, entendido en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad de las formas procesales que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano, donde está excluido el principio de libertad de las formas procesales. Tal garantía, atiende al mismo tiempo al principio de seguridad jurídica que ha de regir las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado, específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

El reconocimiento de tal garantía como constitutiva del debido proceso formal, implica la imposibilidad de, por ejemplo, si se intenta una demanda de resolución por incumplimiento de un contrato de venta garantizado con reserva de dominio, seguir un procedimiento distinto al establecido en la Ley de Venta con Reserva de Dominio, o que si se demanda la reparación de daños ocurridos con motivo de un accidente de tránsito, se sustancie un procedimiento distinto al previsto en el Decreto Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, o si se demanda el cum¬plimiento de una obligación de pagar una cantidad de dinero garantiza¬da con hipoteca, cumplidos los requisitos exigidos para ello, no se siga el procedimiento establecido en el Capítulo IV del Título II, Libro Cuarto, del Código de Procedimiento Civil.

A juicio de esta Sala, existe tal imposibilidad no sólo porque las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto suscitado son integrantes del orden público, de manera que no pueden, bajo ninguna circunstancia, ser inobservadas o modificadas por los particulares ni por el juez de la causa, sino también porque tal pro¬ceder puede causar perjuicios o gravámenes a cualquiera de las partes, de difícil o imposible reparación por la definitiva, como puede ocurrir en aquellos procedimientos ejecutivos donde, admitida una demanda que no podía ser tramitada sino por el procedimiento ordinario, se decreta ope legis una medida ejecutiva sobre un bien del demandado. Igual infracción al orden público se comete si, solicitada de conformi¬dad con la ley la aplicación de un determinado procedimiento para tra¬mitar la demanda interpuesta, el juez niega la solicitud y aplica un pro¬cedimiento no contemplado legalmente para dirimir la controversia o asunto sometido a su consideración.

(...Omissis...)

Verificada la naturaleza del contexto del caso facti-especie, máxime al encontrarnos en sede constitucional, considera necesario este operador de justicia traer a colación lo relativo al Orden Público, dada la relevancia jurídica de la infracción detectada, que pasó por alto el Juzgado a-quo, puesto que, el orden público concierne fundamentalmente, al interés del Estado como sociedad política (garantía de la constitucionalidad de la ley), al interés de la colectividad (uti civis), al resguardo de las buenas costumbres y al interés de los terceros eventualmente interesados en el proceso, correspondiéndole la salvaguarda de todo ello a la magistratura judicial, a objeto de cumplir con la finalidad jurídica y pertinente composición de la litis.

Es importante traer a colación la definición de orden público, contenida en el “Vocabulario Jurídico” de H.C., Ediciones Desalma. Buenos Aires. 1961, pág. 405, que señala:

Conjunto de instituciones y reglas destinadas a mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre particulares, y cuya aplicación en las convenciones no puede ser en principio excluida por los contratantes.

En tal sentido, se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0144, del 7 de marzo de 2002, expediente Nº AA20-C-2000-000800, Distribuidora Nella contra Alpina Productos Alimenticios C.A., con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., así:

(…Omissis…)

Con relación a las áreas que se han venido delimitando en el campo del orden público la Sala, el 8 de julio de 1999, juicio A.Y.P. contra Agropecuaria El Venao, C.A. y otro, en expediente Nº 98-505, sentencia Nº 422, señaló:

‘…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento…’

Por otra parte, todo lo relativo a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley,…

En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina con apoyo en la opinión de E.B., así ha señalado:

‘…el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada…

…, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento’ (G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983).

(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior).

Producto de las anteriores argumentaciones doctrinarias y jurisprudenciales, se estima que si bien es cierto que el trámite procedimental del juicio primigenio de esta acción, para la fecha esta discurriendo en su fase ejecutiva, no es menos cierto que no sólo se acumularon en un mismo proceso pretensiones que deben tramitarse por procedimientos incompatibles (procedimiento ordinario y el especial de partición), sino que la primera (declaratoria de existencia de la comunidad concubinaria) impretermitiblemente debió haber sido tramitada de forma previa y no conjunta con la segunda (partición de bienes de la comunidad), por ser dicha declaratoria de existencia, requisito sine qua non para que sea verificada la admisibilidad y consecuencial ejecución de la partición, por lo que siendo tal vicio inherente al orden público y el debido proceso, esta Superioridad, actuando en sede constitucional no lo puede obviar y por ello arriba a la convicción plena, sobre el vicio de la inepta acumulación de pretensiones verificada en el juicio de partición y liquidación de comunidad concubinaria in comento, advirtiendo que aún y cuando la Ley posibilita el ejercicio de las mismas, prohíbe su acumulación por contener procedimientos distintos e incompatibles, lo cual materializa la prohibición prevista en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, derivado de todo lo cual dicha demanda deviene en inadmisible. Y ASÍ SE RAZONA.

En otro orden de ideas, y respecto del alegato de la representación judicial de la tercera interviniente con interés, en el sentido que la interpretación del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, efectuada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual indicó que los criterios plasmados en dicha decisión serían aplicados sólo desde el momento de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, y no retroactivamente, por lo cual no pueden ser aplicados al caso de autos, adicionando que, en caso que fueran aplicables, en la causa primigenia de liquidación y partición de comunidad concubinaria, si existía declaratoria judicial definitivamente firme de la existencia de dicha comunidad, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declaraba la existencia de cosa juzgada, decisión ésta la cual consta en el expediente primigenio, y a tales efectos la consignaba en copia certificada, a efectos que sea observada por este Tribunal Constitucional, es por lo que este órgano jurisdiccional procede a verificar dicha afirmación, en tal sentido:

De la revisión efectuada a los recaudos que en copia certificada fueron consignados por dicha representación judicial, se verifica que la singularizada decisión emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declara desestimado el recurso de casación interpuesto, por efecto de la cosa juzgada, riela de los folios seiscientos cuarenta y cuatro (644) al seiscientos cincuenta y uno (651) de la pieza principal N° 2 del presente expediente, y fue emitida en fecha 16 de diciembre de 2003, con ocasión del recurso de casación N° 000783/2003, bajo la ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., expediente N° C-2002-000787, y la misma es del tenor siguiente:

(…Omissis…)

ÚNICO

Es menester advertir, que en este mismo juicio, el demandado anunció recurso de casación, contra la decisión del segundo grado de conocimiento de la fase de cognición, proferida en fecha 25 de julio de 2002, la cual declaró con lugar la apelación formulada por la accionante y, en consecuencia, ordenó la remisión del expediente al tribunal de la causa, a los fines de que se emplazara a las partes para el nombramiento del partidor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, y, en esa oportunidad, la Sala conociendo de dicho recurso en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2003, del expediente N° 2002-000786, expresó lo siguiente:

“...En el caso sub iudice, la sentencia recurrida declaró con lugar la apelación formulada por la accionante y, en consecuencia, ordenó la remisión del expediente al tribunal de la causa, a los fines de que se emplace a las partes, para el nombramiento del partidor de conformidad con lo establecido el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, en relación a la admisibilidad del recurso de casación contra este tipo de decisiones interlocutorias proferidas en los juicios de partición, que ordenan que se emplace a las partes para el nombramiento del partidor, esta Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 23 de julio de 2002, (caso: Albito M.C.U. c/ M.C.A.M.), señaló lo siguiente:

en el caso sub iudice la sentencia recurrida en acatamiento a la decisión antes mencionada, proferida por esta Sala, ordenó el emplazamiento de las partes para el nombramiento del partidor de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, lo que implica la continuación del juicio, pues el mismo, trae como consecuencia, la prosecución de los trámites concernientes para el nombramiento del partidor, lo cual no pone fin al juicio, por el contrario, ordena su continuación; por lo tanto, es evidente que dicho fallo no constituye una decisión recurrible en casación...

