Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 5 de Marzo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, lunes cinco (05) de marzo de dos mil siete (2007)

196º y 147º

ASUNTO: AP21-R-2007-0000032

PARTE ACTORA: M.S.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V- 1.898.347.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.R.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 25.367.

PARTE DEMANDADA: UNIVERSIDAD S.M., constituida por Decreto N° 39 de fecha 12-10-1953 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 24.264, y SOLIDARIAMENTE LA SOCIEDAD CIVIL UNIVERSIDAD S.M., inscrita por ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Departamento Libertador del Distrito Federal, en fecha 24-02-1957, bajo el N° 8, folio 19 vto. 27, Tomo XV, Protocolo Primero.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: G.C.C. y C.E.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 1.851 y 64.542 respectivamente.-

ASUNTO: Diferencia de Prestaciones Sociales y beneficio de jubilación

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Apelación interpuesta por ambas partes contra la decisión reproducida en forma escrita por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 09 de enero del año 2007.

En fecha veinticinco (25) de enero de dos mil siete (2007), por sorteo aleatorio fue distribuida la presente causa a este Juzgado Tercero Superior. Mediante auto de fecha veintinueve (29) de enero de dos mil siete (2007) se dio por recibido siendo fijada la audiencia de apelación para el lunes veintiséis (26) de febrero de dos mil siete (2007) a las 2:00 p.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Señaló el accionante en su escrito de demanda que; comenzó a prestar servicios personales como docente a tiempo completo desde el 01 de diciembre de 1974, hasta el día 01 de junio de 2005, fecha en la que consignó comunicación de desacuerdo por el monto de depositado en cuenta ante la Directora de Recursos Humanos. Que en fecha 28 de septiembre de 2004, solicitó su jubilación por haber cumplido 30 años de servicio como docente, que en fecha 17 de mayo de 2005, ratificó su solicitud, en virtud de no recibir repuesta; que no ha disfrutado de la pensión de jubilación que debió otorgarle la Universidad a partir del 28 de septiembre de 2004, fecha en que fue solicitada cumpliendo los años mínimos de servicios de veinticinco (25) años, que exige el Reglamento de Pensiones y Jubilaciones de la Universidad.

Reclama los derechos laborales y contractuales por los años de servicio trabajados, así como el despido injustificado al que fue objeto. Igualmente reclama el pago correspondiente al año sabático, la pensión de jubilación que le fue otorgada por el Institución, los gatos médicos el pago por concepto de daño moral.

Estando dentro de la oportunidad legal la parte demandada dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

Admitió la existencia de la relación de trabajo

Negó la fecha de ingreso y egreso

La forma del despido

Hechos nuevos

El deseo del actor al beneficio de jubilación el 01 de marzo de 2005

Que el actor fue jubilado conforme a las consideraciones que el reglamento de pensiones y jubilaciones de la Universidad S.M., consideradas para el personal docente.

Que el actor fue jubilado por su tiempo de servicio y no fue un despido injustificado.

Que el actor fue jubilado conforme a las razones de derecho que el contrato social colectivo, rige las relaciones de los docentes e investigadores de la Universidad S.M..

CAPITULO III

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial de la demandante fundamentó su recurso, en: 1.- al año sabático (folio 233) ello es contractual y los Convenios Colectivos no necesitan prueba por ser derecho, la demandada era la que tenía que afirmar el pago o excepcionarse con que no le correspondía. No es requisito que lo solicite por escrito –ver cláusula 18 del contrato, la reciprocidad es la antigüedad y otorgar este beneficio. 2.- Al daño material (folio 235 al 236), está probados todos los gastos relacionados en el escrito de pruebas y en el libelo por gastos médicos, ello en virtud del incumplimiento de la Universidad con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual, generó problemas para la pensión de vejez. Solicitó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a la Universidad S.M., el porque no hay cumplimiento sobre este aspecto, ello porque aún a los 73 años no goza de ese beneficio. Consta en el expediente que no hubo los pagos correspondientes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

La parte demandada también apelante expresó que; respecto al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales consta que se probó que se cumplió con el pago a través de documento público. La sentencia no se pronuncia sobre la validez probatoria del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, los documentos por gastos médicos no tienen valor. No hubo despido, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a la condena por diferentes conceptos, y no existe daño moral.

CAPITULO III

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.

A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.

PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Documentales

Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal Docente y de Investigación de la Universidad María, folios 98 al 198 pieza principal, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Convenio de Trabajo entre la Sociedad Civil Universidad S.M. y la Asociación de Profesores de la Universidad S.M., cursante de los folios 109 al 126 del presente expediente. Los contratos colectivos son fuentes de derecho no sujetos a valoración.

Documentos administrativos cursantes a los folios 127 al 133 del presente expediente. De dichas documentales se demuestra la inscripción del accionante –fecha de ingreso el 01-12-74 ante el IVSS-.

Documentales cursantes a los folios 134 al 137 del presente expediente, las cuales, no fueron objeto de observación por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo que, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo adquieren pleno valor probatorio. De las mismas se evidencia la solicitud que hiciera el accionante el 08-03-99 de la planilla 14-00; comunicación que hiciera el accionante el 21-07-2003 sobre las irregularidades con el Seguro Social y los descuentos que le hiciera la Universidad, comunicación que hiciera el accionante el 20-05-2002 insistiendo sobre el pago del Seguro Social a fin de trámite por pensión de vejez.

En relación a las documentales cursantes a los folios 138 al 139, este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia la constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como los salarios devengados durante el periodo entre 1994 a 1999.

En relación a las documentales cursantes a los folios 140 al 145, del presente expediente, este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las mismas se evidencia que las comunicaciones emanadas por la parte actora fueron recibidas por la demandada en fecha 27-03-2000, 13-12-1999, 28-09-2004, 28-04-2005, 02-06-2005, en la cual solicita le sea concedida la jubilación.

En relación a las documentales cursantes a los folios 146 al 147 del presente expediente, contentivas de impresiones de estados de cuenta. Las presentes documentales no fueron ratificadas mediante la prueba de informes por lo que se desechan del proceso.

Documental cursante al folio 148. La presente documental no se encuentra suscrita por el accionante en señal de recibido por lo que se desecha del proceso.

En relación a las documentales cursantes a los folios 149 al 156, no aportan nada al proceso por lo que se desechan del proceso.

En relación a las documentales cursantes a los folios 02 al 42 del cuaderno de recaudos número 1, las mismas no fueron ratificadas mediante la prueba testimonial, por lo que se desechan del proceso.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Documental cursante al folio 81, memorandum de la facultad de ingeniería y arquitectura. Aún cuando la presente documental no fue objeto de observación por la parte demandada no puede atribuírsele valor probatorio, por lo que se desecha.

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 82 al 84 del presente expediente, de comunicaciones suscrita por el accionante, y recibidas por la Universidad S.M., este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se evidencia, la solicitud que hiciera el accionante del beneficio de jubilación.

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 85 al 88 del presente expediente, este Juzgador le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con dicha documental se demuestra el pago –cambio de régimen año 1997, artículo 666 LOT- de la cantidad de 1.800.045,83 bolívares.

En cuanto a la documental inserta al folio 89, este Juzgado la desecha por no estar suscrita por persona alguna que autentique su contenido.

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 90, 91 y 92 del presente expediente. Las presentes documentales no se encuentran suscritas por persona alguna que autentique su contenido, por lo que se desechan del proceso.

La Juez de Juicio ordenó a la demandada incorporar a la audiencia los siguientes documentos: Recibos de pago del demandante desde 01-12-1974 hasta 01-06-2005, la planilla de la inscripción del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (forma 14-01), constancia de los pagos realizados por la Universidad S.M. al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con respecto al M.S., relación de cotizaciones correspondientes al demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (forma 14-100), solvencia actualizada del demandante con respecto al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la Universidad S.M. (forma 14-91A), es así que por medio de diligencia de fecha 15-12-2006, de la parte demandada consignó formas 14-02, 14-03 y un acta electrónica levantada por el fiscal J.V., Fiscal XV 707 de la sección de Fiscalización del IVSS.

Ahora bien la parte demandada en la prolongación de la audiencia de juicio consignó a los autos, folios 209 al 218 las siguientes documentales: planilla de retiro del trabajador, registro de asegurado, acta electrónica del IVSS, planilla de participación de retiro. Las mismas como documentos administrativos adquieren pleno valor.

Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.-

CAPITULO IV

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte demandante expresó en la audiencia de apelación, como motivo de apelación, los siguientes puntos a revisar:

1. - AÑO SABÁTICO

   La Juez a-quo en lo referente al año sabático, señaló lo siguiente:

   ...para disfrutar este beneficio el mismo debe haberse solicitado, es decir, el docente activo debe solicitar por escrito este beneficio a la universidad y esta a su vez aprobar o negar, situación que no fue probada, razón por la cual se niega dicho pedimento,

   La parte demandante expresó en la audiencia de apelación que, el beneficio solicitado por año sabático no necesita prueba, y que el año sabático es un beneficio de la Convención Colectiva.

   Ahora bien, la Cláusula 18 del Contrato Colectivo de Trabajo dispone: - ver folios 109 126 de la pieza principal- que:

   La Universidad dictará las normas que regule todo lo relativo al año sabático, las cuales formarán parte del Reglamento del Personal Docente y de Investigación. En todo caso, el año sabático que se otorgare cumplirá el fin académico y científico para el cual ha sido instituido, en el entendido que el mismo conforta obligaciones recíprocas.

   El año sabático se computa, según el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal Docente y de Investigación de la Universidad S.M., -ver folios 98 al 108 de la pieza principal- artículo 29, así:

   Serán computables a los efectos de las jubilaciones y pensiones a que se refiere este Reglamento, solamente el tiempo de servicios efectivamente prestado, el disfrute del año sabático cuando fuere el caso; y los servicios efectivos prestados por contrato de acuerdo al Reglamento de Ingreso. Ubicación y Ascenso del Personal Académico y del Instrumento Normativo que rige las Condiciones Laborales del Personal.

   La parte demandante en su escrito de demanda reclamó el monto en bolívares del año sabático. Ahora bien se pregunta este Juzgador como se calcula el año sabático? La parte demandada alegó en su escrito de demanda lo siguiente:

   “......... demando el pago correspondiente al año sabático por cada diez (10) de servicios prestados ininterrumpidamente en esa casa de estudio, y que ordena la cláusula N° XVIII, cuya redacción es la siguiente: “......” Esta obligación tampoco ha sido cumplida por dicha casa de estudio con el docente reclamante, cuyo derecho debe ser indemnizado por la Universidad S.M., tomando en consideración los ingresos percibido para el momento en que cumplía cada diez (10) años de servicios, cuya información contenida en los recibos de pagos mensuales deberá ser suministrada por las (sic) accionada al experto contable, para los efectos del cálculo de los montos correspondiente a los tres (3) sabáticos pendiente de pago, más los intereses de mora y la indexación.”

   Se pregunta entonces este Juzgador, porque por cada diez (10) años de servicios –tal como lo alegó el demandante- y no quince (15), porque diez (10) y no 5 años, de donde se desprende los 10 años?. Conforme a lo que cursa en autos, el año sabático surge del propio Reglamento del Personal Docente y de Investigación, tal como lo dispone la cláusula 18, del contrato de trabajo:

   La Universidad dictará las normas que regule todo lo relativo al año sabático, las cuales formarán parte del Reglamento del Personal Docente y de Investigación. En todo caso, el año sabático que se otorgare cumplirá el fin académico y científico para el cual ha sido instituido, en el entendido que el mismo conforta obligaciones recíprocas

   Así las cosas a quien corresponde lo relativo al año sabático, (se pregunta). A qué personal corresponde? , Corresponde al escalafón del personal docente, o, un escalafón en específico, entre otros?. De alguna manera esa es una cláusula de la Convención Colectiva que fija unos beneficios para el personal del ámbito de esa Convención Colectiva. Sin embargo, se observa que, si en la oportunidad no fue reclamada la reglamentación correspondiente, no puede -esta Alzada- condenar al pago de un año sabático, en el que no se conoce su normativa –de cómo funciona-.

   Observa este Juzgador que el contenido de la cláusula 18 no es suficiente elemento de derecho –no es de prueba- a los efectos de reclamar el año sabático. De hecho el propio Reglamento de Jubilaciones dice el año sabático cuando fuera procedente, es decir, cuando se hubiera disfrutado. Observa este Juzgador que si bien pudiera suceder –de hecho sucede porque así lo aceptó la demandada en la audiencia de apelación el año sabático jamás se le cumple a nadie en la Universidad S.M. o por lo menos no se cumple de manera reglamentaria como está previsto- de repente unilateralmente o por beneficio del patrono tal vez sí- sin embargo, es la propia Universidad, la que está en incumplimiento frente a todo el colectivo de trabajadores, es decir, ante un eventual conflicto: colectivo de trabajadores.

