Decisión nº 1285 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 14 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 14 de abril de 2011

200º y 152º

RESOLUCIÓN N° 1285

EXPEDIENTE 1Aa 799-11

PONENTE: W.D.S.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de marzo de 2011, por el ciudadano M.A.C., en su carácter de Defensor Público Cuarto (4º) de la Sección de Adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 12 de marzo del presente año, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la aprehensión de su representado por no contar la orden de allanamiento practicada, de los requisitos contenido en el artículo 210 del Texto Adjetivo Penal Venezolano, e impone al adolescente de autos la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 583 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución Nº 1276 de fecha 12/04/2011, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 450, tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes.

Capítulo I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 21 de marzo de 2011, el ciudadano M.A.C., presentó escrito recursivo, en contra de la decisión dictada en fecha 12 de marzo del presente año, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad de la orden de allanamiento planteada por la defensa, e impone al adolescente de autos la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 583 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los términos siguientes:

…Como primera denuncia al sostener una decisión por parte del Tribunal de Control actuante, viola disposiciones legales relativas al principio de la legalidad contenido en el artículo 530 de la LOPNNA, en virtud de no cumplir las formalidades de ley, de conformidad con el artículo 210 de COPP (sic) norma aplicable de conformidad con el artículo 537 de la LOPNNA-.

Se observa en autos que rielan en el presente tribunal, bajo la causa 2294-11 existe un vicio no convalidable, en donde el juez a-quo toma presupuesto procesal para dar la vía del procedimiento ordinario, incurriendo la falta de legalidad en un acto irrito.

Como se desprende, el procedimiento según el acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores, en su momento de efectuar el procedimiento de allanamiento, no cumplieron con lo ordenado en dicho artículo sobre todo en fijar o respectar la garantía mínima, señalada en dicha ley especial, el cual abarca en un primer plano la representación y asistencia del joven (sic) mencionado.

Por tanto el tribunal a-quo debería declarar a este proceso, la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico procesal Penal –en adelante COPP-, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela donde señala que:

Todo acto dictado en ejercicio del poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios públicos que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa según los casos, sin que sirvan de excusas ordenes superiores

.

Esta defensa recurre este medio impugnatorio, en virtud de que la orden de allanamiento efectuada por los funcionarios aprehensores no cumplía con los extremos de ley, específicamente en lo concerniente a representación y asistencia del joven (sic) encausado tal como señala el artículo 210 del COPP.

Al respecto, el COPP (sic) en su artículo 210 establece: (…)

El agravio que incurre el juez en funciones de control, es que la actuación policial, no se adapta a la normativa legal, señalada en el artículo mencionado, sobre todo en la asistencia al joven defendido desde el momento del procedimiento de allanamiento, y tal consideración acarrea una nulidad a dicho acto.

En materia ordinaria y según los comentarios de Eric. L.P.S., del COPP (sic), señala que las nulidades absolutas en el proceso son aquellas que afectan verdaderamente la búsqueda de la verdad, el derecho de la defensa.

Lo concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado, se refiere a la negatividad del acceso del imputado y su defensor a los actos donde deberían estar presente, y el segundo párrafo del comentario al artículo anterior detalla alguna de las situaciones de nulidad absoluta por violaciones de la constitución y las normas internacionales de derecho humanos, como se desprende desde un punto de vista.

Por tanto, esa asistencia que tenia el procesado en el momento de aprehensión fue vulnerada y por ende acarrada la nulidad de todo acto subsiguiente a la investigación debido a las violaciones a la garantía mínima de derecho de la defensa.

Por ultimo se denuncia, la defensa sostiene que la imposición de la medida cautelar señala en el artículo 582 literal “g” de la LOPNNA, según decisión de fecha 12-03-11, es confusa, configurando vicios de ilegalidad e inconstitucional, sobre todo cuando el tribunal exige requisitos no contemplados por la ley, la cual somete la presentación de fiadores que ganen ciertas cantidades de unidades tributarias.

Al sostener, la presente decisión de someter la fianza a una determinadas unidades tributarias para el cumplimiento de una medida cautelar de carácter personal, es totalmente ilegal, en virtud de que la disposiciones legales pertinentes no impone tal requisitos para tramitar una medida cautelar sustituida que afecta a la garantía básica de la libertad individual dentro de esfera de la jurisdicción penal especializada.

Es decir, que es totalmente ilegal imponer requisitos que no se encuentra establecido por la ley. Es decir, que la decisión de fecha mencionada, viola flagrantemente la garantía básica del debido proceso, contenido en el artículo 49 ordinal 4º y 6º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la garantía básica de la Legalidad del proceso, además de los artículos 9º, 529º y 530º de la LOPNNA.

La doctrina sostiene que unos de los derechos individuales de la importancia fundamental que exige una recta administración de justicia en lo determinación de los derechos y responsabilidad de las personas como instrumento de protección del abuso de poder, es el derecho a un p.j., o a un proceso equitativo a derecho a un proceso regular conocido también como el derecho a un debido proceso, señalado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El derecho al debido proceso no es un concepto estático, no solo garantizar la actuación del derecho material sino que impone límites esenciales a la actuación del Estado. Esta relación indisoluble que surge entre el derecho al debido proceso y del estado del derecho, tiene manifestaciones jurisdiccionales clásicas declaradas en numerosas sentencias que hacen de los derechos de inocencia, derecho de un juez imparcial, derecho a la publicidad y el derecho a la defensa, el derecho de impugnar resoluciones judiciales adversa, entre otros, directrices esenciales de un proceso debido, garantía ante una jurisdicción un tribunal al competente.

Hay que señalar, que entre otras garantías del debido proceso encontramos también al principio de la “Legalidad del Procedimiento”, señalando en el artículo 530 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Según el Dr. A.P.S., en su Derecho Penal Venezolano de Adolescente, afirma que le principio nemo damnetur sine legale judicium (nadie será condenado sin juicio legal); o, nulla poema sine judicium (no habrá pena sin juicio), esta claramente establecido en la ley de adolescente en el precitado artículo, que impone:

Para determinar la responsabilidad de una adolescente en un hecho punible y a la aplicación de la sanción que corresponda, se debe seguir el procedimiento previsto en esta ley

.

El debido proceso no es más que el sostén del principio de la legalidad del proceso, la máxima ley en su disposición 49 lo consagra, el Código Orgánico Procesal Penal, comienza en su articulado con el juicio previo y debido proceso. Al respecto, F.F., acertadamente dice: “no basta que se realice el juicio previo, el se perfecciona en la medida en que ese juicio se realice según el debido cumplimiento de las normas de procedimiento en lo que se refiere a los lapsos, respecto de la garantía judiciales, que sea el juez competente y en general el respecto y ejecución de todas las disposiciones procésales aplicables… “el debido proceso legal en una prohibición al Estado y sus funcionarios para que aplique procesos que no existen, que va más allá de lo permitido o que se quedan por debajo de lo exigido”.

En caso concreto que el juez imponga medidas cautelar de fianza y que las mismas están en determinadas unidades tributarias., violenta el principio de la legalidad del proceso, antes expuesto, en virtud de que no se encuentra regulado tanto en la disposición de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ni en otras ley adjetiva adecuada al caso.

Por tanto, es una figura que adopta el a-quo con al finalidad de llevar una retensiòn encubierta, inobservando la ley, creando así una inseguridad jurídica que afecta la esfera de la seguridad personal, señalado en el artículo 37 de la LOPNNA, en virtud de que la retensiòn personal es arbitraria.

Al avalar los efectos de la decisión mencionada, bajo las formuladas planteadas antes expuestas, resultaría lesivo al principio contenido de la legalidad del proceso, que por ende influye en el principio contenido al derecho del debido proceso.

Por tanto, al someter la fianza de carácter personal y tramitar la misma como si fuera una fianza de carácter económica, el cual se traduce en que los fiadores ganen igual a las unidades tributarias impuestas por el a-quo y someter a unos registros no contemplados por la ley, según la defensa comporta una RETENSIÒN ENCUBIERTA ILEGAL, ya que la fianza es una medida cautelar de carácter personal y por ende esta regulado por la disposición del juicio justo.

Hay que señalar que las medidas cautelares, son medidas de coerción personal y que las mismas deben ejecutarse de modo que perjudique lo menos posible a los encausados o afectados por el ius puniendi y que las mismas se deben interpretar en forma restrictiva sobre todo en las disposiciones que restringen la libertad personal. Todo y bajo fundamento a los artículos 246 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual sostiene:

Artículo 246 Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutara de modo que perjudique lo menos posible a los afectados.

El Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos a quienes le hayan sido impuestas medidas de coerción personal.

Artículo 247. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.

También hay que señalar, que la constitución de fianza expresada en unidades tributarias contradice las disposiciones del Interés Superior del Adolescente y el principio de gratuidad señalado en el artículo 9 de la LOPNNA.

III

Por las razones anteriormente expuestas, solicito respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelación y en especial al ponente en el presente juicio, que corresponda por distribución conocer de este Recurso de Apelación, se sirva de revocar la decisión emanada del Tribunal Cuarto de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, de este mismo Circuito, de fecha 12 de marzo de 2011 y en su defecto ordene revocar dicho auto por falta de legalidad constitucionalidad suficiente en la presente causa.

Capítulo II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 12 de marzo del presente año, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Pena, celebró audiencia de presentación del detenido, en la cual emitió los siguientes pronunciamientos:

…PUNTO PREVIO: vista la solicitud de nulidad efectuada por la Defensa Técnica de los adolescentes de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal ; en primer lugar por cuanto en criterio de la defensa no se encuentran llenos los extremos del articulo 210 del Código Orgánico procesal Penal (Sic), básicamente sostiene la defensa técnica, que para que pudiera tener validez el allanamiento donde fue aprehendido su patrocinado, debió estar asistido por un defensor, criterio este que no este compartido por esta juzgadora, toda vez que la norma se refiere a un imputado, es decir que la persona investigada previamente haya sido imputado, bien sea a través de un acto de imputación formal ante el Ministerio Publico, o que antes del allanamiento lo haya presentado ante un tribunal de control donde se llevo a cabo la audiencia a que se contrae (Sic) en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, para el caso de adolescente, o 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para el caso de un adulto, en circunstancias como esta es que pudiera ser aceptable la exigencia del Defensor del Imputado, a los fines de garantizar el derecho a la Defensa; pero en caso que nos ocupa se libró una orden de allanamiento por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la solicitud que hiciera la Vindicta Publica, para lo cual ese juzgado debió examinar la procedencia de la misma, y una vez analizada acordó dicha orden de allanamiento, y una vez que la colisión policial esta en el inmueble encontraron una presunta droga, configurándose en ese momento como un ilícito penal, por lo cual la comisión e la policía aprehenden al adolescente imputado y lo ponen a disposición del Ministerio Publico, quien finalmente lo presenta ante este juzgado, es por lo que en criterio de quien aquí decide que no le asiste la razón a la defensa, en tal sentido se declara sin lugar lo solicitado por la misma. En relación a la orden de allanamiento argumenta la defensa deque no estaba dirigida al adolescente imputado, en este sentido es de recordarla (Sic) a la defensa que las ordenes de allanamientos no van dirigida a una persona en especifico, ya que las ordenes de allanamiento van dirigida a recabar elementos de interés criminalístico relacionados a un hecho que el Ministerio Publico ya ha venido investigando relacionado con un delito por el que esta siendo investigado un ciudadano, y debe realizarse por una motivación justificada explicando las razones para proceder a efectuar la solicitud de allanamiento a nombre de ese ciudadano, aportando todos los datos tanto identificación, ubicación y la causa. Y en cuanto a que no se señalada la pureza de la drogo (Sic), es de hacer notar a la defensa técnica del imputado que el Ministerio Publico ha solicitado que la presente investigación se siga por las reglas del procedimiento ordinario, en virtud que nos encontramos en la fase de investigación y el Ministerio Publico como titular de la acción penal le corresponderá recabar todos los elementos de convicción para lograr determinar la pureza de la droga. En tal sentido y por todo lo ante expuesto se declara sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la defensa del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). PRIMERO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público, como es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud de que la luz de lo que riela en las actas procesales del expediente y que guarda perfecta concordancia con lo expuesto a viva voz por el Ministerio Publico (sic) la situación fáctica planteada se subsume dentro del tipo penal precalificado; sin menoscabo que en el transcurso del procedimiento ésta pueda cambiar, desprendiéndose efectivamente un nexo de casualidad entre el hecho narrado en el acta de aprehensión policial con la conducta desplegada por el adolescente de autos, estableciendo dicha acta policial las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido, hacia la aclaratoria que se trata de una precalificación la cual puede variar dependiendo del resultado que arrojen las investigaciones. SEGUNDO: Por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar se acuerda que la presente investigación se siga por vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con el último aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente por remisión expresa del artículo 537 de nuestra Ley Especial, ya que se hace necesario otorgar a la Fiscal del Ministerio Público y a la Defensa un tiempo prudencial para la obtención de elementos suficientes para la presentación del correspondiente acto conclusivo, acogiéndose de esta manera los pedimentos realizados en esta audiencia tanto por la defensa como por el Ministerio Público. TERCERO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público relacionada con la imposición de la medida Cautelar establecida en el Artículo 582 Literal “G” de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes, este tribunal la acoge y ene consecuencia, se le imponen la medida cautelar establecida en el artículo 582, literal “G”, no en la magnitud solicitada por la representación fiscal, se le impone la presentación d dos (02) fiadores que devengues cincuenta (50) unidades tributarias cada uno. Ahora bien, este Juzgado a los fines de dar cumplimiento con las reiteradas resolución de nuestra Corte Superior Única de esta Sección y Circuito, referidas a la obligación del Juez de Control de motivación la imposición de la medida cautelar, siguiendo las pautas del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto esta disposición legal exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que han sido desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil, los cuales son el fumus boni iuris y el periculum in mora. En el proceso penal, estos presupuesto o requisitos se traducen en cuanto al fomus bonis iuris, en el fumus delictis, es decir, a la demostración de la existencia de un hecho concreto con relevancia penal, efectivamente realizado y que sea atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elemento indiciarios razonable, tal como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, al señalar en este sentido lo siguiente: “ hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”. A tal efecto y en relación al primer requisito, es decir, a la existencia de un delito, como es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ene la presente causa existen los siguientes elementos de convicción procesal: 1.) Acta de Investigación penal, suscrita por funcionarios adscrito al Grupo de Trabajo Contra El Crimen Organizado, del Ministerio de relaciones Interiores y Justicia, inserta a los folios 4 y 5 del presente expediente, donde se deja constancia entre otras cosas lo siguiente: “ En esta misma fecha, siendo las 4:30 horas de la mañana… hacia la siguiente dirección: CALLE INTERNACIONAL, ENTRE CALLE COMERCIO CALLE OLIVARES SECTOR LOS MAGALLANES DE CATIA, PARROQUIA SUCRE MUNICIPIO LIBERTADOR, DISTRIO CAPITAL CASA SIN NUMERO, VIVIENDA ELABORADA EN BLOQUE FRISO LISO SIN PINTAR, DE DOS (02) NIVELES, PUERTA DE MENTAL DE COLOR BLANCO EN EL PRIMER NIVEL, EN EL SEGUNDO PISO POSEE UNA VENTANA ELABORADA EN METAL DE COLOR BLANCO EN CADA EXTRENO Y UNA REJA ELABORADA EN MENTAL DE COLOR GRIS. A fin de dar cumplimiento a la Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito Judicial Penal de Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas. De fecha 09 de marzo del año 2011. Una vez en el lugar… se procedió a ubicar a dos ciudadanos a fin de fingieran como testigo de dicha vista Domiciliaria, quedando identificados como: J.M. (sic) y Á.S. (sic)… posteriormente procedimos a tocar en varias ocasiones la puesta de la referencia vivienda, siendo por una persona de sexo femenino… nos permitió el acceso al mismo, quedando identificada… L.E.M.M. (sic), titular de la cédula de identidad número V-2.973.531, de igual manera en al vivienda se encontraba un (01) ciudadano más quien quedó identificado como: (IDENTIDAD OMITIDA)…una vez asegurado el inmueble…en compaña de los testigos y de la ciudadana L.E.M.M. (sic) propietaria de dicha residencia, procedimos a realizar una minuciosa brusquedad de posibles evidencia de interés criminalística en todo el área que conforma la vivienda… estado en la quinta (05) habitación, ubicada al final del único pasillo de la casa, al frente de la cocina, localice en una chaqueta, elaborada en tela, de color negro, un bordado de color blanco en la parte posterior de la chaqueta se lee “FERRAI”, en el bolsillo derecho un (01) envoltorio , elaborado en material sintético, de color azul atado en su en su (sic) único extremo por un hilo de color blanco, contentivo de un polvo de color blanco de la presunta droga denominada “Cocaína”, con un peso aproximado de treinta y dos (32) gramo; no logrando ubicar otra evidencia de interés criminalística…” . De la presente acta, se desprende las circunstancias de modo tiempo y lugar como se produce el allanamiento a la vivienda donde fue aprehendido al adolescente imputado, la cual se produjo por una orden de allanamiento espedida (sic) por un Tribunal de Control del Área Metropolitana de Caracas, en presencia de dos testigos y de la dueña del inmueble, siendo encontrado dentro de una chaqueta una porción de presunta droga, por lo que los funcionarios policiales proceden a la detención del adolescente imputado, dicha acta es conteste con lo expuesto por el ciudadano J.M., el cual funge como testigo en el procedimiento de allanamiento realizado en el inmueble ubicado en calle internacional, entre calle comercio calle olivares, sector los Magallanes de Catia, parroquia sucre, municipio libertador, el cual expone: “El día de hoy, como a las 6:00, horas de la mañana aproximadamente, cuando me dirigía a mi lugar de trabajo, me pararon unos funcionarios con chaqueta y gorras del C.C.P.C, y me pidieron…que si le podía prestar la colaboración de servirle como testigo en una allanamiento que iban a realizar cerca de la zona, me mostraron la orden.. les dije que si podía hacerles el favor de servirle como testigo en el allanamiento, nos dirigimos…hacia la calle Internacional entre calle comercio y calle olivare, casa sin números, los Magallanes de Catia, Municipio Libertador, tocaron la puerta, les bario una señora mayor, en la casa estaba un muchacho que dijo ser hijo de la señora y los funcionarios le enseñaron la orden, después en presencia del otro testigo, de la señora dueña de la cas y en la mía comenzaron a revisar, y después de revisar varios sitios de la casa final del pasillo en la quinta habitación, en el bolsillo de una chaqueta negra marca “ FERRARY”… dentro de un bolsillo había un envoltorio grande hecho con una bolsa azul amarrada con un hilo blanco, tenía un polvo blanco de droga…”. De la presente acata de entrevista se observa, la presencia del testigo en el allanamiento realizado por los funcionarios aprehensores del adolescente imputado la cual guarda concordancia con lo expuesto por los funcionarios adscritos al Grupo de Trabajo Contra El Crimen Organizado, del Ministerios de Relaciones Interiores y Justicia, en virtud de la orden expedida por Un Tribunal de Control de Área Metropolitana de Caracas, en donde es incautada en una vivienda en los Magallanes de Catia, un envoltorio de presunta droga por lo que proceden a la aprehensión del adolescente imputado, en presencia de los testigos siendo uno de ellos el ciudadano Á.S. (sic) el cual expone: “ Resulta que el día de hoy sábado 12-03-1, momento en que me encontraba en camino hacia mi lugar de trabajo, llegaron unos funcionarios de C.I.C.P.C, me pidieron la colaboración para que sirviese de testigo en un allanamiento que iban a realizar en una casa ubicada en la calle internacional de Los Magallanes de Catia, le manifesté que no tenía ningún inconveniente…uno hicieron entrar conjuntamente con varios funcionarios… en la residencia se encontraba un muchacho que aparecía mencionado en el orden de allanamiento… y de inmediato dos (02) funcionarios en compañía de la dueña de la casa, y del otro testigo y mi persona, lograron encontrar en un cuarto al fondo, dentro de una chaqueta color negro, una bolsa plástica azul, que dentro tenía un polvo blanco, le echaron un líquido como rosado y el polvo se puso azul, seguidamente uno de los funcionarios nos manifestó en una droga llamada Cocaína…”. De la presente acta de entrevista se observa que es contesta con la entrevista rendida por el ciudadano J.M.. Igualmente tenemos inserta en el folio 06 del presente expediente se encuentra la Orden de Allanamiento; expedida por le Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde señala la dirección exacta del inmueble que fue objeto del allanamiento y la identificación de todos los funcionarios actuales en el procedimiento, en tal sentido es evidente que la orden de allanamiento cumple con los requisitos formales establecidos en nuestro ordenamiento Jurídico. Igualmente se observa inserta en el folio 12, del expediente la fijación fotográfica, donde se observa el envoltorio de la droga incautada en el allanamiento realizado en la residencia del imputado. Inserta en el folio 21, se evidencia el Registro de le Cadena de C.d.E.F., de la presunta droga recolectada en el procedimiento de allanamiento donde fue aprendido al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), contentivo de Un envoltorio de material sintético de color azul, atado en su único extremo con hilo de color blanco contentivo de un polvo blanco, de presunta droga tipo Cocaína. Es evidente que los funcionarios policiales en cumplimiento de lo establecido por el legislador con la finalidad de garantizar la evidencia física como material de este elemento de convicción para resguardarla y evitar cualquier manipulación evitado su modificación, alteración ò contaminación debido al traslado para la dependencia donde se realizará el análisis para determinar la cantidad y grado de pureza de la presunta droga incautada en el allanamiento. Con todos estos elementos de convicción aportados por el Ministerios Público, le dan certeza a este órgano jurisdiccional de la existencia del deleito precalificado, el cual no se encuentra evidentemente prescrito. En relación al segundo extremo o presupuesto, es decir, del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor partícipe en al comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, nos se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código, de fundados elementos de convicción, en este sentido tenemos el acta policial de aprehensión, la cual refiere la circunstancia de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el adolescente de autos, los cuales fueron analizados a los fines acreditar la existencia del delito precalificado por el Ministerio Público que fue acogido por esa Instancia y que sirven a la vez para fundamentar la participación del imputado de marra, por lo que se dan por reproducidos en este acápite; elementos de convicción con los que se consideran satisfecho el extremo del fomus delicti, exigido por nuestro legislador para poder decretar la medida cautelar señalada ut supra pues estos elementos permiten establecer que el adolescente de marras se encontraba en el inmueble objeto del allanamiento efectuado por funcionarios adscrito al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado, del Ministerio del poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, en virtud de la Orden de Allanamiento expedida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, efectuada en presencia de dos testigos y de la dueña de la vivienda y madre del adolescente imputado, donde en el registro realizado por los funcionarios policiales en una chaqueta identificada con un letrero donde se lee la palabra “FERRARY” en uno de sus bolsillo fue donde los efectivos policiales encontraron el hallazgo de “un envoltorio de material sintético de color azul, atado en su único extremo con hilo de color blanco, de presunta droga, tipo cocaína, quienes se sirvieron de los dos testigos para confirmar sus dichos. Igualmente considera esta juzgadora prudente analizar en el caso concreto el presupuesto igualmente exigido por nuestro legislador referido al periculum in mora, el cual no es otra que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización por su parte de la búsqueda de verdad; en este sentido es necesario destacar que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), fue aprehendido en su residencia en virtud de la orden de allanamiento expedida por Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del À rea Metropolitana de Carcas, y efectuado por los funcionarios aprehensores adscrito al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado, del Ministerio del Poder Popular Relaciones Interiores y Justicia, quienes en la búsqueda dentro del inmueble propiedad de la madre del adolescente encuentra la presunta droga en el bolsillo de una chaqueta que se encontraba colgada al final de un pasillo cerca de una de las habitaciones de la vivienda, por lo que practicaron el decomiso de la sustancia ilícitas luego de proceder a la detención del adolescente, en ele presencia de los testigos; circunstancias que constituyen el tipo penal de Ocultamiento de Sustancias Ilícitas, el cual se encuentra consagrado dentro del artículo 628 de la ley Orgánica para al Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, y está sancionado con la privación de libertad, de modo que este delito al ser de aquellos considerados como graves por el Legislador, por el daño que ocasiona este flagelo, que además tiene la categoría del delito de lesa humanidad, conlleva a esta Juzgadora a considerar acreditado el presente caso el peligro de fuga, por la sanción que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, en tal virtud, debe concluirse que la medida cautelar impuesta es proporcional con el hecho imputado, pues sólo con ésta podría garantizarse las resultas del proceso. Sobre el particular se ha pronunciado la Corte Superior de Adolescente, que ha dispuesto que, para la aplicación de medidas cautelares se requiere la presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté evidentemente prescrita (Fumus comissi delicti), indicativos de riesgos de que el adolescente se sustraerá del proceso y obstaculizará su normal desarrollo (Periculum in mora), la gravedad del delito que se atribuye (proporcionalidad), y la entidad del riesgo, de lo cual dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción (Resolución Nº 389, de fecha 14 de septiembre de 2004), los cuales quedaron explicado previamente. No obstante lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha afirmado que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso (Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001). Siendo ello así, y conforme a los lineamientos determinados por la Superioridad. De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción…”, es por lo que se hace necesarios imponer la Medida Cautelar establecida en el artículo 582 Literal “G” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, que comporta la presentación de dos (02) fiadores que devenguen cada uno la cantidad de cincuenta (50) Unidades tributarias, por haber ciertos elementos que podrían determinar la relación de causalidad entre el hecho punible precalificado por el Ministerios Público que hoy se le está imputado y el hecho que emerge de las actas procesales precedentemente desglosadas; en consecuencia, se acuerda el EGRESO del adolescente imputado del órgano aprehensor y su INGRESO inmediato a la Casa de Formación Integral “Ciudad Caracas” CUARTO: Transcurrido el lapso legal para que la presente decisión adquiera fuerza definitivamente, se insta a la ciudadana secretaria a que remita en su debida oportunidad a la Fiscalía del Ministerio Público las actuaciones que componen esta causa a fin de continuar con las investigaciones en aras del esclarecimiento de los hechos controvertidos y elevados ante esta instancia. Quedan notificadas las partes con al lectura y firma de la presente acta de conformidad con el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se declaró cerrada la audiencia siendo le una y cincuenta y cinco (01:55) horas de la tarde…

Capítulo III

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Por su parte, la ciudadana CIBELY G.R., Fiscal 11 del Ministerio Público, presentó escrito de contestación, conforme a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando que

…Alega la parte recurrente como primera denuncia que la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control Viola disposición legales relativas al principio de legalidad contenida en el artículo 530 de la LOPNNA, en virtud de no cumplir las formalidades de la ley, de conformidad con el artículo 210 del COPP- norma aplicable de conformidad con el artículo 537 de la LOPNNA, específicamente en lo concerniente a representación y asistencia del joven (sic) encausado.

Ahora bien, establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal lo siguiente:

(…)

De la norma transcrita, se evidencia efectivamente que para la procedencia del registro de morada se requiere orden judicial, orden Judicial esta emitida ene le presente caso por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cumpliendo los requisitos legales establecidos en el artículo 202,210 y 218 del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud de una investigación Penal relacionada con un delito que se esta investigado ante el Ministerio Publico (sic), con la finalidades localizar alguna evidencia de interés criminalística tales como ARMA DE FUEGO, SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTOPICAS Y OTRAS EVIDENCIAS DE INTERES CRIMINALISTICOS.

Pues bien, efectivamente el articulo (sic) 210 ejusden (sic) establece. (…)

Generalmente en los casos de drogas, consideramos como delitos graves que lesiona al colectivo y que los mismos son cometidos por delincuencia organizada, en los cuales los vecinos del sector no se presentan para identificar a una vivienda que según informaciones de personas anónimas se decida al trafico, de dichas sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por temor a represalias, y que en su mayoría señalan a personas con apodos o seudónimos, en el caso en concreto se señalo a un ciudadano apodo el TATU, y al referirse la norma supra citada que el imputado o imputada en caso de encontrarse la norma supra citada que el imputado o imputada en caso de encontrarse presente deberá estar asistido de su defensor al momento de la materialización de la orden de allanamiento, considerando esta representación Fiscal que en el caso en especifico no se encontraba ninguna persona identificada plenamente como imputado o imputada señalado como presunto responsable de la comisión del delito que se esta investigando para hacerse acompañar de su defensor, tal como lo establece la norma señalada, no tenido por lo tanto cualidad de imputado el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), para el momento en que se genero la aprehensión del mismo, en virtud del procedimiento efectuado por los funcionarios policiales, en cumplimiento de la orden de allanamiento dictada por el Tribunal supra señalado, la cual cumplió con las formalidades de la Ley, encontrándose en al momento de hacer la revisión del inmueble una presunta droga, materializándose la comisión de un hecho punible, siendo considerado los delitos de droga por la doctrina como un delito flagrante permanente, generándose por lo tanto la aprehensión del adolescente supra mencionado, siendo notificado el Ministerio Publico (sic) de la aprehensión del mismo y puesto a la orden de tribunal conforme lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente, no vulnerando el Tribunal con su decisión el principio de legalidad, establecido en el artículo 530 de la Lopnna, ya que fue legal el procedimiento realizado por los funcionarios policiales, en virtud de que se cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo fue legal la aprehensión del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), ya que se establece en presencia de la comisión de delito flagrante.

Con relación a la segunda denuncia, alega el recurrente que la Medida cautelar establecida en el articulo (sic) 582 literal “g” decreta por el Tribunal es ilegal e inconstitucional, en virtud de que el tribunal exige requisitos no contemplados por la ley, la cual somete la presentación de fiadores que ganen ciertas cantidades de unidades tributarias.

Con relación a este particular considera el Ministerio Publico (sic) que la Medida Cautelar decretada por el Tribunal, no viola garantía alguna, ni el principio de legalidad, establecido en el articulo (sic) 529 y 530 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tampoco el debido proceso establecido en el articulo (sic) 49 ordinal 4º y 6º de la Constitución de la republica (sic) Bolivariana de Venezuela, ya que la misma es legal conforme lo establecido en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del articulo (sic) 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece lo siguiente:

(…)

De la norma supra señalada, establece las condiciones que debe cumplir la persona que se constituya en fiador de un imputado, de las cuales una de ellas es tener capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, debido expresa constancia, siendo una de las manera de verificar una de las condiciones, es decir la capacidad económica del fiador es a través de la presentación de una constancia de trabajo, constancia de ingreso o balance personal suscrito por un contador.

En tal sentido, al exigir el tribunal (sic) además como requisitos que los fiadores ganen cierta cantidad de dinero equivalentes en unidades tributarías, es con la finalidad de garantizar el pago de los gastos de captura y las costas procesales causada en caso de que el imputado se hubiere ocultado o fugado, asimismo garantizar el pago de la multa en caso de no presentar el imputado.

La Ley de amplias facultades al juez, no lo limita y fija además como condición a los fiadores que devenguen una cantidad equivalente en unidades Tributarias, en base a la magnitud de delito y en el caso en concreto trata de un delito de droga, es decir OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, el cual causa daño a la colectividad y por ser delito grave, el cual merece pena de privacidad de Libertad como sanción, es evidente que lo que busca el Juez, es evitar que el imputado evada el proceso y garantizar las resultas del juicio.

CAPITULO III

PETITORIO

En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto esta representación del Ministerio Público, solicita muy respetuosamente a esa d.T.S., declare SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abogado M.A.C., en razón a lo infundado del mismo; y en consecuencia, se confirme el auto dictado en fecha doce (12) de marzo de 2011, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, Sección de Adolescente, en la cual niega la solicitud nulidad del procedimiento y Acuerda medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por cuanto no ha habido en el presente caso contravención alguna a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico procesal Penal y 25 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela…”

Capítulo IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Examinado el escrito recursivo, esta Corte observa que la defensa, se concreta a impugnar la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control, concretando su impugnación en dos motivos, el primero, referido a la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada en la audiencia de presentación, planteada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Texto Adjetivo Penal, al no haberse respetado la exigencia a que se contrae el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo atinente a la asistencia y representación del imputado, por no estar presente su defensor al momento de la realización del allanamiento y el segundo, referido a la ilegalidad de la medida que bajo caución personal fue impuesta al citado adolescente.

Por su parte, la Fiscal del Ministerio Público, dio acuse a dicho recurso, señalando, entre otros argumentos, respecto del primer motivo, que cuando la norma hace referencia al defensor en el caso de encontrarse presente el imputado al momento de la realización del allanamiento, se infiere que debe contar con la cualidad de imputado, y que en el caso de marras no se encontraba identificado el adolescente, que la aprehensión del mismo devino a la flagrancia que señaló se acreditó en dicho acto, por lo que concluyó no fueron vulnerados los derechos delatados por el recurrente. Respecto del segundo motivo, refirió que, al exigir el Tribunal como requisito que los fiadores ganen cierta cantidad de dinero equivalentes en unidades tributarias, es con la finalidad de garantizar el pago de los gastos de captura y las costas procesales causadas en caso de que el imputado evada el proceso, solicitando por tanto, sea declarado Sin Lugar el recurso.

Precisadas las anteriores delaciones, la Sala pasa analizar las denuncias planteadas, en la forma siguiente:

Primer Motivo:

De la lectura de los argumentos expuestos por el recurrente, esta Alzada observa que, la defensa solicitó en la celebración de la Audiencia de Presentación, se decretara la nulidad absoluta del acto de aprehensión toda vez que los funcionarios policiales, ejecutaron la orden de allanamiento sin la presencia de su defensor, por lo cual refirió al no estar llena la exigencia del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, aludió la falta de validez de dicho acto de procedimiento.

Dicha petición no compartió la recurrida, con base en los siguientes argumentos:

…PUNTO PREVIO: vista la solicitud de nulidad efectuada por la Defensa Técnica de los adolescentes de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal ; en primer lugar por cuanto en criterio de la defensa no se encuentran llenos los extremos del articulo 210 del Código Orgánico procesal Penal (Sic), básicamente sostiene la defensa técnica, que para que pudiera tener validez el allanamiento donde fue aprehendido su patrocinado, debió estar asistido por un defensor, criterio este que no este compartido por esta juzgadora, toda vez que la norma se refiere a un imputado, es decir que la persona investigada previamente haya sido imputado, bien sea a través de un acto de imputación formal ante el Ministerio Publico, o que antes del allanamiento lo haya presentado ante un tribunal de control donde se llevo a cabo la audiencia a que se contrae (Sic) en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, para el caso de adolescente, o 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para el caso de un adulto, en circunstancias como esta es que pudiera ser aceptable la exigencia del Defensor del Imputado, a los fines de garantizar el derecho a la Defensa; pero en caso que nos ocupa se libró una orden de allanamiento por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la solicitud que hiciera la Vindicta Publica, para lo cual ese juzgado debió examinar la procedencia de la misma, y una vez analizada acordó dicha orden de allanamiento, y una vez que la colisión policial esta en el inmueble encontraron una presunta droga, configurándose en ese momento como un ilícito penal, por lo cual la comisión e la policía aprehenden al adolescente imputado y lo ponen a disposición del Ministerio Publico, quien finalmente lo presenta ante este juzgado, es por lo que en criterio de quien aquí decide que no le asiste la razón a la defensa, en tal sentido se declara sin lugar lo solicitado por la misma. En relación a la orden de allanamiento argumenta la defensa deque no estaba dirigida al adolescente imputado, en este sentido es de recordarla (Sic) a la defensa que las ordenes de allanamientos no van dirigida a una persona en especifico, ya que las ordenes de allanamiento van dirigida a recabar elementos de interés criminalístico relacionados a un hecho que el Ministerio Publico ya ha venido investigando relacionado con un delito por el que esta siendo investigado un ciudadano, y debe realizarse por una motivación justificada explicando las razones para proceder a efectuar la solicitud de allanamiento a nombre de ese ciudadano, aportando todos los datos tanto identificación, ubicación y la causa. Y en cuanto a que no se señalada la pureza de la drogo (Sic), es de hacer notar a la defensa técnica del imputado que el Ministerio Publico ha solicitado que la presente investigación se siga por las reglas del procedimiento ordinario, en virtud que nos encontramos en la fase de investigación y el Ministerio Publico como titular de la acción penal le corresponderá recabar todos los elementos de convicción para lograr determinar la pureza de la droga. En tal sentido y por todo lo ante expuesto se declara sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la defensa del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA).

Sobre este particular, esta Sala destaca, que en nuestro Texto Adjetivo Penal, el legislador hizo referencia a los requisitos de validez que debe contener dicho acto de procedimiento, en este sentido, el dispositivo 210 de la Ley Adjetiva Penal, sostiene lo siguiente:

Pues bien, tal y como se desprende de lo antes trascrito, la recurrida, negó el pedimento efectuado por la defensa, relativo a la nulidad del acta de aprehensión, toda vez que a su juicio, los funcionarios policiales, actuaron dentro de los parámetros de la legalidad, ello en virtud que del acta policial se desprende que los mismos procedieron a realizar la inspección domiciliaria, amparados en la orden de allanamiento que debidamente fuera acordada atendiendo al contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

…Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

(…)

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta…”

De lo anterior, tenemos que de la revisión de las actas procesales, coteja esta Alzada, que la orden de allanamiento efectuada por los funcionarios policiales, fue expedida por un órgano jurisdiccional, tal y como se coteja al folio 6 del presente asunto, específicamente por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal Función Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09MAR2011, en la dirección referida en la misma, todo ello, previa solicitud planteada por la Fiscalía Cuadragésima Novena (49) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

De igual forma, se vislumbra, que tal y como lo estableció dicha orden, y así se infiere del dispositivo precedentemente transcrito como exigencia vinculada a la validez del acto, que fue ejecutado con la participación de dos testigos presénciales, esto es, los ciudadanos: J.M., titular de la cédula de identidad N° 6.120.894 y A.S., titular de la cédula de identidad N° 3.724.465, tal y como se aprecia del folio 10 del asunto de marras. Asimismo, se extrae de autos, que los funcionarios se apersonaron y tocaron la puerta del inmueble referido y fueron atendidos por una ciudadana quién resultó identificada como: L.E.M., titular de la cédula de identidad N° 2.973.531, quién se identificó como propietaria de dicho inmueble, y previa imposición del motivo de la comisión les permitió el acceso al mismo, donde resultó aprehendido el adolescente imputado.

Entonces, a juicio de la Sala, en el caso en estudio, el allanamiento se efectuó en forma legal, por cuanto la actuación desplegada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas, se encuentra amparada en la precitada orden de allanamiento acordada previa solicitud del titular de la acción penal, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal Función Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09MAR2011, aunado a ello, las exposiciones realizadas por los testigos resultan cónsonas con las actas, y la sustancia incautada fue sectorizada en uno de los cuartos de dicho inmueble en un bolsillo de una chaqueta de color negro, lo cual además, se desprende de la propia acta de allanamiento, y de lo sostenido por estos testigos en las actas de entrevistas que cursan insertas en autos, a los folios 15 al 16 y 18 al 19 del presente cuaderno de incidencia.

Amén de lo anterior, a propósito de la afirmación del recurrente como motivo de nulidad del acto, se coteja igualmente que la ciudadana L.E.M. les permitió la entrada a la residencia del inmueble, sin resistencia, ya que de acuerdo a las actas, es ésta ciudadana quién recibió a los funcionarios actuantes, quienes le informaron del motivo de la visita, y una vez impuesta de la orden procedieron a ingresar al mismo, lo cual se traduce en que la misma presenció el referido acto de procedimiento, el cual, se reitera, fue efectuado con testigos imparciales que garantizaron la licitud del procedimiento.

Por tanto, en fuerza de lo anteriormente expuesto, esta Sala debe declarar Sin Lugar la primera denuncia advertida por el recurrente, al no verificarse la violación aludida en su escrito, siendo en consecuencia, ajustada a derecho la declaratoria sin lugar del pedimento de nulidad decidida por el a-quo.- Y así se decide.-

Segundo Motivo:

Básicamente, como segundo motivo de impugnación, alega el recurrente, que la medida cautelar impuesta por el a quo, contenida en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resulta a su consideración, confusa, al configurar vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad, aludiendo esencialmente, que el Tribunal al establecer una exigencia económica que deben cumplir los fiadores, afecta la garantía de la libertad individual por tratarse de una retención encubierta, el Interés Superior que caracteriza este Sistema Penal Juvenil, violándose a su consideración, lo dispuesto en el 49.4.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 9, 529 y 530 de la Ley Especial que rige la materia.

Por su parte, la titular de la acción penal, respecto de este punto, sostuvo que al exigir el Tribunal como requisito que los fiadores ganen cierta cantidad de dinero equivalentes en unidades tributarias, es con la finalidad de garantizar el pago de los gastos de captura y las costas procesales causadas en caso de que el imputado evada el proceso, solicitando por tanto, sea declarado Sin Lugar el recurso.

Así las cosas, esta Sala observa, que la recurrida al momento de imponer la medida de coerción bajo caución personal, estableció lo siguiente:

…este Juzgado (…) siguiendo las pautas del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto esta disposición legal exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que han sido desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil, los cuales son el fumus boni iuris y el periculum in mora. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fomus bonis iuris, en el fumus delictis, es decir, a la demostración de la existencia de un hecho concreto con relevancia penal, efectivamente realizado y que sea atribuible al imputado, (…). A tal efecto y en relación al primer requisito, es decir, a la existencia de un delito, como es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en la presente causa existen los siguientes elementos de convicción procesal: 1.) Acta de Investigación penal, suscrita por funcionarios adscrito al Grupo de Trabajo Contra El Crimen Organizado, del Ministerio de relaciones Interiores y Justicia, inserta a los folios 4 y 5 del presente expediente, donde se deja constancia entre otras cosas lo siguiente: (…).De la presente acta, se desprende las circunstancias de modo tiempo y lugar como se produce el allanamiento a la vivienda donde fue aprehendido al adolescente imputado, la cual se produjo por una orden de allanamiento espedida (sic) por un Tribunal de Control del Área Metropolitana de Caracas, en presencia de dos testigos y de la dueña del inmueble, siendo encontrado dentro de una chaqueta una porción de presunta droga, por lo que los funcionarios policiales proceden a la detención del adolescente imputado, dicha acta es conteste con lo expuesto por el ciudadano J.M., el cual funge como testigo en el procedimiento de allanamiento realizado en el inmueble ubicado en calle internacional, entre calle comercio calle olivares, sector los Magallanes de Catia, parroquia sucre, municipio libertador, el cual expone: (…). De la presente acta de entrevista se observa que es contesta con la entrevista rendida por el ciudadano J.M.. Igualmente tenemos inserta en el folio 06 del presente expediente se encuentra la Orden de Allanamiento; expedida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde señala la dirección exacta del inmueble que fue objeto del allanamiento y la identificación de todos los funcionarios actuales en el procedimiento, en tal sentido es evidente que la orden de allanamiento cumple con los requisitos formales establecidos en nuestro ordenamiento Jurídico. Igualmente se observa inserta en el folio 12, del expediente la fijación fotográfica, donde se observa el envoltorio de la droga incautada en el allanamiento realizado en la residencia del imputado. Inserta en el folio 21, se evidencia el Registro de le Cadena de C.d.E.F., de la presunta droga recolectada en el procedimiento de allanamiento donde fue aprendido al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), contentivo de Un envoltorio de material sintético de color azul, atado en su único extremo con hilo de color blanco contentivo de un polvo blanco, de presunta droga tipo Cocaína. Es evidente que los funcionarios policiales en cumplimiento de lo establecido por el legislador con la finalidad de garantizar la evidencia física como material de este elemento de convicción para resguardarla y evitar cualquier manipulación evitado su modificación, alteración ò contaminación debido al traslado para la dependencia donde se realizará el análisis para determinar la cantidad y grado de pureza de la presunta droga incautada en el allanamiento. Con todos estos elementos de convicción aportados por el Ministerios Público, le dan certeza a este órgano jurisdiccional de la existencia del deleito precalificado, el cual no se encuentra evidentemente prescrito. En relación al segundo extremo o presupuesto, es decir, del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código, de fundados elementos de convicción, en este sentido tenemos el acta policial de aprehensión, la cual refiere la circunstancia de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el adolescente de autos, los cuales fueron analizados a los fines acreditar la existencia del delito precalificado por el Ministerio Público que fue acogido por esa Instancia y que sirven a la vez para fundamentar la participación del imputado de marra, por lo que se dan por reproducidos en este acápite; elementos de convicción con los que se consideran satisfecho el extremo del fomus delicti, exigido por nuestro legislador para poder decretar la medida cautelar señalada ut supra pues estos elementos permiten establecer que el adolescente de marras se encontraba en el inmueble objeto del allanamiento efectuado por funcionarios adscrito al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado, del Ministerio del poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, en virtud de la Orden de Allanamiento expedida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, efectuada en presencia de dos testigos y de la dueña de la vivienda y madre del adolescente imputado, donde en el registro realizado por los funcionarios policiales en una chaqueta identificada con un letrero donde se lee la palabra “FERRARY” en uno de sus bolsillo fue donde los efectivos policiales encontraron el hallazgo de “un envoltorio de material sintético de color azul, atado en su único extremo con hilo de color blanco, de presunta droga, tipo cocaína, quienes se sirvieron de los dos testigos para confirmar sus dichos. Igualmente considera esta juzgadora prudente analizar en el caso concreto el presupuesto igualmente exigido por nuestro legislador referido al periculum in mora, el cual no es otra que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización por su parte de la búsqueda de verdad; en este sentido es necesario destacar que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), fue aprehendido en su residencia en virtud de la orden de allanamiento expedida por Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del À rea Metropolitana de Carcas, y efectuado por los funcionarios aprehensores adscrito al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado, del Ministerio del Poder Popular Relaciones Interiores y Justicia, quienes en la búsqueda dentro del inmueble propiedad de la madre del adolescente encuentra la presunta droga en el bolsillo de una chaqueta que se encontraba colgada al final de un pasillo cerca de una de las habitaciones de la vivienda, por lo que practicaron el decomiso de la sustancia ilícitas luego de proceder a la detención del adolescente, en ele presencia de los testigos; circunstancias que constituyen el tipo penal de Ocultamiento de Sustancias Ilícitas, el cual se encuentra consagrado dentro del artículo 628 de la ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, y está sancionado con la privación de libertad, de modo que este delito al ser de aquellos considerados como graves por el Legislador, por el daño que ocasiona este flagelo, que además tiene la categoría del delito de lesa humanidad, conlleva a esta Juzgadora a considerar acreditado el presente caso el peligro de fuga, por la sanción que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, en tal virtud, debe concluirse que la medida cautelar impuesta es proporcional con el hecho imputado, pues sólo con ésta podría garantizarse las resultas del proceso. (…). De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción…”, es por lo que se hace necesario imponer la Medida Cautelar establecida en el artículo 582 Literal “G” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, que comporta la presentación de dos (02) fiadores que devenguen cada uno la cantidad de cincuenta (50) Unidades tributarias, por haber ciertos elementos que podrían determinar la relación de causalidad entre el hecho punible precalificado por el Ministerios Público que hoy se le está imputado y el hecho que emerge de las actas procesales precedentemente desglosadas…

En relación a la delación antes advertida, esta Sala estima oportuno traer a colación, lo sostenido por el m.T., actuando en Sala Constitucional, en el fallo signado 385, recaído en el expediente distinguido con el N° 03-2061, proferido en fecha 01 de abril de 2005, bajo la ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, cuyo tenor es el siguiente:

…En efecto, a juicio de la parte accionante la medida cautelar sustitutiva acordada al ciudadano Rony Eliécer Delgado Pedraza era de difícil cumplimiento, dado que se le exigió la presentación de una caución económica, dos fiadores que tuvieren un ingreso de un millón quinientos mil bolívares, sin que se tomara en cuenta que el imputado carecía de recursos económicos.

En ese sentido, esta Sala advierte -a pesar de que según las afirmaciones del solicitante efectivamente pudo presentar a los dos fiadores- que ante esa imposibilidad de cumplimiento de lo exigido para la materialización de la medida cautelar sustitutiva, el Código Orgánico Procesal Penal le ofrecía la posibilidad de intentar el recurso de apelación, conforme lo señalado en el numeral 4 del artículo 447. Además, esta Sala considera que el artículo 264 del referido texto normativo, le permite solicitar al juez que conoce la causa penal que acuerde la medida cautelar conforme los parámetros de proporcionalidad establecidos en el artículo 257 eiusdem, como sucedió en el presente caso cuando el Tribunal Cuarto de Juicio exigió como caución económica, previa solicitud de la defensa del imputado, la presentación de los dos fiadores, al darse cuenta que era de imposible cumplimiento conseguir a seis fiadores. Si la presentación de los dos fiadores era igualmente imposible de cumplir –lo que parece que no ocurrió en el caso sub iudice- podía la defensa del imputado, a través de la figura de la revisión de la medida, solicitar una caución juratoria, la cual, según el contenido del artículo 259 ibidem, procede cuando existe imposibilidad manifiesta de presentar el fiador o no tenga capacidad económica el imputado para ofrecer la caución económica.

Por otro lado, respecto al análisis que hizo el Tribunal Cuarto de Juicio de los recaudos presentados para que se hiciere efectiva la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, que fue considerada por el abogado accionante como una negativa para otorgar la libertad del ciudadano Rony Eliécer Delgado Pedraza, esta Sala estima, tal como lo sostuvo el tribunal a quo, que ciertamente los tribunales penales tienen la facultad para analizar si lo señalado en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra cumplido, con el fin de otorgar una medida de coerción personal menos gravosa que la privación de libertad.

En efecto, debe verificarse si los fiadores son de reconocida buena conducta, responsables, si tienen capacidad económica para contraer las obligaciones que van a contraer y si se encuentran domiciliados en el territorio nacional. Esa verificación constituye un análisis de los recaudos presentados por la parte a quien le va a ser ejecutada la medida cautelar sustitutiva, que escapa, en principio, de la tutela del amparo, dado que se trata de una exigencia establecida por la ley a los jueces que inexorablemente debe ser cumplida. Un juez, debe constatar la autenticidad de lo presentado, antes de tomar la decisión respecto al cumplimiento de lo exigido, máxime cuando es notorio que en los estrados judiciales existe la figura de “fiadores de oficio”, que son aquellas personas que se dedican, en repetidas oportunidades, a ofrecerse como fiadores en distintas causas penales. Se trata simplemente, del cumplimiento de lo establecido en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo expuesto, comparte esta Sala lo afirmado por la Corte de Apelaciones respecto de que el Tribunal Cuarto de Juicio al considerar que los documentos aportados por la defensa del ciudadano Rony Eliécer Delgado Pedraza no eran idóneos para considerar como cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, actuó conforme a derecho, dado que, como se explicó anteriormente, el juez debía constatar el cumplimiento del artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, y eso fue lo que hizo…

Del fallo precedentemente transcrito, resulta cónsona la exigencia que fija el Juzgador como requisito para acreditar la capacidad económica de quién se pretenda obligar como fiador del imputado y/o acusado, lo cual no puede estimarse como un acto arbitrario del Juzgador dirigido a privar del derecho a la libertad que tiene toda persona en conflicto con la Ley Penal, toda vez que, se trata del cumplimiento del mandato que el Legislador Adjetivo Penal, le impone al Juez, que implica condicionar la libertad del imputado al cumplimiento de unos requisitos, una vez decretada la medida de coerción bajo caución personal, en atención a lo estatuido en el artículo 258 ejusdem.

Como corolario de lo anterior, destaca esta Alzada, que es deber inexorable del jurisdiscente, constatar las exigencias contenidas en el artículo 258 ibidem, que implica el análisis de los recaudos aportados para la materialización de la medida impuesta, todo ello a tenor de lo dispuesto en el primer aparte del citado artículo 258 antes referido, que ad pedem literae, estatuye: …El Juez deberá verificar las anteriores circunstancias, de lo cual deberá dejar constancia expresa…

De modo tal, que si el dispositivo adjetivo antes referido, le exige al Tribunal dejar constancia de forma expresa en autos, el cumplimiento de las requerimientos por parte de quien pretenda constituirse como fiador, y siendo uno de estos requisitos, la capacidad económica, es evidente, que resulta una facultad discrecional para el Juez o Jueza, evaluar de acuerdo a las circunstancias propias del caso particular, la forma a través de la cual estimará satisfecha, en cada caso, el cumplimiento de este requisito (capacidad económica), todo ello, en razón que es uno de los llamados a preservar y asegurar los posibles resultados del proceso.

Descansa entonces, discrecionalmente en el Juez que impuso la medida, valorar si lo ofrecido por quién pretenda constituir la caución personal impuesta, resulta suficiente para determinar, entre otros, el cumplimiento de este requisito (capacidad económica), no obstante, esta facultad discrecional no puede ser inicua, sino que debe ser fijada de forma proporcional, de acuerdo a las circunstancias propias de cada caso, evaluación ésta además, en la cual no puede dejar a un lado, la capacidad del adolescente para cumplir lo requerido, lo cual, igualmente, deberá ser sopesado por el Tribunal al momento de su fijación.

Establecido lo anterior, observa la Sala, respecto de la delación del recurrente, que la medida impuesta por el A-quo, deviene de lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, artículo 582 en su literal “g”, el cual, ad pedem literae, dispone lo siguiente:

…Prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento,…valores o fianza de dos o más personas….

En este sentido, a los efectos de determinar qué requisitos debe cubrir el fiador o fiadora, se debe atender a lo estipulado en el artículo 258 de la Ley Adjetiva Penal Venezolana, por imperativo del contenido del artículo 537 de la Ley que rige este Sistema Penal Juvenil, que dispone: …Los fiadores o fiadoras que presente el imputado o imputada deberán ser de reconocida buena conducta, responsables, tener capacidad económica para atender las obligaciones que contraen… de lo que se desprende, entre otros requisitos, la capacidad económica que debe acreditar quién pretenda constituir la caución personal.

Ahora bien, no señala de forma expresa la norma, cómo determinará el Tribunal acreditada en el proceso, la aludida capacidad económica, no obstante, como ha sido establecido por esta sala, en resolución signada con el N° 1260, de fecha 16MAR2011, bajo la ponencia de la suscrita, se trata de una facultad discrecional para el Juzgador, el determinar, como en el caso de autos, la fijación de un monto en unidades tributarias que deberá acreditar el fiador, cuyo asidero descansa además, en el deber que tiene el Juez de garantizar ante la posible evasión o sustracción del procesado, que el fiador o fiadores, atenderán las obligaciones a que se contraen los numerales 1, 2, 3 y 4 del citado artículo 258 de la Ley Adjetiva Penal, preservándose además, con ello, las resultas del proceso penal, por lo cual al resultar como lo estimó la recurrida, proporcional la medida impuesta, más aún, en el caso de marras, cuando estamos en presencia de la presunta comisión de un tipo penal, estimado a nivel jurisprudencial por nuestro M.T., como de LESA HUMANIDAD, por la multiplicidad de bienes jurídicos que con su comisión se transgreden, dirigidos no sólo a una esfera individual, sino que afectan la salud pública de un colectivo, la Sala debe declarar Sin Lugar el segundo motivo de impugnación, al no evidenciar las violaciones legales y constitucionales advertidas por el recurrente. Y así se decide.

En atención a las anteriores argumentaciones, esta Sala Especializada debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación, ejercido por el Abg. M.A.C., en su carácter de Defensor Público Cuarto (4º) de la Sección de Adolescentes, y defensa del adolescente: (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la decisión dictada en fecha 12 de Marzo del presente año, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal. Y así se declara.-

Capítulo IV

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: ÚNICO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación, ejercido por el Abg. M.A.C., en su carácter de Defensor Público Cuarto (4º) de la Sección de Adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 12 de marzo del presente año, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la aprehensión del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por no existir violación constitucional ni legal alguna. En consecuencia, se confirma la decisión dictada.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

LA JUEZA PRESIDENTA

W.D.S.

Ponente

LAS JUEZAS

ANA MILENA CHAVARRÍA S.

BLANCA GALLARDO GUERRERO

LA SECRETARIA

DESSIREÉ SCHAPER G.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado

SECRETARIA

DESSIREÉ SCHAPER G.

Causa 1Aa 799-11

WS/BG/AMC/DS