...OMISSIS...

Por tanto, de acuerdo a las razones anteriormente expuestas, y al precedente jurisprudencial que se reitera en esta oportunidad, esta Sala estima que no es admisible de inmediato el recurso de casación interpuesto, tal como se declarará de manera expresa positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

Para decidir, la Sala observa:

Existiendo un pronunciamiento de esta Sala, que hizo que adquiriera carácter de cosa juzgada la decisión de segundo grado de la fase de cognición del presente juicio de partición, que declaró con lugar la apelación propuesta por la accionante; con lugar la partición y, ordenó remitir el expediente al tribunal de la causa, a los fines de que se emplazara a las partes, para el nombramiento del partidor, deviene una situación jurídica sobrevenida, en la cual sin lugar a dudas, lo principal arrastra lo accesorio y para el caso en particular surgen los efectos de la cosa juzgada.

Al haber declarado inadmisible esta Sala, el recurso de casación anunciado y resuelto en la sentencia ut supra transcrita, contra la decisión de segunda instancia proferida en la fase de cognición, el derecho a la partición ha quedado firme y, por vía de consecuencia, la precitada fase de cognición.

Por lo tanto, al ser la recurrida una decisión que resuelve puntos propios de dicha fase de cognición, carece de sentido jurídico conocer o a.u.d.q. declara la inexistencia en actas, de la admisión del recurso de apelación formulado por el demandado en el presente juicio de una incidencia surgida dentro de la fase de cognición del mismo, vale decir, un decisión proferida en la etapa de discusión sobre el derecho a la partición pues la sentencia que resolvió esta Sala en relación a esta causa, adquirió el carácter de cosa juzgada, por lo que la oportunidad para que el recurrente en todo caso intente el recurso de casación, será cuando se dicte la decisión definitiva, que fije los términos de la partición. Así se decide.

En vista de la situación jurídica sobrevenida en el presente juicio de partición, que afecta directamente al caso sub iudice, el recurso de casación deberá desestimarse por efecto de la cosa juzgada, en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

(…Omissis…)

En tal sentido, del análisis gramatical efectuado por este Tribunal Constitucional a la decisión ut retro transcrita, se evidencia que dicha Sala desestimó por efecto de la cosa juzgada, el recurso de casación propuesto contra una decisión relativa a una incidencia surgida dentro de la fase de cognición del juicio de partición que dio origen al presente a.c., tomando como fundamento para su sentencia una decisión previa de la misma Sala, signada con el N° 00697, emitida en fecha 11-11-2003, mediante la cual declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de segundo grado proferida en la fase de cognición de dicha partición, por no ser el mismo admisible de inmediato, por cuanto la causa no se encontraba en el momento procesal establecido en la Ley, para la interposición de dicho mecanismo o actividad recursiva casacionista, ya que todavía no se ponía fin al señalizado juicio, sino que por el contrario, ordenaba su consecución, faltando aún por sustanciarse la fase ejecutiva.

En consecuencia, constata este Jurisdicente constitucional, que la decisión de existencia de cosa juzgada declarada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, e invocada por la representación judicial de la tercera interviniente con interés, ciudadana Y.E.O.E., como el documento fehaciente (sentencia definitivamente firme) que acredita la existencia de la comunidad concubinaria entre su mandante y el hoy accionante, ciudadano M.B.A., en ningún momento entra a pronunciarse respecto de la existencia de dicha comunidad, por cuanto dicha decisión simplemente se limita a considerar que el conocimiento de tal recurso sometido a su consideración, carece de sentido jurídico, por cuanto esta referido a una incidencia surgida dentro de la fase de cognición, fase ésta la cual previamente había quedado firme por ser irrecurrible en casación, conforme lo decidió la misma Sala en fecha 11 de noviembre de 2003, declarando en tal sentido, el máximo ente administrador de justicia, en Sala de Casación Civil, en ambas decisiones, (11-11-2003 y 16-12-2003), que la oportunidad para que fuere admisible recurso de casación alguno, lo era cuando se hubiere dictado la decisión definitiva que fijare los términos de la partición.

Como producto de tales razonamientos, allega a la convicción esta Superioridad que el a-quo se encuentra jurisdiccionalmente obligado en acatar el mandato expreso del legislador, contenido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido que para poder proceder al emplazamiento de las partes para el nombramiento del partidor, se requiere como requisito indispensable que “la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad”, lo cual dicho Tribunal de instancia no efectuó, en su decisión definitiva de mérito de fecha 14 de marzo de 2005, diarizada en fecha 15 de marzo de 2005 y su aclaratoria de fecha 16 de marzo de 2005, limitándose a determinar en el dispositivo de su sentencia: “…CON LUGAR la demanda que por Liquidación de Comunidad Concubinaria intentó la ciudadana Y.E.O., contra el ciudadano M.B., ya que el ciudadano antes mencionado quedó confeso, una vez que el poder apud acta otorgado a la abogada M.A.B. fue declarado ineficaz, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado (sic) Zulia, en fecha veinticinco (25) de julio de 2002. En consecuencia y declarado nulo el poder otorgado por el ciudadano M.B., se tiene como no contestada la demanda, así como también se entiende que el demandado no hizo oposición a la misma, aunado a que la demandante presentó instrumentos fehacientes que acreditan lo reclamado, ordenando este juzgado emplazar a las partes, para que en el décimo (10) día siguiente luego de constar en actas la última notificación, se nombre partidor en la presente causa, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil. (…).” (Subrayado de este Tribunal Superior), sin que de su parte narrativa o motiva, se evidencie de forma alguna cuales elementos de los cursantes en actas, le permitieron llegar a tal conclusión relativa a que: “la demandante presentó instrumentos fehacientes que acreditan lo reclamado”, incurriendo con ello en inmotivación, exceso de jurisdicción, así como una total omisión del ordenamiento jurídico - procesal aplicable al caso sub-especie-litis, lo cual vulnera la esencia y naturaleza del debido proceso, el cual constituye un derecho o garantía reconocido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DETERMINA.

