Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 22 de Enero de 2007

Exp. N° 1551-06

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Querellante: M.P.B.S., venezolana, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° 6.229.814

Abogado Asistente del querellante: J.M.G.G. y M.M.B. de Gómez inscritos en el Inpreabogado bajo los números 4.941 y 11.745, respectivamente.

Organismo querellado: C.N. DE LA CULTURA (CONAC)

Apoderado Judicial del Instituto querellado: H.J.R., A.R.G., P.C.R., D.D.U., YULA RANGUEL AGUILERA Y N.C.P. inscritos en el Impreabogado bajo el número 24.306, 9.510, 44.240, 64.284,64.474 y 81.074, respectivamente.

Admitida la querella en fecha 23 de mayo de 2006, posteriormente contestada. En fecha 05 de octubre de 2006, fecha y hora fijadas por este Juzgado a fin de que tuviera lugar la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concurrieron ambas partes, se expuso los términos en que quedo trabada la litis y vista la falta de facultad suficiente de una de las partes se declaró imposible la conciliación; ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio. Transcurrido el lapso probatorio se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia definitiva para el 30-11-2006 conforme al artículo 107 de la Ley Ejusdem, concurrieron las partes, las cuales expusieron sus alegatos.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

-I-

TÉRMINOS DE LA TRABA DE LA LITIS

La parte actora solicita la nulidad absoluta del retiro de la querellante del C.n. de la Cultura, por motivo de su transferencia al Centro Nacional Autónomo de Cinematografía, decisión tomada por el Directorio del C.N. de la Cultura en sesión Nº 106 de fecha 06/01/2006, situación de hecho materializado sin que la interesada hubiese sido notificada.

Que se le reintegre al cargo de Secretaria Ejecutiva I, en la Dirección General Sectorial de Cine y Medios Audiovisuales del C.N. de la Cultura, o si no existiese ese cargo vacante, en otro cargo de carrera del mismo nivel y remuneración dentro de dicho C.N..

Se le reconozca como antigüedad en el organismo querellado el tiempo transcurrido desde el 01/01/2006 hasta la ejecución jurisdiccional de la causa, en todos sus efectos; así como también le sea cancelado el Bono de permanencia anual previsto según cláusula Nº 33 de la Convención Colectiva de Trabajo de los Funcionarios del C.n. de la Cultura, según los días y la escala de sueldo vigente para la fecha de ejecución.

Que se le cancele el aporte patronal equivalente al 10% de su remuneración, en la Caja de Ahorros del Personal del organismo querellado desde el 01/01/2006, hasta la fecha de su ejecución bajo la escala de sueldo vigente para tal fecha.

Asimismo al fundamentar su pretensión alega la parte actora que la querellante es funcionaria de carrera con una antigüedad de 23 años y 6 meses en la administración pública, ingresando al CONAC el día 01/08/1991, ocupando el cargo de Secretaria Ejecutiva I, adscrita a la Dirección General Sectorial de Cine y Medios Audiovisuales del Consejo y desde el 20/02/2006 cumple comisión de servicio en la oficina de planificación del sector cultura del mismo instituto, situación que se prolonga hasta la presente.

Aduce que encontrándose en tal situación, sin mediar ningún tipo de notificación por parte de las autoridades del CONAC, mediante rumor se entera en el mes de enero del presente año, que su cargo de Secretaria ejecutiva I, adscrita a la Dirección General Sectorial de Cine y Medios Audiovisuales del CONAC, había sido transferida a lo que denominan una plataforma del CONAC, razón por la cual solicita información a su superior inmediato, el Director General Sectorial de la mencionada oficina, ciudadano H.C.P., quien le manifiesta que efectivamente había sido transferida al Centro Nacional de Cinematografía y que trataría el caso, comunicándole con posterioridad que se comunico con el ciudadano Eistein Parejo Director de la oficina de personal del CONAC así como con la ciudadana L.A.d.C.N.A.d.C. a fin de que se dejase sin efecto la transferencia que motiva la causa, manifestándole que había sido acordado, de allí que continuase físicamente prestando servicios efectivos en la oficina de planificación del sector cultura, tal como lo hace hasta la fecha.

Destaca que en numerosas ocasiones solicitó información sobre su caso a la oficina de personal del CONAC acerca de los tramites para dejar sin efecto la transferencia que da motivo a la presente causa y no obtener respuesta concreta, se vio en la necesidad de dirigir comunicación de fecha 28/03/2006 a su superior inmediato, el director general sectorial de planificación del sector cultura, marcado “E” en autos, solicitando información sobre su caso, sin obtener oportuna respuesta.

Que en el mes de enero del presente año, la querellante continuó percibiendo el mismo monto de sueldo que el CONAC depositaba normalmente en la cuenta del banco provincial abierto por tal institución a nombre de la accionante ante esta jurisdicción, sin recibir los recibos de pago de los mismos, ni comunicarles las razones de tal omisión, pese haberlos solicitado; el día 26/04/2006 finalmente le fue entregado los recibos de pago correspondiente a las quincenas del 15/01/2006 hasta el 15/04/06, emitidos por el Centro nacional autónomo de cinematografía, dándose con esto por entendido la materialización efectiva de su transferencia y de que no se había realizado gestión alguna para dejar sin efecto tal transferencia, así como también de que su permanencia física prestando servicio en la oficina de planificación del sector cultura dentro del CONAC, tal como lo hace hasta la fecha es simplemente una comisión de servicio.

Aduce que esta ilegal y arbitraria medida de transferencia afecta no solo su estabilidad como funcionaria pública de carrera, sino también la expectativa de la querellante de ser jubilada en un fututo no lejano, al haber sido informada en las oficinas de personal del CONAC y del Centro nacional autónomo de cinematografía que este último no tiene prevista en su presupuesto una partida presupuestaria destinada a las jubilaciones y por lo tanto no hay disponibilidad para otorgar jubilaciones, lo que le causa alarma, ya que dentro de un año y seis meses cumplirá los requisitos exigidos por ley para tener derecho a la jubilación, y adicionalmente esta informada de que el CONAC tiene previsto un plan especial de jubilaciones en fecha próxima.

Manifiesta que este retiro afecta económica a la accionante, ya que se le excluye de la caja de ahorros del personal del CONAC prevista en la cláusula Nº 43 de la convención colectiva de trabajo de los funcionarios del CONAC y no estar previsto tal beneficio para el personal del Centro nacional autónomo de cinematografía, pese a existir acuerdo marco de fecha 27/08/2003 suscrito entre el ejecutivo nacional y la federación nacional de empleados públicos (FENTRASEP), que está vigente y contempla este beneficio para todos los funcionarios de la administración pública nacional, adicionalmente pierde el bono de permanencia previsto en la cláusula Nº 33 de la mencionada convención.

Fundamenta su recurso en la ilegalidad de la transferencia ya que jamás le ha sido notificada por escrito como lo ordena el Art. 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, haciendo énfasis en que la Dirección de Personal del CONAC, si notifico a otros funcionarios afectados sobre la medida.

Que pese a que el CONAC sustenta la transferencia de funcionarios a otros entes y organismos según decisión Nº 106 del Directorio del CONAC del día 06/01/2006, en el artículo 74 de la Ley del estatuto de la función pública, norma que contempla como requisito una descentralización del organismo al cual sirve el funcionario. Esta es una medida que implica el egreso o retiro de la querellante del CONAC y presupone la eliminación del cargo dentro de la estructura organizativa del CONAC, medida que jamás se ha aplicado.

Que el acto administrativo de transferencia de hecho, que ha sido impuesto sin mediar notificación formal por parte del CONAC, adolece de los siguientes vicios: A) Incompetencia del funcionario que dicto la medida, tal atribución le corresponde al presidente del CONAC, según el aparte único del artículo 5 de la Ley del estatuto de la función pública y por disponerlo así el

literal “F” del art. 15 de la Ley del CONAC, de allí que no le compete tal atribución al Director del CONAC. B) Falta de motivación, la administración no puede actuar caprichosamente o arbitrariamente, debe actuar respondiendo a las circunstancias de hecho y de derecho que sean pertinentes al caso, la sola mención del artículo 74 de la Ley del estatuto de la función pública no basta para motivar el acto, este art. Anteriormente mencionado contempla transferencia cuando tenga lugar la descentralización de actividades o cargos del órgano o ente donde preste servicio el funcionario de conformidad con lo establecido en la Ley, la Ley orgánica de la administración pública que en su art. 15 establéese que tanto el CONAC como el Centro nacional autónomo de cinematografía tienen el carácter de ente por ser ambos institutos autónomos y el art. 29 de la misma ley orgánica, considera que no procede que el CONAC pueda descentralizarse y que decida su propia descentralización funcional o territorial en otro instituto autónomo como lo es el Centro nacional autónomo de cinematografía, puesto que el CONAC en sí es un instituto autónomo. C) Presidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, el artículo 74 de la Ley del estatuto de la función pública establece como requisito para la transferencia la descentralización del órgano del cual depende el funcionario, que en este caso es inexistente y de imposible ejecución.

Por su parte, el Organismo querellado en su contestación opone la caducidad de la acción, por haber transcurrido un lapso superior a los seis (06) meses para la interposición de la acción.

Alega que el acto de transferencia no se puede considerar como de remoción y retiro, sino que es un acto de descentralización de las actividades dentro del marco de transformación y adecuación de la Institución Cultural, sustentándose dicha transferencia en el artículo 74 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que no se verifican en el caso de autos, los supuestos de incompetencia del órgano que dictó la medida ni la falta de motivación, por cuanto el Directorio del C.N. de la Cultura, si tiene la competencia para dictar esa medida, la cual esta debidamente motivada.

Rechaza niega y contradice, el alegato planteado por la parte actora, con respecto a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto el artículo 74 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no establece ningún procedimiento especial para la transferencia, solo un acta de transferencia, lo cual consiste en el acta de la reunión sostenida el 21 de diciembre de 2005, en la cual se discutió entre otros asuntos la transferencia del personal del CONAC, hacia el IAIME, CNAC, CENAL, IAEM.

Rechaza el alegato de ausencia de la notificación de la decisión, por cuanto tal hecho no impidió a la querellante recurrir en sede administrativa y en sede jurisdiccional, por lo que en consecuencia no se produjo ninguna indefensión.

Que lo solicitado por la querellante referente a la Caja de Ahorros, Fondo de Jubilaciones y Pensiones y Bono de permanencia resulta improcedente en virtud de que se evidencia de los autos que la continua percibiendo.

Finalmente solicita se declare inadmisible o en su defecto sin lugar la presente acción.

-II-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta sentenciadora antes de entrar a conocer sobre el fondo de la controversia planteada, como punto previo pasa a examinar el lapso de caducidad denunciado por el apoderado judicial del C.N. de la Cultura, requisito éste de orden público el cual puede ser declarado en cualquier estado y grado de la causa.

En cuanto a esto, este Juzgado hace las siguientes consideraciones: la acción es considerada como el derecho de la persona de exigir de los órganos jurisdiccionales, mediante el proceso la resolución de una controversia o una petición, la ley exige que este derecho sea ejercido en un determinado lapso, y si no se incoa en dicho tiempo la acción deviene en inadmisible y la tutela jurídica

del estado invocada por el accionante, no tiene lugar si ella se ejerce después de vencido el plazo, la caducidad es un termino fatal y es un plazo en el cual se debe realizar la actividad que la ley previno para ello, es decir se debe interponer formalmente la acción con la pretensión que mediante ella se hace

valer, si esto no ocurre la acción caduca y se extingue al igual que la pretensión,

el legislador ha creado la caducidad por razones de seguridad jurídica, y establece un límite temporal para hacer valer derechos y acciones, la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado los extinguen, la caducidad solo es creada por mandato legal y es un plazo que no admite interrupción ni suspensión, el mismo transcurre inexorablemente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo que tal acción debe ser interpuesta antes su vencimiento.

Ahora bien, en este sentido esta Juzgadora observa que, si bien es cierto que la querellante no fue formalmente notificada se puede evidenciar en su escrito libelar que corre inserto en los folios Nros. 1, 2, 3 y 4, exponen que en el mes de enero su cargo de Secretaria Ejecutiva adscrito a la Dirección General Sectorial de Cine y Medios Audiovisuales, (...) había sido transferido a la Plataforma del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía según información suministrada por su supervisor, quien le manifestó que efectivamente había sido transferida al Centro Nacional de Cinematografía, (...) comunicándole posteriormente que había conversado acerca de su caso (...) a fin de que dejara sin efecto la transferencia, lo cual había sido acordado, y que ella continuaría físicamente prestando servicios efectivos en la Oficina de Planificación del Sector Cultura, tal como lo había hecho hasta la fecha.

Argumentan que constituyen una confesión que, adminiculado a la comunicación que corre inserta al folio 12 marcado con la letra “E”, donde solicita información con respecto a su situación laboral, pues, “a principios del mes de enero de 2006 le comunicaron que habían conversado con el Director de la Oficina de Personal para que dejaran sin efecto su transferencia al Centro Nacional de Cinematografía. (Subrayado nuestro). Igualmente manifestó su inclusión en la lista del plan de Jubilaciones Especiales, de acuerdo al factor 70 que está llevando la institución y por ende continuó desempeñando las funciones inherentes al cargo de Secretaria ejecutiva I, y la Dirección de Planificación del CONAC, siempre estuvo al tanto y de acuerdo, por lo que se requirió regresarla a la nómina del CONAC”. Aunado a eso, manifestó su molestia, por cuanto no sabía los aportes y las deducciones que le estaban realizando, al igual que no tenía conocimiento de los aportes a la Caja de Ahorros y los aportes del Fideicomiso.

Ratifican esa confesión evidenciándose el conocimiento que tenía la querellante desde el mes de enero de la actuación que lesionó sus derechos e intereses.

Al revisar los medios probatorios e intereses que cursan en autos se aprecia en los folios 69, 70, 71 y 72 que riela certificación Nº 001/2006 de fecha 13 de enero de 2006, donde se aprueba el “…Plan de Transferencia correspondiente a los funcionarios adscritos a las áreas sustantivas del CONAC a los organismos receptores…”,especificación de cargos a eliminar por transferencia de competencias y la Solicitud de la Presidenta del CONAC ante los Miembros del Directorio de la aprobación del Plan de Transferencia, sustentada en el artículo 74 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

EL artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que sé produjo el hecho que dio lugar a él o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

De la norma antes transcrita se evidencia que la Ley del Estatuto de la Función Pública, es una Ley que regula todo lo relacionado con la materia funcionarial, y por tratarse de un contencioso administrativo especial, cuya ley prevé de manera determinante, el procedimiento a seguir tanto en la fase administrativa como en la jurisdiccional, debe ser de obligatoria observancia.

De acuerdo a lo expuesto, la Ley establece que para ejercer validamente la acción por ante el órgano jurisdiccional existe un lapso de tres (3) meses contados a partir del día de notificación o conocimiento del hecho que afecte los derechos subjetivos e intereses legítimos, término este fatal pues produce la extinción del derecho a proseguir la acción, al no ejercerla dentro de este término.

Ahora bien, siendo que la querellante tuvo conocimiento del hecho lesivo en el mes de enero, y así se desprende de su confesión debe tomarse en consideración el final del mes como punto de partida de lapso de caducidad, no obstante la presente querella fue interpuesta por ante esta jurisdicción el veinte y tres (23) de mayo de dos mil seis (2006), ello significa que para hacer valer esos derechos, había transcurrido con creces el lapso que determina el mencionado artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, había operado la caducidad de la acción, lo que hace inadmisible la presente causa. Así se decide.

-III-

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara INADMISIBLE, la querella incoada por la ciudadana M.P.B.S., portadora de la cédula de identidad Nº 6.229.814, debidamente asistido por los abogados J.M.G.G. y M.M.B. de Gómez, inscritos en el Inpreabogado bajo el números 4.941 y 11.745, contra el C.N. DE LA CULTURA (CONAC).

Publíquese, regístrese y Comuníquese. Notifíquese a la Procuradora General de la República.

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinte y dos (22) días del mes de Enero del año dos mil siete (2007).

LA JUEZ

FLOR CAMACHO A.

SECRETARIO

CLÍMACO MONTILLA T.

En esta misma fecha 22-01-2007, siendo las doce (12:00) Meridiem., se publicó y registró el anterior fallo.

SECRETARIO

Exp. N° 1551-06/FLCA/p.a.h.c