   Dicha reclamación, y así lo entiende este Juzgador, no pueden ser tramitada por la vía de un conflicto individual, pues, como un conflicto individual no se puede particularizar y materializar dicha condena, ya que no consta la reglamentación que permita instituir los parámetros como se debe disfrutar el año sabático como beneficio laboral, en cambio su incumplimiento si obedece a los motivos que origina un conflicto colectivo de trabajo. En el caso examinado se señaló que, perfectamente puede ser objeto de una reclamación de índole colectivo la reglamentación de ese beneficio. Sin embargo, observa este Juzgador que, al tratarse de un beneficio contenido en una cláusula de la Convención Colectiva, - de contenido programático-, no es posible su reclamación por vía individual, mucho menos si no se acreditan a los autos los parámetros pactados para su disfrute. Por lo que se considera, la denuncia interpuesta como improcedente, y así se decide.

2. -AL DAÑO MATERIAL

   Cursa a los folios del cuaderno de recaudos número 1, de los folios 2 al 42, exámenes médicos y demás recaudos promovidos por el ciudadano accionante, como consultas médicas, recibos médicos y radiografías, tanto del accionante como de su Señora esposa.

   La sentencia recurrida señaló al respecto lo siguiente:

   En relación a los daños materiales, por gastos médicos esta Juzgadora considera no procedente, toda vez que la carga de la prueba correspondía a la parte actora, y no consta ningún elemento probatorio del cual se derive que la parte accionante haya incurrido en dichos gastos

   El artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala:

   Los documentos privados, emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial

   La parte accionante, no ratificó en juicio con la prueba de informes o con la prueba testimonial, las documentales cursantes en el cuaderno de recaudos, por lo que no puede esta Alzada atribuirle valor probatorio. Las documentales promovidas por el accionante al punto décimo cuarto de su escrito de pruebas no tienen valor alguno, por lo que se considera improcedente la denuncia interpuesta, y así se decide.

3. - DE LA SOLICITUD AL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

   En cuanto a la solicitud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del no cumplimiento de las cotizaciones. Entiende este Juzgador que ello no puede ser objeto, ni de denuncia ni de solicitud ante esta sede jurisdiccional. Si existe un problema o incumplimiento respecto a las cotizaciones acreditadas en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales corresponde, en consecuencia, el trámite de la denuncia ante el Ministerio del Trabajo o en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   Independientemente de lo antes expuesto, este Juzgador ordena oficiar al Ministerio del Trabajo a efectos de las averiguaciones correspondientes en este sentido, sin afirmar o asegurar nada, toda vez, que es al órgano Ministerio del Trabajo a quien le corresponde conocer de esta materia, y así se decide.

   En cuanto a la apelación de la parte demandada, denunció en la audiencia de apelación los siguientes puntos:

1. - NO HUBO DESPIDO, CONDENA DEL PAGO

   La sentencia resolvió y condenó de la siguiente manera:

   Con respecto al otorgamiento de la pensión de jubilación, de acuerdo al cargo y las funciones desempeñadas por el demandante y lo estipulado en la Convención Colectiva, según lo establecido en el artículo 132 de nuestra Constitución y de la sentencia dictada el 25 de enero de 2005 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: CANTV; ponente Dr. I.R.U.), no puede eximirse a ningún patrono de sus responsabilidades sociales en lo correspondiente a la pensión de jubilación como derecho humano imprescriptible, ya que es un asunto de orden publico, en consecuencia, se ordena el otorgamiento de la pensión de jubilación a partir del 01-06-2005, homologada al salario mínimo vigente para ese momento, así como los posteriores aumentos, conforme los Decretos dictados por el Ejecutivo Nacional,

   .