Con el objeto de sustentar metodológicamente la decisión a ser proferida cabe citar la decisión N° 00053, emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el 27 de febrero de 2007, caso: F.E.H.R. contra Yoster Maryebet Suárez Hernández, expediente N° 06-707, bajo la ponencia de la Magistrada Dr. Isbelia J.P.V., en el cual dicha Sala casó de oficio y sin reenvío el recurso interpuesto, en base a los argumentos que se citan seguidamente:

(…Omissis…)

“En uso de la facultad que asiste a esta Sala, de hacer pronunciamiento expreso para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público que ella encontrase y que no hubiesen sido denunciadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se observa:

Esta Sala ha indicado de forma reiterada que “...el estricto cumplimiento por parte de los jueces de instancia de los requisitos legalmente establecidos para la formación de la sentencia, es materia que interesa al orden público, por lo que, al detectarse una infracción en este sentido, le es dable a la Sala ejercer la facultad consagrada en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, para casar de oficio el fallo recurrido...”, siempre que no haya sido denunciado. (Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterada, entre otras, en decisión de fecha 21 de agosto de 2003, caso: Ana María Ledezm.G., contra L.A.A.M. y otros).

Asimismo, esta Sala de Casación Civil ha establecido en diferentes oportunidades que la acumulación debe obedecer a la necesidad de evitar la eventualidad de fallos contrarios o contradictorios en casos que, o bien son conexos, o existe entre ellos una relación de accesoriedad o continencia. En este sentido, ha sostenido que ella tiene como objetivo influir positivamente en la celeridad, ahorrando tiempo y recursos al fallar en una sola sentencia asuntos en los que no hay razón para que se ventilen en diferentes procesos. (Ver, entre otras, sentencia de 22 de mayo de 2001, caso: M.R. contra H.J.F.T..). Sin embargo, debe verificarse si la acumulación se ajusta a derecho, esto es, que se trate de pretensiones compatibles, que no se contraríen o excluyan entre sí, y que puedan ser tramitadas en un mismo procedimiento.

En efecto, el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, dispone que el tribunal admitirá la demanda “si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley”. De lo contrario deberá negar su admisión expresando los motivos de su negativa.

Por su parte, el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil prohíbe la concentración de pretensiones en una misma demanda, en los casos en que las pretensiones se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; cuando, por razón de la materia, no correspondan al conocimiento del mismo tribunal, y en los casos en que los procedimientos sean incompatibles. Así pues, toda acumulación de pretensiones realizada en contravención a lo dispuesto por la mencionada ley adjetiva, es lo que la doctrina denomina inepta acumulación.

Se desprende, entonces, que la acumulación de pretensiones incompatibles, no puede darse en ningún caso, es decir, ni de forma simple o concurrente, ni de manera subsidiaria. Por tanto, la inepta acumulación de pretensiones en los casos en que éstas se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, constituye causal de inadmisibilidad de la demanda.

Esta Sala de Casación Civil observa, que en el caso que nos ocupa se acumularon dos pretensiones en el libelo de demanda: la acción merodeclarativa de reconocimiento de unión concubinaria y la de partición de bienes de la comunidad, que no podían ser acumuladas en una misma demanda, pues es necesario que se establezca en primer lugar judicialmente la existencia o no de la situación de hecho, esto es, la unión concubinaria; y, una vez definitivamente firme esa decisión, es que podrían las partes solicitar la partición de esa comunidad, de lo contrario el juez estaría incurriendo en un exceso de jurisdicción. En efecto, del libelo de demanda se desprende textualmente lo siguiente:

…Yo, F.E.H.R.… Ante usted con el debido respeto ocurro: para demandar como en efecto demando POR PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD CONCUBINARIA, a la ciudadana YOSTER MARYEBET SUÁREZ HERNÁNDEZ…

…Omissis…

De lo antes expuesto se desprende ciudadano juez el estado de indefinición en que me encuentro, ya que en reiteradas oportunidades, he tratado de conciliar con mi ex concubina YOSTER MARYEBET SUÁREZ HERNÁNDEZ y como quiera que la misma está tratando de ocultar, enajenar y malversar los bienes producto de nuestra unión concubinaria es por lo que demando a dicha ciudadana para que convenga o en su defecto a ello sea declarado por este Tribunal en que mantuvimos una relación concubinaria durante más de nueve años de duración, o sea desde el mes de marzo de 1993, hasta el mes de junio del año 2002…

. (Mayúsculas del texto).

Por su parte, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:

…En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguna compareciere, el Juez hará el nombramiento…

. (Negritas de la Sala).

De la norma antes transcrita, se deduce claramente que la propia ley exige como requisito para demandar la partición de la comunidad concubinaria, que la parte actora acompañe a ésta instrumento fehaciente mediante el cual se acredite la existencia de la comunidad, es decir, la declaración judicial que haya dejado establecido la existencia de ese vínculo.

Por esa razón, es requisito sine qua non la declaración judicial definitivamente firme para poder incoar la demanda de partición de bienes, pues ésta constituye el documento fundamental que debe ser acompañado al libelo de demanda de partición concubinaria; además es el título que demuestra su existencia.

De igual manera, esta Sala observa que son pretensiones que deben ser tramitadas por procedimientos distintos. Así, la acción merodeclarativa se sustancia a través del procedimiento ordinario, pero la demanda de partición de la comunidad concubinaria, si bien podría llegar a tramitarse igualmente a través del procedimiento ordinario, conforme lo prevé el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, resulta que ello sólo ocurre cuando en la contestación de la demanda se objeta el derecho a la partición, a la cuota o proporción de lo demandado; de lo contrario se procede al nombramiento del partidor.

Por otra parte, se constata que según lo previsto en el artículo 780 eiusdem, “...la contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá en cuaderno separado...”, lo cual, una vez más, evidencia las particularidades de las que está revestido el procedimiento de partición, e imposibilita la acumulación de este tipo de demandas con una acción de merodeclarativa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 y 341 del Código de Procedimiento Civil.

Por último, en los procedimientos de partición de comunidad no es posible provocar la apertura del trámite breve de instrucción y sentencia en rebeldía, previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, ya que el artículo 778 del mismo Código, asigna otros efectos en caso de no haber el demandado presentado oposición; bajo este supuesto, corresponde al tribunal proceder de inmediato a la ejecución de la partición mediante el nombramiento del partidor.

De permitirse a una de las partes la posibilidad de incoar en una misma demanda la acción merodeclarativa de reconocimiento de unión concubinaria y la partición de bienes de esa comunidad, se le estaría lesionando a la otra parte su derecho de defensa, ya que se le estaría limitando la posibilidad de alegar y probar. En efecto, la demanda de partición comprende una serie de defensas relacionadas no sólo con la objeción del derecho de partición, sino que además permite otras referidas a la división, repartición de los bienes, propias del juicio de partición. Contrariamente, la acción de merodeclaración de existencia del vínculo concubinario persigue únicamente el reconocimiento judicial de una situación de hecho. Bajo estas circunstancias, no se le permitiría al demandado ejercer las defensas propias del procedimiento especial de partición de bienes.

Acorde con el criterio precedentemente expuesto, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en Sentencia de fecha 29 de abril de 2005, caso: M.M.A., estableció lo siguiente:

…IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto lo anterior, esta Sala observa que la parte accionante no fundamentó su disconformidad con la sentencia que resolvió, en primera instancia, la solicitud de amparo interpuesta, sino que apeló en forma genérica de la mencionada decisión, por lo que la Sala pasa a conocer de la presente apelación en los siguientes términos:

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo mediante sentencia del 20 de diciembre de 2004, declaró con lugar la cuestión previa opuesta por la demanda al considerar que “(…) pretender la partición y liquidación de bienes concubinarios sin tener un título fehaciente que origine la comunidad, resulta improcedente por así imponerlo el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil (…) el actor persigue el reconocimiento de una presunta comunidad concubinaria inexistente aún a los efectos de esta controversia, por lo que entiendo que la parte accionada pretende (sic) es que se excluya el proceso de partición y liquidación y, se sustancie en forma separada cada pretensión, en razón de las exigencias procesales de cada caso (…)”.

Ahora bien, dado que el amparo contra sentencias previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, procede cuando el Juez ha actuado “fuera de su competencia”, de manera que “lesione un derecho constitucional”; la acción de amparo contra actos jurisdiccionales ha sido concebida como medio procesal de impugnación contra decisiones judiciales, con características muy particulares que lo diferencian de las demás acciones de amparo, así como de las otras vías existentes para atacar los actos emanados de los operadores de justicia.

Así, se ha pretendido evitar que sean ejercidas acciones de amparo para intentar reabrir un asunto ya resuelto judicialmente, en perjuicio de la cosa juzgada de la decisión proferida. De allí, la necesaria estabilidad que debe otorgarse al contenido de las decisiones judiciales, como consecuencia del reconocido principio de cosa juzgada, razón por la cual, el a.c., como medio judicial que permite la restitución de los derechos constitucionales infringidos de manera breve, sumaria y eficaz, no puede convertirse en una tercera instancia.

Por ello, el amparo contra sentencias está sometido a estrictos requisitos, tendentes a evitar que, con el pretexto de la supuesta violación de derechos constitucionales, se intente revisar casos ya resueltos judicialmente en ambos grados de jurisdicción, por lo que, advierte esta Sala que no es suficiente que el denunciante invoque la violación de un derecho constitucional como infringido, sino que se pueda evidenciar que la violación alegada sea producto de un hecho que no haya sido juzgado en el mérito de la causa que precede la acción de amparo interpuesta.

De lo expuesto se desprende que la acción de amparo contra sentencias no es un medio para replantear, ante un órgano jurisdiccional, un asunto ya conocido y decidido por otro mediante sentencia firme, dentro de su ámbito de autonomía de aplicación del derecho, por cuanto el juez de amparo no actúa como una nueva instancia de conocimiento, sino como juzgador de la constitucionalidad de la actuación jurisdiccional. Al respecto, esta Sala, mediante decisión del 27 de julio de 2000 (caso: “Mercantiles Seguros Corporativos, SEGUCORP, C.A. y Agropecuaria Alfin, S.A.”), estableció lo siguiente:

(…) en el procedimiento de amparo el juez enjuicia las actuaciones de los órganos del poder público o de los particulares, que hayan podido lesionar los derechos fundamentales. Pero, en ningún caso, puede revisar, por ejemplo, la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. No se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de la sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses, se trata de la reafirmación de los valores constitucionales (…)

. (Subrayado de este fallo).

Con respecto a lo anterior, esta Sala debe reiterar que la fijación del procedimiento aplicable previsto en la ley a un determinado juicio es materia propia de los jueces ordinarios, que sólo podrá ser analizada por el juez de amparo cuando la determinación que erradamente haya hecho el juez ordinario conlleve una directa, evidente y flagrante violación de algún derecho garantizado constitucionalmente, puesto que al juzgador constitucional le está vedado conocer el fondo del asunto discutido en el proceso que motiva la solicitud de tutela constitucional (Cfr. Sentencia de esta Sala del 20 de febrero de 2001, caso: “Alejandro Acosta Mayoral”).

Así, los errores cometidos por los jueces en la escogencia de la ley aplicable o en su interpretación sólo podrán ser materia de la acción de amparo cuando signifiquen una infracción constitucional cierta, diáfana e inmediata en la situación jurídica de un particular. En consecuencia, de acuerdo a la doctrina de la Sala antes citada, se considera que existe violación al debido proceso en aquellos supuestos en los que se determina que el juez aplicó un procedimiento incorrecto que limitó los lapsos procesales a las partes o, bien, obliga a los particulares a seguir un procedimiento innecesario que limita la posibilidad de obtener una tutela efectiva de sus pretensiones en el marco del ordenamiento jurídico vigente (Vid. Sentencias de esta Sala del 7 de noviembre de 2003, caso: “Central Parking System Venezuela, S.A.” y del 19 de octubre de 2001, caso: “Alí Coronado Montero”).

Ahora bien, en cuanto a las denuncias analizadas, no se evidencia violación a derecho constitucional alguno, pues el juez de alzada luego del análisis de la naturaleza de las pretensiones deducidas y de los recaudos que sustentaban las mismas, determinó la inepta acumulación de pretensiones. Igualmente, se evidencia que los términos en los cuales se dictó la sentencia impugnada, se acogen en principio a las previsiones del Código de Procedimiento Civil, referidas a la imposibilidad de acumular las pretensiones de reconocimiento, disolución, partición y liquidación de los bienes habidos en una comunidad concubinaria, en un mismo proceso judicial.

En este orden de ideas, esta Sala comparte el criterio que sostuvo el a quo en las consideraciones para desestimar la acción interpuesta, toda vez que de los argumentos aducidos por la parte accionante en su escrito de a.c., se desprende que lo alegado por ésta no es más que su inconformidad con el criterio establecido en el fallo, lo cual no puede constituir en principio, materia revisable mediante la vía especial de a.c., en el cual se analiza la trasgresión o amenaza de violación directa de derechos constitucionales.

Finalmente, se declara sin lugar la apelación ejercida y, en consecuencia, confirma en los términos expuestos la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo el 9 de febrero de 2005. Así se decide…”.

Asimismo, en decisión del 15 de julio de 2005, caso: C.M.G., dejó sentado lo siguiente:

…CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

…Omissis…

El concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como característica –que emana del propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida en común (la soltería viene a resultar un elemento decisivo en la calificación del concubinato, tal como se desprende del artículo 767 de Código Civil y 7, letra a) de la Ley del Seguro Social).

Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común.

Además de los derechos sobre los bienes comunes que nacen durante esa unión (artículo 767 eiusdem), el artículo 211 del Código Civil, entre otros, reconoce otros efectos jurídicos al concubinato, como sería la existencia de la presunción pater ist est para los hijos nacidos durante su vigencia.

Dado lo expuesto, para la Sala es claro que actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a ser una de las formas de uniones estables contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la ley (Código Civil), para ser reconocido como tal unión. Por ahora –a los fines del citado artículo 77-el concubinato es por excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara.

…Omissis…

Tal comunidad de bienes, a diferencia del divorcio que exige declaración judicial, finaliza cuando la unión se rompe, lo cual –excepto por causa de muerte- es una cuestión de hecho que debe ser alegada y probada por quien pretende la disolución y liquidación de la comunidad. A juicio de la Sala, y como resultado natural de tal situación, quien demanda la disolución y liquidación de la comunidad, podrá pedir al juez se dicten las providencias del artículo 174 del Código Civil, en el supuesto en él contemplado.