   OMISSIS

   .”........es por este motivo, que esta Juzgadora condena a la demandada a cancelar un monto equivalente a la pensión de vejez, la cual será estimada según sea el caso, cuando el salario del docente no supere el salario mínimo vigente para la fecha, con el salario mínimo correspondiente a cada fecha, que debió cobrar el trabajador desde la fecha de contingencia 20-01-1995 ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hasta que conste en el expediente prueba suficiente de haber n.l.s.d. trabajador ante el respectivo instituto y el pueda realizar los trámites respectivos a la obtención de la pensión de vejez, debiendo dejar constancia en el expediente a través de diligencia que presentaran ante la URDD, los representantes judiciales de ambas partes, de haber entregado al trabajador la planilla de la inscripción del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (forma 14-01) desde la fecha de inicio de la relación laboral 01-12-1974, constancia de los pagos realizados por la Universidad S.M. al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con respecto al M.S. desde la fecha de inicio 01-12-1974 hasta la fecha de contingencia 20-01-1995, relación de cotizaciones correspondientes al demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (forma 14-100), solvencia actualizada del demandante con respecto al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la Universidad S.M. (forma 14-91A), debiendo consignar todos y cada uno de los documentos solicitados, sin exclusión de ninguno, para que el tribunal respectivo homologue y ordene el cese del pago del monto equivalente a la pensión de vejez, para dicho pago el experto realizará los cálculos en dos cortes, el primero será a partir de la fecha de contingencia 20-01-1995 hasta el día de hoy inclusive 08-01-2007, y el segundo corte desde el 09-01-2007 inclusive hasta el día en que el Juzgado ejecutor homologue la diligencia presentada por ambas partes, del acuerdo en la entrega al trabajador de la documentación requerida por este Juzgado,

   OMISSIS

   En cuanto al Daño Moral, la Ley prevé una indemnización por el hecho de realizar un despido indirecto, el cual considera esta Juzgadora que efectivamente ocurrió, de acuerdo a los hechos narrados en el escrito libelar y probados a través de las documentales consignadas, tales como las comunicaciones dirigidas a la Universidad, así como del estado de cuenta bancario contentivo de la disminución del sueldo, por lo que se acuerda el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole 150 días de salario integral por la indemnización por despido injustificado y 90 días de salario integral por la indemnización sustitutiva del preaviso,

   La Juez expresó que se condena a la demandada a otorgar la jubilación al accionante, siendo, así coincidente con una de las pretensiones expresadas por el actor en el escrito de demanda. La propia parte demandante adujo, solicitar en varias oportunidades la pensión de jubilación, y nunca otorgarla la demandada. En la audiencia de apelación señaló la demandada que cumplió con su carga del trámite de jubilación y que se le otorgó, pero, no trajo pruebas a los autos pruebas que así lo demostrase –el otorgamiento de la jubilación-.

   La parte demandada alegó que sí hizo la solicitud de jubilación correspondiéndole al accionante la jubilación en los términos previstos de tiempo y aprobación, es decir, más 30 años de servicios y aprobada por el C.D. de la Institución. La parte demandante manifestó que nunca le otorgaron la jubilación, demandando entre otras pretensiones ante los órganos jurisdiccionales.

   La sentencia condenó al pago de la jubilación desde la fecha en que terminó la relación de trabajo. Observa este Juzgador que si había terminado la relación de trabajo por despido injustificado, mal podía, entonces, el accionante solicitar a su vez la indemnización por despido injustificado y también el beneficio de la jubilación, ya que si la prestación de servicios producto de la relación de trabajo cesan por jubilación lo que sigue, es que corresponda el pago de las pensiones de jubilación desde el mismo momento en que terminó la prestación de servicios, y por supuesto se le cancele al trabajador todas las demás prestaciones sociales que se le adeudan. En consecuencia, la prestación de servicios cesa con ocasión del disfrute del trabajador al derecho a la jubilación, por tanto, es asimilable en todo caso a una causa de terminación por la voluntad común de las partes, pero nunca sería un despido como lo prevé el artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo: Ya que la relación jurídica subsiste sólo que ocurre una novación de las obligaciones que genera hacia aquellas típicas de una relación jurídica de jubilación. Entiende este Juzgador y así pareciera desprenderse de la recurrida, con ocasión de la relación jurídica entre el patrono y el trabajador, no pueden existir al mismo tiempo una terminación de la relación de trabajo por despido y luego el disfrute del beneficio de la jubilación; lo normal o lo que se hace en las empresas es que finalizada la relación de trabajo –prestación de servicios-, se convierte –esa relación jurídica- en jubilación; en consecuencia si se condenó a la pensión de jubilación, mal, puede condenarse –al mismo tiempo- al pago de las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva de preaviso; lo que corresponde, como bien lo hizo la Juez, es otorgar la pensión de jubilación, no otorgada por la parte demandada conforme a los estatutos o reglamentos y conforme a la legislación.