Ahora bien, como no existe una acción de separación de cuerpos del concubinato y menos una de divorcio, por tratarse la ruptura de la unión de una situación de hecho que puede ocurrir en cualquier momento en forma unilateral, los artículos 191 y 192 del Código Civil resultan inaplicables, y así se declara; sin embargo, en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes.

...Omissis…

…si la unión estable o el concubinato no ha sido declarada judicialmente, los terceros pueden tener interés que se reconozca mediante sentencia, para así cobrar sus acreencias de los bienes comunes. Para ello tendrán que alegar y probar la comunidad, demandando a ambos concubinos o sus herederos.

...Omissis…

Ahora bien, declarado judicialmente el concubinato, cualquiera de los concubinos, en defensa de sus intereses, puede incoar la acción prevenida en el artículo 171 del Código Civil en beneficio de los bienes comunes y obtener la preservación de los mismos mediante las providencias que decrete el juez…

. (Negritas de la Sala).

De igual manera, en Sentencia Nº 3.584, del 6 de diciembre de 2005, caso: V.B. de Rodríguez y otros, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, indicó:

“…De las actas que conforman el expediente se constata que, la parte presuntamente agraviada señaló como violatoria al derecho constitucional al debido proceso, la sentencia dictada el 4 de agosto de 2002, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en Valle de La Pascua, por considerar que al declarar sin lugar la cuestión previa opuesta, contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por la inepta acumulación de acciones prohibida por el artículo 78 eiusdem, se pretende acumular y tramitar conjuntamente, asuntos para los cuales se han establecido procedimientos diferentes, como lo es la acción de partición de comunidad hereditaria y la de inquisición de paternidad, y además, por ser acciones que de ninguna manera pueden ser tramitadas como subsidiarias dentro de una demanda.

Igualmente, señaló la apoderada judicial de los accionantes que, justifica la interposición de la presente acción de a.c. en el hecho de que contra la sentencia proferida por el Juzgado de Primera Instancia, no existe, por disposición expresa de la ley, posibilidad de ejercer el recurso de apelación.

En el caso sub examine, se observa que el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, mediante sentencia del 9 de agosto de 2004, declaró inadmisible in limine litis el amparo interpuesto contra la sentencia que decidió la cuestión previa opuesta, declarándola sin lugar, por considerar que al haber, los aquí accionantes, demandados en el juicio principal, contestado la demanda y haber solicitado, nuevamente, que se declarara la inepta acumulación de acciones, se había hecho uso de los medios ordinarios previstos en la ley, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

Tal como ha quedado anteriormente plasmado, en el caso bajo análisis, en el juicio principal, se está en presencia de una inepta acumulación de pretensiones ya que existen en el libelo de la demanda planteamientos que se deben tramitar por diferentes procedimientos, uno por el procedimiento especial en el caso de la partición de la comunidad hereditaria, y otro por el procedimiento previsto para el caso de la inquisición de la paternidad, en lo que respecta al reconocimiento de los demandantes en la partición como hijos del de cujus, lo cual se evidencia al expresar el actor en el escrito libelar, en el petitorio que:

PRIMERO: Se declare judicialmente que los ciudadanos M.A.R., P.R., C.R.Z., E.J.Z., R.A.Z., C.A.Z. y A.J. CAMPOS, (...) son hijos de R.A.R.M., y así sea reconocido ese estado por sentencia firme. SEGUNDO: En la partición de los bienes de la herencia de R.A.R.M. y se proceda a la liquidación de dicha comunidad y a la adjudicación correspondiente

.

La acumulación de acciones constituye materia de eminente orden público, y tal como lo señala el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, no pueden ser acumuladas en el mismo libelo pretensiones cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí. En el caso sub iudice, la parte actora, en el juicio principal acumuló la demanda de inquisición o reconocimiento de paternidad con la partición de comunidad hereditaria, las cuáles están sujetas a trámites y procedimientos diferentes e incompatibles entre sí, es por ello que existe una inepta acumulación de procedimientos, no pudiendo ni siquiera ser ejercidas dichas acciones de manera subsidiarias, ya que tal subsidiariedad en su planteamiento, sólo excusa la incompatibilidad de las pretensiones entre sí.

Por otra parte, tal como lo ha expresado la Sala en anteriores oportunidades, (sentencia del 17 de diciembre e 2001, caso: J.C.G.), en los procesos de partición, a los fines de la admisión de la demanda, el Juez debe verificar que la existencia de la comunidad conste fehacientemente, y al respecto dicho fallo expresó:

Quiere la Sala apuntar, que en los procesos de partición, la existencia de la comunidad debe constar fehacientemente (artículo 778 del Código de Procedimiento Civil) bien de documentos que la constituyen o la prorroguen, o bien de sentencias judiciales que las reconozcan. No es posible dar curso a un proceso de partición sin que el juez presuma por razones serias la existencia de la comunidad, ya que solo así podrá conocer con precisión los nombres de los condómines y la proporción en que deben dividirse los bienes, así como deducir la existencia de otros condómines, los que ordenará sean citados de oficio (artículo 777 del Código de Procedimiento Civil).

Se requieren recaudos que demuestren la comunidad, tal como lo expresa el citado artículo 777, y en los casos de la comunidad concubinaria, el recaudo no es otro que la sentencia que la declare, ya que el juicio de partición no puede ser a la vez declarativo de la existencia de la comunidad concubinaria, el cual requiere de un proceso de conocimiento distinto y por lo tanto previo

.

Como consta de lo anteriormente transcrito, en el presente caso, el a quo fundamentó su decisión en una interpretación errónea de las disposiciones legales antes referidas, subvirtiendo así, la naturaleza intrínseca del objeto sobre el cual versa la presente acción de amparo.

Por virtud de lo anterior, y por considerar que el asunto es atinente al orden público, por lo que la Sala debe revocar la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, el 9 de agosto de 2004. En razón de lo expuesto, debe ordenarse la remisión del expediente al Juzgado Superior, a los fines de que se constituya un Juzgado Superior Accidental para la tramitación correspondiente a la acción de amparo interpuesta con apego a la doctrina expuesta en este fallo. Así se declara…”. (Mayúsculas del texto).

Conforme al criterio establecido por la Sala Constitucional, que esta Sala acoge en los términos aquí descritos, el concubinato es una situación fáctica que requiere de declaración judicial; por tanto, estamos en presencia de una circunstancia que debe ser calificada y decidida por el juez, “...tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común...”. Para lo cual las partes o los terceros interesados, están obligados a presentar sus alegatos y pruebas que demuestren la existencia de la comunidad.

Por los anteriores razonamientos esta Sala concluye en casar de oficio y sin reenvío el fallo recurrido, ya que las pretensiones acumuladas en el presente juicio, deben ser tramitadas por procedimientos distintos; por otra parte, la declaración judicial definitivamente firme es requisito indispensable para poder incoar la demanda de partición de comunidad concubinaria, pues ésta constituye el documento fundamental que debe ser acompañado al libelo de demanda de la referida partición, además es el título que demuestra su existencia.

Lo anterior hace innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo, de conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, declara inadmisible la demanda incoada por la parte actora, F.E.H.R., contra YOSTER MARYEBET SUÁREZ HERNÁNDEZ, por infracción directa de los artículos 341 y 78 del Código de Procedimiento Civil, anulándose en consecuencia el mencionado auto de admisión de fecha 18 de febrero de 2003, proferido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en San J.d.L.M., así como todas las actuaciones posteriores al mismo. Así se decide.” (…Omissis…).

Criterios jurisprudenciales los cuales son totalmente compartidos por este órgano jurisdiccional constitucional, por encuadrarse palmariamente al caso concreto. Y ASÍ SE ESTIMA.

Con ocasión del caso que nos ocupa, la sentencia N° 39 de fecha 25 de enero de 2001, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: J.G.M.C. en amparo, expediente Nº 00-2718, con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., expresó:

(…Omissis…)

…para que proceda la acción de amparo contra actos judiciales deben concurrir las siguientes circunstancias, a saber: a) que el juez, de quien emanó el acto presuntamente lesivo haya incurrido en usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); b) que tal proceder ocasionó la violación de un derecho constitucional (acto inconstitucional), lo que implica que no es recurrible por amparo aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal y; c) que se hayan agotado todos los mecanismos procesales existentes, o que los mismos resulten no idóneos para restituir o salvaguardar el derecho lesionado o amenazado de violación

. (…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior).

Igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia proferida el 26 de enero de 2001, caso: Juicio de J.I.F.A. en amparo, expediente Nº 00-1377, sentencia Nº 46, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., se dejó sentado el siguiente criterio:

(…Omissis…)

La naturaleza de la acción de a.c., fue revisada por esta Sala Constitucional en sentencia de fecha 28 de julio de 2000 (Caso L.A.B.), en la cual se asentó que:

La doctrina y muchas sentencias, la consideran una acción extraordinaria, aunque en realidad no lo sea, ya que ella es una acción común que la Constitución vigente (artículo 27) otorga a todo aquel a quien se le infrinjan derechos y garantías constitucionales, pero cuya admisibilidad varía de acuerdo a las diversas fuentes de transgresión constitucional que la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales previene. Estas infracciones pueden provenir de vías de hecho, o estar contenidas en actos administrativos, normas jurídicas, actos u omisiones procesales, sentencias judiciales, etc.

. (…Omissis…)

Dada la naturaleza de orden constitucional vinculante de las decisiones parcialmente transcritas, este Tribunal se acoge al dictamen en ellas contenido. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Tal y como ha quedado planteada esta querella constitucional, corresponde determinar si las actuaciones jurisdiccionales efectuadas por el Juzgado querellado, configuran los presupuestos legales y doctrinariamente establecidos, ello con la finalidad de evidenciar la procedencia de la acción de a.c. sub-especie-litis, derivado de lo cual cabe citar textualmente el criterio esbozado en decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 2 de diciembre de 2002, con ocasión al caso: Industrial Hotelera Victoria C.A. en amparo, expediente N° 02-0426, sentencia Nº 3005, con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., el cual es del tenor siguiente:

(…Omissis…)

El objeto de la presente acción de a.c. fue la impugnación de la decisión dictada (…) por el Juzgado (…), por considerar la parte accionante que el a quo actuó fuera de su competencia e incurrió en incorrecta aplicación de las normas contenidas en los artículos 1.547 del Código Civil, y 15 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, lesionó su derecho a la defensa y el debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Esta Sala Constitucional en sentencia n° 828 del 27 de julio de 2000, caso: Seguros Corporativos C.A. y Agropecuaria Alfin S.A., estableció:

Para que el amparo proceda, es necesario que exista una infracción por acción u omisión a una norma constitucional, sea esta realizada mediante desconocimiento, mala praxis, o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional.

Ahora bien, hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio (…).

Pero cuando el tipo de vicio aludido deja sin aplicación o menoscaba un derecho o garantía constitucional eliminándolo, y no puede ser corregido dentro de los cauces normales, perjudicándose así la situación jurídica de alguien, se da uno de los supuestos para que proceda el amparo, cuando de inmediato se hace necesario restablecer la situación jurídica lesionada o amenazada de lesión. Si la inmediatez no existe, no es necesario acudir a la vía del amparo, sino a la ordinaria, no porque el amparo sea una vía extraordinaria, sino porque su supuesto de procedencia es la urgencia en el restablecimiento de la situación o en el rechazo a la amenaza, y si tal urgencia no existe, el amparo tampoco debe proceder.

Los errores de juzgamiento sobre la aplicabilidad o interpretación de las normas legales, en principio no tienen por qué dejar sin contenido o contradecir una norma constitucional, motivo por el cual ellos no pueden generar amparos. Lo que los generan es cuando los errores efectivamente hagan nugatoria la Constitución, que la infrinjan de una manera concreta y diáfana. Es decir, que el derecho o garantía constitucional, en la forma preceptuada en la Constitución, quede desconocido.

(Subrayado añadido).” (…Omissis…).

En tal virtud y dados los precedentes jurisprudenciales invocados, le es menester a esta Superioridad dejar sentado que la procedencia de la acción de a.c. debe impretermitiblemente estar supeditada a la violación clara, flagrante y precisa de un derecho o garantía constitucional, siendo necesario que la parte accionante en amparo, demuestre palmariamente que el acto o actos judiciales denunciados como conculcadores de derechos y garantías constitucionales, se adecuen a la norma indicada como transgredida. Y ASÍ SE DETERMINA.

Así, a los fines de determinar la procedencia de la acción de a.c., este Jurisdicente puede entrar a revisar la actividad de enjuiciamiento realizada por el Tribunal querellado, siempre que con tal enjuiciamiento quede demostrado que dicho órgano jurisdiccional enervó de forma manifiesta el ejercicio pleno de algún derecho constitucional, y que asimismo se evidencie que contra tal actuación no existe otro medio procesal idóneo y efectivo, distinto al a.c. para restablecer la situación jurídica infringida. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Colige este Sentenciador, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de garantizar a toda persona el derecho a la defensa, establece de forma precisa que el proceso debe constituir un instrumento fundamental para la realización de la justicia (EFICACIA PROCESAL), todo ello mediante la garantía de un DEBIDO PROCESO, que se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

El juicio no puede constituirse como señala el maestro CALAMANDREI, en un torneo de egoístas, en donde las apetencias personales dejan a un lado los sagrados principios de una justicia imparcial, idónea, transparente, responsable y expedita. En consecuencia, el proceso es un juicio de existencia.

El contexto del mundo actual orientado hacia una vida más humanizada debe orquestar armónicamente con las garantías de estirpe constitucional, que potencian la seguridad jurídica y en donde se centre el deber ser, mediante el principio del debido proceso, traducido en un p.j., con la protección de una tutela judicial eficaz, que reclama de los justiciables conciencia y conducta proba y leal. En tal sentido, señaló el Profesor A.G.B.: “en el problema de la utilización del proceso, que como es un medio o instrumento jurídico, debe estar sujeto al enfoque adecuado al medio, a la ética de los medios, que abarcan lo que se hace (modus operandi) además de aquello para lo cual se hace”.

En fuerza de las argumentaciones antes esgrimidas y derivado que el fundamento de la acción de a.c. alegado por el recurrente M.B.A., deviene de la situación que una vez recibida la causa por el Juzgado querellado, éste procedió a ejercer los actos de ejecución de la decisión tomada en la causa sub-especie-litis, nombrando partidor a objeto de liquidar los bienes que conforman su acervo patrimonial, en el cual inclusive se integran bienes recibidos por herencia, y que con ello, dicho órgano jurisdiccional incurrió en exceso de jurisdicción, ya que en la señaliza.a., la cual no debió ser admitida, la comunidad concubinaria no ha sido demostrada, ni declarada su existencia mediante documento fehaciente, lo cual es impretermitiblemente necesario, mediante sentencia definitivamente firme, resultando viciada de nulidad desde su auto de admisión inclusive, en virtud de pretender la demandante del juicio originario, ciudadana Y.E.O.E., que mediante el mismo juicio se declare la existencia de la comunidad concubinaria, lo cual originó una inepta e ilegal acumulación de pretensiones (reconocimiento del concubinato y liquidación y partición de bienes), situación jurídica con la cual se le vulneraron sus derechos constitucionales a una tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que, quien hoy decide debe impretermitiblemente juzgar acerca de la procedencia del a.c. en tal sentido. Y ASÍ SE DETERMINA.

Con ocasión del exceso de jurisdicción invocado, se hace oportuno citar la decisión RC-00176 de fecha 13 de marzo de 2006, expediente 03-701, proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia J.P.V., ratificada en fecha 6 de junio del mismo año, en decisión de la misma Sala, signada con el N° RC-00384, expediente N° 05-102, bajo la ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., en la cual se expresó:

(…Omissis…)

… La Sala observa, que en el caso que nos ocupa se acumularon dos pretensiones en el libelo de demanda: la acción merodeclarativa de reconocimiento de unión concubinaria y la de partición de bienes de la comunidad, que no podían ser acumuladas en una misma demanda, pues es necesario que se establezca en primer lugar judicialmente la existencia o no de la situación de hecho, esto es, la unión concubinaria; y, una vez definitivamente firme esa decisión, es que podrían las partes solicitar la partición de esa comunidad, de lo contrario el juez estaría incurriendo en un exceso de jurisdicción…

. (Negrillas de la Sala) (…Omissis…).

Por consiguiente, en virtud de la falta de aplicación de los presupuestos normativos procesales contenidos en los artículos 78, 341, 777 y 778, los cuales rigen el debido proceso constitucional en materia de partición de comunidad concubinaria, este Jurisdicente constata con meridiana claridad que, el juicio de partición no puede ser a su vez declarativo de la existencia de la comunidad concubinaria, tal y como acaeció en el juicio primigenio de esta acción constitucional de amparo, ya que ambas pretensiones intentadas de forma acumulativa son inadmisibles, y por tanto viciadas de nulidad, por ser violatorias del debido proceso constitucional, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo en desmedro del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de la parte accionante ciudadano M.B.A., situación jurídico - procesal ésta que no obstante encontrarse en fase ejecutiva el proceso de partición de autos, debió ser verificada por el Tribunal querellado, y no proceder con dichos actos de ejecución en un proceso que fue admitido, sustanciado y sentenciado en contravención con las normas procedimentales aplicables al caso concreto, las cuales tienen naturaleza de orden público en estricta sintonía al debido proceso, el cual debe ser garantizado por los órganos administradores de justicia, en todo estado y grado de la causa, deviniendo con ello en exceso de jurisdicción, en virtud de haber concurrido en la vulneración de las garantías constitucionales a una tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la defensa de la parte accionante, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, originándose con su actuación jurisdiccional la obligante consecuencia para este administrador de justicia en sede constitucional, en declarar la procedencia de la acción de a.c. sometida a su consideración, y con ello la nulidad de todo lo actuado en el ámbito del procedimiento de liquidación y partición de comunidad concubinaria incoado por la ciudadana Y.E.O.E., desde el mismo auto de admisión de fecha 10 de marzo de 1998, inclusive, reponiéndose la causa al estado de declararla inadmisible. Y ASÍ SE DECLARA.

Dentro del orden de ideas planteado en la presente decisión, considera oportuno este arbitrium iudiciis traer a colación las decisiones de nuestro M.T., y las cuales son compartidas plenamente por éste órgano jurisdiccional superior por subsumirse pertinentemente a los presupuestos fácticos que le dan identidad procesal al caso facti-especie, y ellos son:

1. Decisión N° 3584 emitida por la Sala Constitucional en fecha 06/12/2005, expediente N° 04-2305, bajo la ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R.:

   (…Omissis…)

   …, tal como lo ha expresado la Sala en anteriores oportunidades, (sentencia del 17 de diciembre de 2001, caso: J.C.G.), en los procesos de partición, a los fines de la admisión de la demanda, el Juez debe verificar que la existencia de la comunidad conste fehacientemente, y al respecto dicho fallo expresó:

   Quiere la Sala apuntar, que en los procesos de partición, la existencia de la comunidad debe constar fehacientemente (artículo 778 del Código de Procedimiento Civil) bien de documentos que la constituyen o la prorroguen, o bien de sentencias judiciales que las reconozcan. No es posible dar curso a un proceso de partición sin que el juez presuma por razones serias la existencia de la comunidad, ya que solo así podrá conocer con precisión los nombres de los condómines y la proporción en que deben dividirse los bienes, así como deducir la existencia de otros condómines, los que ordenará sean citados de oficio (artículo 777 del Código de Procedimiento Civil).

   Se requieren recaudos que demuestren la comunidad, tal como lo expresa el citado artículo 777, y en los casos de la comunidad concubinaria, el recaudo no es otro que la sentencia que la declare, ya que el juicio de partición no puede ser a la vez declarativo de la existencia de la comunidad concubinaria, el cual requiere de un proceso de conocimiento distinto y por lo tanto previo

   .

   (…Omissis…).”

2. Decisión N° RC-00769 emitida por la Sala de Casación Civil en fecha 10/10/2006, expediente N° 06-226, bajo la ponencia del Magistrado Dr. C.O.V.:

   (…Omissis…)

   En el caso bajo decisión, observa la Sala que la controversia se refiere a la liquidación y partición de los bienes habidos en la comunidad concubinaria que presuntamente existe entre M.Y.S.G. y Fider Gómez, pero de la revisión efectuada sobre las actas que conforman el expediente no se evidencia que la señalada relación de hecho haya sido declarada por ninguna autoridad jurisdiccional, elemento este necesario para establecer la certeza de la existencia real de la misma y de la fecha en que comenzó dicha relación.

   En este orden de ideas, resulta pertinente acotar que, si bien es cierto que la relación concubinaria se encuentra contemplada en la Ley Sustantiva, artículo 767 del Código Civil, también es cierto que dicha Ley sólo se establecen los presupuestos de presunción de su existencia.

   Ahora bien, para que la presunción señalada pueda constituir un hecho cierto, es menester que exista una declaración judicial que así lo declare.

   Este ha sido el criterio que ha establecido la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.682 de fecha 15/7/05, caso C.M.G., exp. N° 04-3301, en la cual se señalo:

   …El concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como característica –que emana del propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida en común (la soltería viene a resultar un elemento decisivo en la calificación del concubinato, tal como se desprende del artículo 767 de Código Civil y 7, letra a) de la Ley del Seguro Social).

   Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común.

   Además de los derechos sobre los bienes comunes que nacen durante esa unión (artículo 767 eiusdem), el artículo 211 del Código Civil, entre otros, reconoce otros efectos jurídicos al concubinato, como sería la existencia de la presunción pater ist est para los hijos nacidos durante su vigencia . (Negrillas del texto)

   Dado lo expuesto, para la Sala es claro que actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a ser una de las formas de uniones estables contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la ley (Código Civil), para ser reconocido como tal unión. Por ahora –a los fines del citado artículo 77-el concubinato es por excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara…

   .

   (…Omissis…)

   Señalado lo anterior, debe la Sala señalar cuáles de los efectos del matrimonio son aplicables a las “uniones estables de hecho entre hombre y mujer”, de conformidad con la petición de la accionante, siendo necesario apuntar que aunque el concubinato es un tipo de unión estable, por ser él la figura regulada en la Ley, a él se referirá la Sala indistintamente como “unión estable” o concubinato, pero reconociendo que dentro del concepto de unión estable pueden existir tipos diferentes al concubinato. La Sala con fines de abarcar ambas clases de uniones, y por tanto al género, utilizará el término de unión estable en este fallo, para referirse a todas las posibilidades, incluida el concubinato.

   En primer lugar considera la Sala que, para reclamar los posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario que la “unión estable” haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca.

   En la actualidad, es necesaria una declaración judicial de la unión estable o del concubinato; dictada en un proceso con ese fin; la cual contenga la duración del mismo, lo que facilita, en caso del concubinato, la aplicación del artículo 211 del Código Civil, ya que la concepción de un hijo durante la existencia del mismo, hace presumir que el concubino es el padre del hijo o hija, por lo que la sentencia declarativa del concubinato debe señalar la fecha de su inicio y de su fin, si fuera el caso; y reconocer, igualmente, la duración de la unión, cuando ella se ha roto y luego se ha reconstituido, computando para la determinación final, el tiempo transcurrido desde la fecha de su inicio.

   (…Omissis…)

   Ahora bien, como no existe una acción de separación de cuerpos del concubinato y menos una de divorcio, por tratarse la ruptura de la unión de una situación de hecho que puede ocurrir en cualquier momento en forma unilateral, los artículos 191 y 192 del Código Civil resultan inaplicables, y así se declara; sin embargo, en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes.

   (…Omissis…)

   A juicio de esta Sala, ello es imposible, porque la esencia del concubinato o de la unión estable no viene dada –como en el matrimonio- por un documento que crea el vínculo, como lo es el acta de matrimonio, sino por la unión permanente (estable) entre el hombre y la mujer, lo que requiere un transcurso de tiempo (que ponderará el juez), el cual es el que califica la estabilidad de la unión; y siendo ello así, a priori no puede existir una declaración registrada de las partes constitutivas de la unión, en el sentido de cómo manejarán los bienes que se obtengan durante ella.

   …omissis…

   En los casos en que se incoen acciones sucesorales o alimentarias, o contra terceros, sin que exista previamente una declaración judicial de la existencia del concubinato o la unión estable, la demanda requerirá que se declaren éstas previamente, por lo que en la misma deberá alegarse y probarse tal condición…” (Resaltado de la Sala).

   Ahora bien, el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, establece el deber de los jueces de admitir la demanda siempre y cuando ella no sea contraria al orden público a las buenas costumbres o que exista alguna disposición legal que prohíba su admisión y; en estos casos deberá, el sentenciador, fundamentar suficientemente el motivo de la inadmisión.

   En el sub iudice al no haberse acompañado, la declaración judicial que demuestre la existencia de la presunta unión concubinaria, elemento anterior y necesario para que pueda admitirse la acción de liquidación de la comunidad que de él se evidencia, no debió haberse admitido la demanda.

   Con la base a las razones expuestas y bajo el amparo de la doctrina constitucional invocada, la Sala casará de oficio y sin reenvío la sentencia recurrida y declarará nulo el auto de admisión de la demanda y así como todas las actuaciones posteriores realizadas en el juicio. Así se decide.” (…Omissis…)

   En consecuencia, con fundamento a la doctrina jurisprudencial vinculante, criterios doctrinarios y normativa legal que regula la materia, parcialmente transcritos ut supra, todo ello en concordancia con los presupuestos fácticos esbozados en la parte motiva de esta decisión, este Sentenciador en sede constitucional concluye en la declaratoria CON LUGAR de la acción de a.c. incoada por el ciudadano M.B.A., consecuencia de lo cual se deviene en LA NULIDAD de todas las actuaciones acaecidas en el juicio primigenio de esta acción, la cual resulta INADMISIBLE, y así se plasmará de forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del fallo a ser proferido. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, actuando en sede constitucional, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la Querella de A.C. incoada por el ciudadano M.B.A. contra las actuaciones jurisdiccionales efectuadas por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULlA, con ocasión del juicio de LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONCUBINARIA incoado por la ciudadana Y.E.O.E. contra el hoy accionante ciudadano M.B.A., declara:

CON LUGAR la señaliza.A. de A.C., y consecuencialmente;

NULOS y sin ningún efecto jurídico, el auto de admisión de la demanda de fecha 10 de marzo de 1998, proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la sentencia definitiva de mérito de fecha 14 de marzo de 2005, diarizada en fecha 15 de marzo de 2005 y su aclaratoria de fecha 16 de marzo de 2005, proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, así como todas las actuaciones posteriores acaecidas en la fase ejecutiva del juicio primigenio de partición y liquidación de comunidad concubinaria que dio origen al presente recurso de a.c., efectuadas por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y en tal sentido;

INADMISIBLE - en los términos plasmados en el presente fallo - el juicio primigenio de liquidación y partición de comunidad concubinaria, incoado por la ciudadana Y.E.O.E. contra el ciudadano M.B.A..

SE MANTIENE EN PLENA VIGENCIA la medida cautelar innominada, decretada por este órgano jurisdiccional en fecha 17 de diciembre de 2007.

No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del fallo proferido.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Comuníquese la presente decisión mediante oficio, al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexándose copia certificada del presente fallo.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los tres (3) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.-

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. E.E.V.A.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

T.S.U. I.C.H.

En la misma fecha, siendo la una de la tarde (1:00 p.m.), hora de despacho, se dictó y publicó el anterior fallo, previo el anuncio de Ley dado a las puertas del despacho por el Alguacil, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.-

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

T.S.U. I.C.H.

EVA/mtp.