   El fenómeno jubilatorio se constituye así en un mecanismo a través de cuya materialización el contrato de trabajo se extingue, en consecuencia, en la medida en que se exige el previo cese en la prestación de servicios como condición y presupuesto para jubilarse, así como su dinámica de disfrute. Extinción que viene dada por mutuo acuerdo de las partes que se expresa mediante la voluntad del trabajador de acogerse a su derecho a disfrutar de la jubilación, en cuyo proceso, concurriendo el cese definitivo en la actividad con la materialización del derecho al devengo y percepción de la prestación de jubilación, el contrato de trabajo se habrá extinguido por mutuo acuerdo de las partes por ser un hecho concausal de la pensión de jubilación.

   En consecuencia, observa este Juzgador que al otorgarse la pensión de jubilación y ordenado así, y entendido que la parte demandada está conforme con esa parte del dispositivo de la sentencia, no es procedente, entonces, la indemnización por despido injustificado ni indemnización sustitutiva de preaviso. Igual se observa que en cuanto al daño moral, si bien es cierto la parte demandante señaló el daño moral como el sufrimiento que tuvo el accionante en función de una afección o sufrimiento psíquico moral espiritual, en función de la forma como dijo de impropia terminó la relación de trabajo causándosele un daño moral, en virtud, del despido injustificado entiende este Juzgador y así se observa que, si se le otorgó la pensión de jubilación mal se puede decir – y así lo entendió la Juez- que se ocasionó un daño moral.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de febrero de 2004 caso Colegio Amanecer, C.A señaló lo siguiente:

   La obligación de reparar el daño moral causado por acto ilícito establecida en el artículo 1.196 del Código Civil se extiende a la indemnización en caso de atentado al honor y reputación de la víctima y su familia. En el caso concreto, si bien quedó establecido que la actora ha tenido problemas económicos, no fue probado el hecho ilícito de la demandada, y no puede considerarse que el despido injustificado constituya un hecho ilícito, sino por el contrario, un incumplimiento contractual, razón por la cual, se niega la indemnización por concepto de daño moral”

   La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que, el despido injustificado si hubiera sido el caso no da lugar al daño moral y no da lugar a un ilícito, puesto que no se puede considerar como ilícito, sino, por el contrario un incumplimiento contractual. Toda vez, que a través del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo el patrono tiene la posibilidad de dar por terminada la relación de trabajo de manera injustificada en cualquier momento de vigencia de la relación de trabajo, en consecuencia, no es procedente la indemnización por concepto de daño moral en caso de despido injustificado.

2. - DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y EL PAGO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ.

   Cursa a los folios 211 al 213 de las actas del presente expediente, acta electrónica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la que consta:

   DESDE EL 01-12-74 HASTA EL 30-09-05, Y NO TIENE LAS COTIZACIONES CORERSPONDIENTES A ESOS PERIODOS ACREDITADOS EN SU HISTORICO POR ELLO PROCEDI A ELABORAR EL PRESENTE, EL CUAL, SE TOMA DESDE LA SEMANA 14, DEL 77 POR CUANTO EN SU REPORTE DE CUENTA INDIVIDUAL SE EVIDENCIA HABER COTIZADO POR LA EMPRESA, DOF CA CONTRUCCION. HASTA EL 30/03/77, POR LO QUE SE DEDUCE QUE EL CITADO TRABAJADOR, LABORABA EN AMBAS EMPRESAS SIMULTAMENTE, ESTO DEBIDO A QUE LA ACTIVIDAD QUE EJERCIO EN LA EMPRESA EN REFERENCIA FUE COMO DOCENTE.

   Aprecia este Juzgador que, no basta con la inscripción del trabajador en el Seguro Social o cumplir con ciertos trámites respecto a su situación de inscrito o retirado del Seguro Social. Es importante, también, que se realicen las cotizaciones correspondientes. No consta a los autos que la demandada hubiera cumplido con el pago de las cotizaciones correspondientes, en consecuencia observa este Juzgador que efectivamente por la fecha de nacimiento del ciudadano accionante, -esto es el 20-01-1935 y cumplir 60 años de edad, le corresponde de conformidad con el artículo 27 de la Ley del Seguro Social el derecho a la pensión de vejez, artículo invocado por la parte demandante en su escrito de demanda. –ver folio 11-. De acuerdo con la Ley del Seguro Social le corresponde, entonces, al accionante una pensión de vejez. Sin embargo el hecho del incumplimiento de la parte demandada de no acreditar las semanas cotizadas, hace que efectivamente sea procedente la condena que hizo la sentencia de la Juez a- quo en los términos que allí se indicaron, es decir, al pago de un monto equivalente a la pensión de vejez (salario mínimo correspondiente a cada fecha), desde la fecha de contingencia 20-01-1995, hasta que conste en el expediente prueba suficiente de la normal situación del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y los trámites de la obtención de dicho beneficio.

   Observa este Juzgador que la pensión de vejez no sido hasta la fecha disfrutada por la parte demandante en razón del incumplimiento de la parte demandada, en consecuencia, mal puede la parte demandada señalar que acreditó un posterior pago de pensiones de jubilación, y sin embargo, observa este Juzgador por lo menos hasta la fecha presente no consta que se haya cumplido con esa obligación del Seguro Social, y así se decide.

   CAPITULO V

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandante, contra la decisión reproducida en forma escrita por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 09.01.2007 con ocasión al juicio incoado por el ciudadano M.S.C. contra la UNIVERSIDAD S.M. y solidariamente contra la SOCIEDAD CIVIL UNIVERSIDAD S.M.; SEGUNDO: Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, contra la decisión reproducida en forma escrita por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 09.01.2007 con ocasión al juicio incoado por el ciudadano M.S.C. contra la UNIVERSIDAD S.M. y solidariamente contra la SOCIEDAD CIVIL UNIVERSIDAD S.M.; en consecuencia, se modifica parcialmente la decisión la decisión reproducida en forma escrita por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 09.01.2007 con ocasión al juicio incoado por el ciudadano M.S.C. contra la UNIVERSIDAD S.M. y solidariamente contra la SOCIEDAD CIVIL UNIVERSIDAD S.M., en los siguientes términos: Se declara, PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano M.S.C. contra LA UNIVERSIDAD S.M. Y SOLIDARIAMENTE LA SOCIEDAD CIVIL UNIVERSIDAD S.M. ambas partes suficientemente identificadas en autos; SEGUNDO: En consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora: La prestación de antigüedad desde 01-12-1974 al 18-6-1997 correspondiente a: artículo 666 A y B de la LOT; artículo 108 de la LOT, lo establecido en las cláusulas 40 y 48 de la Convención Colectiva, y el pago de la prestación de antigüedad desde el 19-6-97 hasta el 01-06-2005, correspondiente a la antigüedad prevista en el artículo 108 LOT, más los días adicionales y los intereses sobre la antigüedad debiendo descontar lo cancelado según documental cursante al folio 88, los intereses de mora y el otorgamiento de la pensión de jubilación a partir del 01-06-2005, al salario mínimo vigente; igualmente, se condena a la demandada por Daños y Perjuicios Contractuales por el pago de un monto equivalente a la pensión de vejez (al salario mínimo correspondiente a cada fecha), desde la fecha de la contingencia 20-01-1995 (fecha en que cumplió 60 años de edad), hasta que conste en el expediente prueba suficiente de haber n.l.s.d. trabajador ante el IVSS y el pueda realizar los trámites respectivos para la obtención de la referida pensión de vejez. En cuanto a los parámetros para realizar la cuantificación de los conceptos condenados se dan por reproducidos los que aparecen en la parte motiva de fallo de primera instancia (que no fueron objeto de la apelación); TERCERO: No hay condenatoria en las costas en virtud de la naturaleza del presente fallo. No hay condena en costas del recurso de apelación a la parte demandante conforme al artículo 64 de la LOPTRA, no hay condena en costas del recurso de apelación a la parte demandada. Se ordena oficiar al IVSS y al Ministerio del Trabajo para que inicien las averiguaciones correspondientes sobre los descuentos efectuados al salario del ciudadano M.S.C. y no enterados por la Universidad S.M. al IVSS.

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los cinco (05) días del mes de marzo del año Dos Mil Siete (2007). Años: 196° y 147°.-

   H.V.F.

   JUEZ TITULAR

   SECRETARIA

   Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   SECRETARIA

   EXP Nº AP21-R-2007-000032

   2006, AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR