Decisión nº 1107 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 22 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 22 de marzo de 2010

199º y 151º

RESOLUCIÓN 1107

EXPEDIENTE 1Aa 697-10.

PONENTE: MARÍA ELENA GARCÍA PRÛ.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de febrero de 2010, por el ciudadano M.A.C., Defensor Público 4 del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal en fecha 17/02/2010, mediante la cual acoge la precalificación por el delito de Robo Agravado, y acuerda la medida cautelar contenida en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

VISTOS: Admitido a trámite el recurso de apelación mediante resolución Nº 1105 de fecha 15-03-2010 y estando dentro del lapso previsto en el artículo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte Superior, pasa a resolver su procedencia, en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO

En fecha 24 de febrero de 2010, el Defensor Público 4 de Adolescentes, ciudadano M.A.C., presentó escrito de apelación en los siguientes términos:

CAPÍTULO I

…Como primera denuncia de la presente apelación, se refiere a la violación por parte de la recurrida de la obligación de motivar las decisiones judiciales, en efecto el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad.

Con relación a este punto la Corte de Apelaciones se ha pronunciado de la siguiente forma:”Esta Alzada ha sido constante en señalar que todas las medidas de coerción personal, máxima como en este caso, una medida en que se ordenó el ingreso provisional en prisión ha surgido tanto se satisfagan las exigencias de la fianza, debe ser fundamentadas tanto en lo que respecta el fumus bonis iuris como en el periculum in mora, todo ellos sobre la base de la excepcionalidad de la privación de libertad y la presunción de inocencia…” (Resolución Nº 574, Ponente María Elena García Prü) y además, es exigencia que las decisiones que impongan medidas cautelares sustitutivas deben cumplir con los mismos requisitos exigidos para la medida cautelar de detención judicial, sólo que en aquel caso “… el riesgo de evasión o de obstaculización del proceso sea de menor entidad o porque el principio de proporcionalidad impida la privación de libertad” (Resolución 389, de fecha 14-09-2004, Ponente José Luís Irazu Silva)…

Como se observa la decisión de fecha 17 de febrero de 2010, es confusa y además no es completa tanto de hecho como derecho, a la hora de imponer la medida cautelar de contenida en el artículo 582 literal “g” de la LOPNNA (sic).

En la decisión aludida se puede observar que el tribunal a-quo (sic) sostiene y trata la misma como una medida de restricción de libertad y más no de una medida cautelar señalada en el artículo 582 literal “g” de la LOPNNA (sic), el cual viola el principio de legalidad contenido en el artículo 530 de la ley especial.

Se observa, en el folio 33 del presente expediente, en su parte in fine en su tercer considerando, el tribunal A-quo (sic), sostiene:

…a los fines de fundamentar la presente medida restrictiva de libertad del adolescente es preciso señalar…

Como se comprueba en la trascripción señalada, parece que el tribunal impone una medida de detención o prisión señalada en el artículo 559 o 581 de la LOPNNA (sic), en virtud de utilizar el término de retención y no de la medida cautelar de fianza como fundamentación de la decisión judicial.

Por tanto, la decisión de fecha 17 de febrero de 2010 debió se (sic) un poco clara en la fundamentación de la medida cautelar, ya que es confusa su explicación al fallo aludido, en virtud de confundir los términos aludidos de una manera precisa. También deja en grave indefensión al agraviado por la decisión, pues de esta forma se desconocen los argumentos que pudieran ser rebatidos.

Además no es completa en derecho, por lo cual no cumple los extremos del artículo 250 del COPP (sic), en virtud de que el periculum in mora que hace a través del peligro de fuga están fundamentado como si fuera una prisión perpetua en virtud de que la medida de retención se fundamenta de una manera directa de que el delito precalificado es lo que merece una privación de libertad señalada en el artículo 628 literal “a” de la LOPNNA (sic) que según el tribunal a-quo (sic) lo hace bajo la presunción que el imputado no permanecerán voluntariamente al proceso, aludiendo el fallo que es una ESTIMACION (sic) DISCRECIONAL QUE REALIZA AQUÍ DECIDIDO.

En esa discreción que hace el tribunal, se observa en su 3º considerando en su parte final, en donde el a-quo (sic) analiza de forma categórica que: “el delito es proporcional al delito de robo agravado y que la misma tiene el objeto de mantener el adolescente en contacto permanente con el tribunal quien oportunamente informara (sic) las fijaciones de audiencia y condiciones generales del proceso”.

Es decir, que la medida de retención se circunscribe prácticamente para informar las fijaciones de las audiencias y las condiciones generales del proceso, es decir que se retiene una persona por tal motivo inobservado el aquo (sic) que existe diversos mecanismos para notificar o citar los resultados de un proceso.

Como se observa la decisión de fecha 17 de febrero de 2010, solo (sic) escatima en transcribir el acta policial, además no se valora los elementos de convicción aportados en la audiencia de presentación de detenido y sin resaltar los pormenores y la cadena de custodia al caso al delito precalificado, sobre todo en la participación de cada imputado en virtud de que existe más de 5 participe (sic) al caso señalado.

También deja en grave indefensión al agraviado por la decisión, pues de esta forma se desconocen los argumentos que pudieran ser rebatidos. En nuestro caso se limitó a imponer la medida, sin ningún tipo de explicación.

Además no es completa en derecho, solamente manifiesta que cumple los extremos del artículo 250 del COPP (sic), sin analizar el periculum in mora o el riego (sic) de obstaculación (sic) en el proceso penal, ya que no hace mención de ellas. Es decir, que la medida cautelar de retensión (sic) se circunscribe a la trascripción del acta policial y no argumenta en forma concienzuda los requisitos de ley.

Como segunda denuncia, la defensa sostiene que la imposición de la medida cautelar señalada en el artículo 582 literal “g” de la LOPNNA (sic) según decisión de fecha 17-02-10, es ilegal e inconstitucional, sobre todo cuando el tribunal exige requisitos no contemplados por la ley, la cual somete la presentación de fiadores que ganen ciertas cantidades de unidades tributarias, en caso concreto la presentación de tres -3- fiadores que ganen sesenta -50- (sic) Unidades Tributarias.

Al sostener, la presente decisión de someter la fianza a una determinadas unidades tributarias para el cumplimiento de una medida cautelar de carácter personal, es totalmente ilegal, en virtud de que la disposiciones legales pertinentes no impone tal requisito para tramitar una medida cautelar sustitutiva que afecta a la garantía básica de la libertad individual dentro de esfera de la jurisdicción penal especializada.

Es decir, que es totalmente ilegal imponer requisitos que no se encuentra establecido por la ley, es decir que la decisión de fecha 17 de febrero de 2010, viola flagrantemente la garantía básica del debido proceso, contenido en el artículo 49 ordinal 4º y 6º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la garantía básica de la legalidad del proceso, además de los artículos 529 y 530 de la LOPNNA (sic).

En caso concreto que el juez imponga medidas cautelar (sic) de fianza y que las mismas están en determinadas unidades tributarias, violentan el principio de la legalidad del proceso, antes expuesto, en virtud de que no se encuentra regulado tanto en las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic), ni en otra ley adjetiva adecuada al caso.

Por tanto, es una figura que adopta el a-quo (sic), todo con la finalidad de llevar una retensión (sic) encubierta, inobservando la ley, creando así una inseguridad jurídica que afecta la esfera de la seguridad personal, señalado en el artículo 37 de la LOPNNA (sic), en virtud de que la retensión (sic) personal es arbitraria.

Al avalar los efectos de la decisión de fechas (sic) 17 de febrero de 2010, bajo las formuladas planteadas antes expuestas, resultaría lesivo al principio contenido de la legalidad del proceso, que por ende influye en el principio contenido al derecho del debido proceso.

Por tanto, al someter la fianza de carácter personal y tramitar la misma como si fuera una fianza de carácter económica, el cual se traduce en que los fiadores ganen igual a las unidades tributarias impuestas por el a-quo (sic) y someter a unos requisitos no contemplado por la ley, según la defensa comporta una RETENSION (sic) ENCUBIERTA ILEGAL, ya que la fianza es una medida cautelar de carácter personal.

Hay que señalar que las medidas cautelares, son medidas de coerción personal y que las mismas deben ejecutarse de modo que perjudique lo menos posible a los encausados o afectados por el ius puniendi y que las mismas se deben interpretar en forma restrictiva sobre todo en la disposiciones que restringen la libertad personal. Todo y bajo fundamento a los artículos 246 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual sostiene:

Artículo 246. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique los menos posible a los afectados.

El Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos a quienes les hayan sido impuestas medidas de coerción personal.

Artículo 247. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.

CAPITULO II

… la defensa solicita: PRIMERO: Se admita el presente recurso y se trámite como corresponde. SEGUNDO: Se declare con lugar el presente recurso y en consecuencia se acuerde la libertad del adolescente y la nulidad del fallo impugnado. TERCERO. Se ordene el Reenvío de la causa con el fin de resolver en audiencia y motivadamente sobre la medida de aseguramiento que corresponda…

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 05 de marzo de 2010 el ciudadano J.M., Fiscal 114 del Ministerio Público, presentó escrito de contestación en los siguientes términos:

…ocurro ante su competente autoridad a los fines de dar FORMAL CONTESTACION (sic) AL RECURSO DE APELACIÓN, ejercido por el defensor público Cuarto de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente Abogado CIMINO JEREZ M.A., actuando en representación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la decisión de fecha 17 de febrero de enero (sic) de dos mil diez, mediante la cual acordó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO (sic) 582 LITERAL “G” de la Ley especial en comento,. Por la presunta comisión del Delito de Robo Agravado, delito sancionado (sic) en el artículo 458 del Código Penal Venezolano Vigente; realizado en los siguientes términos:

LA PRIMERA DENUNCIA QUE REFIERE LA DEFENSA es por la SUPUESTA violación por parte de la recurrida de la obligación de motivar las decisiones judiciales cita para ello la disposición del articulo (sic) 173 del COPP (sic).

Con relación a lo anteriormente señalado por la defensa, me permito hacer las siguientes consideraciones:

En el presente caso y a diferencia con lo expresado por la defensa, la decisión es Expresa, Clara, Completa y Lógica al momento de imponer la medida cautelar, debido a que la recurrida expuso de forma cuales eran los elementos con los cuales verificó el hecho punible, los elementos de convicción y el peligro de fuga, evasión, obstaculización o peligro para la victima (sic); ya que en la presente causa existen fundados y plurales elementos de convicción. Esto porque ajustándonos a la previsión del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal existe pluralidad de elementos. En efecto, a la ley debe interpretarse con el sentido lógico y común de las palabras, y si la ley dice ELEMENTOS, se refiere a por lo menos la existencia de DOS (02) aparte del acta policial, por lo tanto, el Tribunal no solo (sic) motivó la decisión, si no que además concatenó la actuación policial con los otros elemento (sic) de convicción, como las entrevistas del testigo y de la victima (sic).

En este ha sido criterio reiterado de Nuestra Corte Superior que, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, en cualquiera de sus modalidades, se requiere que estén dados los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, elementos de convicción que hagan presumir, con fundamento, la comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita y sustenten, razonablemente, que el imputado es autor o participe (sic) del hecho atribuido, lo que se conoce, respectivamente, como fumus bonis iuris y fumus comissi delicti, así como el temor fundado de peligro de fuga, de obstaculización o de intimidación a la víctima o testigos o periculum in mora, sostiene de igual forma que la determinación de tales supuestos de procedibilidad de las medidas cautelares, implica como mínimo, que el juez haga, cuando menos, un análisis sucinto del material probatorio con el que se cuente hasta el momento, respecto del cual rigen los principios de libertad probatoria (artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal) y de apreciación de la prueba, según su libre convicción razonada (método de la sana crítica), como lo establecen los artículos 601 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace imperativo que el juzgador, motive debidamente toda decisión que implique la restricción de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, se observa que la recurrida, en la audiencia de presentación de detenido, acordó imponer al adolescente imputado (IDENTIDAD OMITIDA)la medida cautelar sustitutiva contenida en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no solo (sic) estimando el acta policial, sino que además valoró los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenido, y resaltando los pormenores al delito precalificado y sobre todo resaltó la participación del adolescente, ya que si bien es cierto existen dos participes (sic) señalados en la investigación, no es menos cierto que de los elementos de convicción recabados hasta la presente fecha se puede aseverar que el adolescente imputado presuntamente participó en compañía del (sic) cinco personas mas (sic) disfrazados donde abordaron una unidad de transporte publico (sic) y empezaron a despojar de sus pertenencias a los pasajeros y también a golpearlos; MOTIVANDO la juzgadora con el acta policial de aprehensión y las actas de entrevistas de las victimas (sic), quienes son contestes en señalar el tipo de la vestimenta que cargaban como sus características fisonómicas, es decir fumus delictic o probabilidad que el imputado sea responsable penalmente se exige la existencia de fundados elementos de convicción, que conduzcan a estimar que la persona contra quien se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. Igualmente la juzgadora recurrida ANALIZÓ el presupuesto referido al Periculum in mora, el cual no es otra cosa que la referencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia; En razón a ello el delito por el cual se acogió la precalificación es un hecho grave, donde el imputado en compañía de CINCO personas mas (sic) y DISFRAZADAS simulando tener armas de fuego, despojaron de sus pertenencias a varios pasajeros identificados en las actas del expedientes, el 16 de febrero del presente año en horas de la noche, en la Plaza Oleary; aunado a la sanción que podría imponérsele es la privación de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 628 de la Ley especial, por lo que el tribunal consideró que la medida cautelar de fianza es proporcional con el hecho imputado. Esto en apego con lo dispuesto por nuestra Corte Superior en la Resolución Nº 389 de fecha 14 de septiembre de 2004.

Por otra parte sostiene la defensa que la juez sostiene y trata la misma como una medida de restricción de libertad y mas (sic) no de una medida cautelar señalada en el articulo (sic) 582 literal “g” de la LOPNNA (sic), que a criterio del quejoso viola el principio de legalidad contenido en el articulo (sic) 530 de la ley especial; al respecto considera quien aquí suscribe que olvida el recurrente la finalidad de las medidas cautelares que no son otras que asegurar los f.d.p., que son lograr la busquedad (sic) de la verdad y siendo dichas medidas un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines. En tal sentido la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la RESTRICCIÓN de un derecho fundamental como lo es la libertad personal. Por lo tanto toda medida cautelar es restrictiva de la libertad, y no solo (sic) la privación de libertad restringe la libertadad (sic) tal como lo pretende hacer ver el apelante.

En cuanto a la segunda denuncia la defensa sostiene que la imposicvion (sic) de la medida cautelar es ilegal e inconstitucional, por que el tribunal exige requisitos no contemplados por la ley, la cual somete la presentación de fiadfores (sic) que ganen ciertas cantidades de uniodades (sic) tributarias, y que es totalmente ilegal imponer requisitos que no se encuentra establecidos por la ley y sostiene que la decisión rec urrida (sic) viola flagrantemente la garantía básica del debido proceso. Señala que con la exigencia de tales requisitos comporta una TETENSION (sic) ENCUBIERTA ILEGAL.

Pues bien, es necesario reiterar, que ciertamente, el principio, basado en la presunción de inocencia, supone entre otros efectos, el derecho del adolescente a ser juzgado en libertad, pero esto no constituye un derecho absoluto, ya que la justicia penal, no solo (sic) debe garantizar que el enjuiciado no sea objeto de intervenciones arbitrarias, también debe generar mecanismos para que los fines de la justicia alcance su cometido, en ello consiste justamente el derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva, de allí la facultad jurisdiccional para imponer medidas cautelares.

En este sentido es oportuno destacar como argumento de interés, el análisis realizado por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2426 del 27-11-01, referido a la potestad cautelar del juez en los siguientes términos:

Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, como es bien sabido, puede potencialmente conllevar la aplicación de peas previstas e la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Pues bien, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cónsona con los criterios y normativa trascrita establece lo siguiente:

Artículo 582. Otras medidas cautelares. Siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputadas, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado o interesada, deberá imponer en su lugar, alguna de las medidas siguientes: Omissis

g) Prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento, mediante depósito de dinero, valores o fianza de dos o más personas idóneas o caución real.

Expresamente señala la norma la presentación de caución real o personal, como medida cautelar alternativa a la detención o prisión preventiva.

En este caso concreto, la jueza impuso la medida de fianza personal, cuyos requisitos están establecidos en el artículo 258 del el (sic) Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece:

Artículo 258. Caución personal. Los fiadores que presente el imputado deberán ser de reconocida buena conducta, responsables, tener capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, y estar domiciliados en el territorio nacional. El Juez deberá verificar las anteriores circunstancias, de los cual deberá dejar constancia expresa.

Los fiadores se obligan a:

1. Que el imputado no se ausentará de la jurisdicción del tribunal;

2. Presentarlo a la autoridad que designe el juez, cada vez que así lo ordene;

3. Satisfacer los gastos de captura y las costas procesales causadas hasta el día en que el afianzado se hubiere ocultado o fugado;

4. Pagar por vía de multa, en caso de no presentar al imputado dentro del término que al efecto se les señale, la cantidad que se fije en el acta constitutiva de la fianza.

De esta manera, la excarcelación en los casos que se acuerda la prestación de caución real o personal, conforme prevé el literal g) del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, está sujeta a la constitución de la misma, en los términos exigidos por el juez, esto se refiere a la constatación de la denominada autoritas (sic), es decir la condición del fiador respecto del afianzado, para incidir en su comportamiento responsable frente a las obligaciones del proceso, la otra condición que habrá de constatar el juez, es la capacidad económica del fiador para cubrir los gastos a que se refiere el articulo (sic) 258.

En el presente caso, la recurrida impuso la medida de fianza bajo las siguientes exigencias:

La fianza es de 3 fiadores de 50 unidades tributarias, Es decir, que subordinó la excarcelación de los imputados al cumplimiento de los requisitos del artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos, que los fiadores, devenguen la cantidad de 50 unidades tributarias cada uno.

Por lo tanto, a criterio de esta representación fiscal la jueza actuó dentro del marco de la legalidad, al subordinar la libertad del imputado al cumplimiento de ciertos requisitos, por parte de los fiadores, y ello no constituye como pretende el apelante una RETENSIÓN (sic) ENCUBIERTA ILEGAL, no solo (sic) porque esta (sic) establecido en la ley, sino porque, no se ha cuestionado, que se trate de una condición que deliberadamente coloque a los imputados en imposibilidad de cumplimiento de dichas exigencias.

Finalmente nuestro máximo tribunal ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador superior pueda inmiscuirse dentro de esta autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que a criterio de quien suscribe, en el presente caso, no se verificó.

PETITORIO

Es Por (sic) lo anteriormente expuesto que solicitamos en primer lugar sea declarado SIN LUGAR, y sea confirmada la decisión de fecha 17 de febrero de dos mil diez, mediante la cual acordó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERRTAD (sic) DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 582 LITERAL “G” de la ley especial en comento al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA); Por la presunta comisión del Delito de Robo Agravado, delito previsto y sancionado (sic) en el artículo 458 del Código Penal Venezolano Vigente.

III

MOTIVACIÓN DE LA CORTE

Primera denuncia

Refiere el recurrente como primera denuncia que, la recurrida adolece de falta de motivación de la medida cautelar de fianza prevista en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal como lo establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que:

…la decisión de fecha 17 de febrero de 2010, es confusa y además no es completa tanto de hecho como derecho, a la hora de imponer la medida cautelar de contenida en el artículo 582 literal “g” de la LOPNNA (sic)…//…También deja en grave indefensión al agraviado por la decisión, pues de esta forma se desconocen los argumentos que pudieran ser rebatidos…//…Además no es completa en derecho, por lo cual no cumple los extremos del artículo 250 del COPP (sic), en virtud de que el periculum in mora que hace a través del peligro de fuga están fundamentado como si fuera una prisión perpetua en virtud de que la medida de retención se fundamenta de una manera directa de que el delito precalificado es lo que merece una privación de libertad señalada en el artículo 628 literal “a” de la LOPNNA (sic) que según el tribunal a-quo (sic) lo hace bajo la presunción que el imputado no permanecerán voluntariamente al proceso, aludiendo el fallo que es una ESTIMACION (sic) DISCRECIONAL QUE REALIZA AQUÍ DECIDIDO…//…la decisión de fecha 17 de febrero de 2010, solo (sic) escatima en transcribir el acta policial, además no se valora los elementos de convicción aportados en la audiencia de presentación de detenido y sin resaltar los pormenores y la cadena de custodia al caso al delito precalificado, sobre todo en la participación de cada imputado en virtud de que existe más de 5 participe (sic) al caso señalado…”

Pues bien, de la lectura de la decisión impugnada se observa que el a quo, al término de la audiencia de presentación del detenido, fundamentó el fumus bonis iuris argumentando

…SEGUNDO: Acoge provisionalmente la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, y adicionalmente este juzgado considera que se encuentra evidenciado el delito de LESIONES PERSONALES GENÉRICAS, previsto y sancionado (sic) en el artículo 413 ejusdem en cuanto al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). Precalificaciones estas que se adoptan por cuanto los imputados al momento de abordar la unidad de transporte colectivo y ejecutar la acción delictual (despojar de sus pertenencias a las víctimas), se encontraban DISFRAZADOS condición esta que de acuerdo al contenido del artículo 458 ejusdem, agrava el delito de robo, adicionalmente y de forma constante, amenazaron con sacar a relucir un arma de fuego, circunstancias estas para presumir que corrían peligro de muerte, y ante el temor sembrado accedieron a entregar sus pertenencias. TERCERO: En cuanto a la medida cautelar solicitada por la vindicta pública, este Juzgado acuerda para los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), la medida cautelar contenida en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la presentación de TRES (03) FIADORES que devenguen cada uno el equivalente a la cantidad de CINCUENTA (50) UNIDADES TRIBUTARIAS... A los fines de fundamentar la presente medida restrictiva de libertad del adolescente es preciso señalar, que todas las medidas cautelares exigen que se cumplan los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que en el presente caso, estamos ante la presunta comisión de un hecho punible (Robo Agravado y lesiones Personales Genéricas) que merece privación de libertad como sanción definitiva, la primera, la segunda nò (sic),, puesto que a Robo Agravado, esta contenido en el artículo 628 parágrafo Segundo literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, calificación jurídica ésta que quedó verificada en el pronunciamiento precedente y cuya acción penal no se encuentra prescrita, aunado a la pluralidad de elementos de convicción que surgen de las actas, como lo son: a) Acta Policial cursante al folio cinco (05), en donde otras cosas se dejó constancia de los siguiente: “… siendo aproximadamente las 21:00 de la noche del día de hoy 16 de febrero de 2010, encontrándome de servicio en compañía del Sargento Segundo TORRES S.J., … y el sargento segundo S.S.Y., … en la carpa de Coordinación Policial de San Juan, en la plaza Capuchinos de la parroquia San Juan, Municipio Bolivariano Libertador, con la finalidad de cumplir con el dispositivo de “GUARDIA DEL PUEBLO”, recibimos una denuncia verbal… O.A. MATOS… quien manifestó que era chofer de una camioneta de pasajeros perteneciente a la línea Unión conductores del Este “ Unidad Nro 42, Placa AEO107, AÑO 81, COLOR A.M.M.B., la acababan de robar en la plaza Oleary un grupo de personas que se encontraban con disfraces, logrando apoderarse de varias pertenencías (sic) de los pasajeros, inmediatamente salio comisión con destino a la plaza… con la finalidad de ubicar a los ciudadanos descritos al llegar al sitio al ver la comisión emprendieron la huida,; los mismos se encontraban con disfraces alegóricos a las festividades; al efectuarse la persecución se dio la voz de alto y se capturo… 5.- (IDENTIDAD OMITIDA)… al llegar a la sede de la coordinación policial los denunciantes… 1.- O.A.m.C.,… 2.- Sascha R.M.,… 3.- G.H. Quijada, … 4.- Eduardo Di Giulio Machilanda, … reconocieron a los ciudadanos como los agresores durante el hecho cometido en la unidad transporte publico (sic); al realizar la inspección corporal a los ciudadanos de sexo masculino… (IDENTIDAD OMITIDA), se le incauto (sic) un monedero de forma ovalada de color marrón y beige de decoración de corazones, pertenecientes a la ciudadana G.H. Quijada, quien manifestó que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) fue su agresor y el de su hija de un año de edad a quien golpeo en la cara por encontrarse llorando… la ciudadana S.E.J.G., fue revisada corporalmente… a la ciudadana no encontro (sic) elementos de interés criminalísticos, … se procedió a la detención preventiva…”. Esta Acta nos demuestra las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron hechos, siendo amplia y detallada en cuanto a las acciones desplegadas por el participantes del hecho y específicos en cuanto al señalamiento de las incautaciones realizadas, los que nos hacen presumir que estos adolescente tiene participación activa en la ejecución del hecho punible… b) Acta de Denuncia interpuesta por el ciudadano O.A.M.C., en fecha 16-02-2010 ante el comando Regional Nº 5 de la Guardia nacional Bolivariana, donde otras cosas manifestó los siguientes: “EL DÍA DE HOY MARTES 16 DEL AÑO EN CURSO A LAS 09:00 HORAS DE LA NOCHE FUI ATRACADO POR VARIOS CIUDADANOS MIENTRAS CONDUCÍA POR UNA CAMIONETA DONDE SOY SOCIO, LAS PERSONAS QUE TIENE AQUÍ AHORITA USTEDES SON LAS PERSONAS QUE NOS ATRACARON, LOS RECONOZCO A TODOS SIENDO ATRACADO CUANDO CONDUCÍA EN LA PLAZA OLEARY, LOS CIUDADANOS EMPESARON (SIC) A JALAR LAS CARTERAS DENTRO DEL BUS AMENZADINE (SIC) CON UNA PISTOLA QUE NUNCA VI ME QUITO EL DINERO Y EL TELÉFONO DE MI MUJER POR ESO HE VENIDO A DENUNCIARLOS LA GORDITA NEGRA LE QUITO LAS PERTENECIAS (SIC) A TODOS LOS PASAJEROSA (SIC) Y HASTA EMPUJARON Y GOLPEARON A UNA NIÑA UNO TRAÍA PELUCA Y VARIOS VENÍAN DISFRAZADOS…” Estas acta corresponde al chofer de la unidad de transporte colectivo en donde ocurrieron los hechos, este describe que y/un grupo de personas que abordo (sic) el transporte en Plaza Venezuela, ejecutaron su acción delictual al llegar a las inmediaciones de la Plaza Oleary, siendo esta despojar a los tripulantes de sus pertenencias. C) Acta de Entrevista rendida por el ciudadano E.D.G.M., en fecha 16-02-2010 ante el comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde otras cosas manifestó lo siguiente: “EL DIA DE HOY MARTES 16 DEL AÑO EN CURSO A LAS 09:00 HORAS DE LA NOCHE, FUE ATRACADO VARIOS CIUDADANOS DE LOS CUALES IDENTIFICO A LOS SEIS QUE TRAJERON LOS GUARDIAS A LA CARPA, FUI ATRACADO EN EL BUS CUANDO ME DIRIGÍA A MI CASA, ELLOS SE MONTARON EN LA PLAZA VENEZUELA CARGABAN UN ESCÁNDALO Y A LA ALTURA DE LA PLAZA OLEARY EMPEZARON A JALAR LAS CARTERAS DENTRO DEL BUS AMENZANDO (sic) CON SACAR UNA PISTOLA ME QUITARON EL TELÉFONO, CUANDO LOS GUARDIAS REQUISARON CORPORALMENTE UNO DE ELLOS TENIA EN SU PANTALÓN MIS AUDÍFONOS PER EL CELULAR NO APARECIÓ, EL QUE LO TENIA ERA UNA PERSONA DE COLOR MORENO QUE ESTABA CON UNA PELUCA DE COLOR NEGRO APARENTANDO SER MUJER INCLUSO TENIA SOSTENES AZULES PUESTOS, EL FUE QUIEN ME GOLPEO EN LA CARA Y ME QUITO EL TELÉFONO POR ESO HE VENIDO A DENUNCIAR A TODAS GOLPEARON A ALGUNAS MUJERES, VARIOS PASAJEROS Y YO NOS DIRIGIMOS HASTA ESTA CARPA Y COLOCAMOS LA DENUNCIA Y LOS GUARDIAS LOS DETUVIERON…”. Resulta importante destacar de este testimonio, el como describe a su agresor, señalando que se encontraba vestido de mujer (disfrazado), y fue el que lo despojo (sic) de su teléfono celular, lo que corrobora que alguno de los agresores se encontraban disfrazados. d) Acta de entrevista rendida por la ciudadana SASCHA R.M., en fecha 16-02-2010 ante el comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde otras cosas manifestó lo siguiente: “EL DIA DE HOY MARTES 16 DEL AÑO EN CURSO A LAS 09:00 HORAS DE LA NOCHE FUE ATRACADA POR VARIOS CIUDADANOS DE LOS CUALES IDENTIFICO A TODOS LOS QUE TRAJERON LOS GUARDIAS A LA CARPA, EL ATRACO SUCEDIÓ EN EL BUS EN EL QUE YO ME DIRIGÍA HACIA SAN MARTÍN EN LA CUAL ACOMPAÑABA AL CONDUCTOR QUIEN ES MI NOVIO,. ELLOS SE MONTARON EN LA PLAZA VENEZUELA, CUANDO E.E.L.P. (sic) OLEARY LOS CIUDADANOS EMPEZARON A JALAR (si) LAS CARTERAS DENTRO DEL BUS Y A QUITARNOS LAS COSAS GRITANDO QUE SE PARARAN TODOS PORQUE SI NO NOS IBAN A MATAR Y AGREDIERON A UNA NIÑA PEQUEÑA CON UN AÑO DE EDAD Y EMPEZARON A AMAENZAR (sic) CON SACAR UNA PISTOLA QUE NUNCA VI CUANDO LLEGUE A LA CARPA LOS CIUDADANOS ESTABAN HAY (SIC) Y UNO DE ELLOS TENIA MI TELÉFONO EN EL BOLSILLO ERA EL MORENO ALTO CON CAMISA NEGRA Y UNA PAÑOALETA (SIC) EN LA CABEZA ESTE MISMO TIPO AGARRO POR EL CUELLO A MI NOVIO Y LE DIJO QUE LE IBA A DAR UN TIRO MIENTRAS EL RESTO RECOGÍA CARTERAS Y TELÉFONOS ENTRE ELLOS HABÍAN UNA GORDITA BAJITA DE CAMISA ROSADA QUE ERA LA MAS MALANDRA DE TODOS, GOLPEARON A VARIAS GENTES EN LA CAMIONETA INCLUYENDO A UNA NIÑA DE UNA SEÑORA QUE IBA DE PASAJERA POR ESO HE VENIDO A DENUNCIARLOS… ELLOS ANDABAN CON PELUCAS VESTIDOS CON ROPA DE COLOR…” Con esta acta de entrevista ratificamos nuevamente la vestimenta de los imputados que no era otra que un disfraz y ropas de colores, esta refiere que…la gordita bajita de camisa rosada era la más balandra de todos”, este quedó certificas como S.G., con lo cual se verifica la participación de esta adolescente en la ejecución del hecho delictual. E) Acta de Entrevista rendida por la ciudadana G.H. (sic) quijada, EN FECHA 16-02-2010 ANTE EL COMANDO regional Nº 5 de la guardia Nacional Bolivariana, donde otras cosas manifestó lo siguiente: “EL DIA DE HOY MARTES 16 DEL AÑO EN CURSO A LAS 09:00 HORAS D EL ANOCHE, FUE ATRACADA POR VARIOS CIUDADANOS CUANDO VIAJABA DE PASAJERO CON MI HIJA DE AÑO Y MEDIO, CUANDO SE DENUNCIO EN UNA CARPA DE LA GUARDIA AL RATO LLEGARON UNOS GUARDIAS CON LOS TIPOS Y UNA MUJER LOS CUALES ERAN LO QUE NOS ACABABAN DE ROBAR; LOS IDENTIFQUE (sic) A TODOS, INCLUSO UNO DE EELOS (SIC) TENIA EN SU PODER MI MONEDERO DE COLOR MARRÓN CON BEIGE Y CORAZONES PERO SIN DINERO, YO VIAJABA DE PLAZA VENEZUELA HASTA MI CASO, CUANDO EN LA PLAZA OLEARY LOS CIUDADANOS EMPEZARON A JALAR (sic) LAS CARTERAS Y LE PEGARON A MI NIÑA DE 1 AÑO Y MEDIO DE EDAD Y UNA MENOR DE EDAD 14 AÑOS QUIEN LA AGREDIÓ FUE EL MENOR DE EDAD QUE ANDABA CON LA SEÑORA GORDA MORENA QUE LA CUAL FUI ATRADA (sic) AMENAZÁNDOME CON UNA PISTOLA QUE NUNCA VI Y ME ECHARON UNA ESPUMA QUE CARGABAN ELLOS; ME QUITO MI MONEDERO CON TODAS MIS PERTENENCIAS… ELLOS ANDAVAN (SIC) CON PELUCAS VESTIVOS (sic) TODOS CON ROPA DE COLOR DE CARNAVAL… SI TODOS LOS QUE E.E.E. ATRACANDO LA CAMIONETA… EL MENOR QUE ESTABA ESPOSADO CON LA NEGRA GORDA FUE QUIEN ME QUITO MI MONEDERO Y GOLPEO A MI HIJA QUIERO QUE SE HAGA JUSTICIA MI HIJA TIENE UN HEMATOMA EN LA CEJA DERECHA…”. El señalamiento hecho por esta víctima es contundente, cuando afirma “…el menor que esta esposado con la negra gorda, fue quien me quitó mi monedero y golpeo a mi hija…”, hecho este que individualiza las conductas desplegadas por los adolescentes imputados, los cuales se subsumen en la comisión del delito de Robo Agravado, adicionalmente del testimonio de esta victima y madre del aniña agredida, en consonancia con las actas anteriores, se desprende que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) es el autor de las lesiones genéricas proferidas en el rostro de la pequeña víctima. Motivación esta que corresponde al Fumus Bonis Iuris, que en asuntos penales no es más que el Fumus Comissi Delicti….

De lo anteriormente trascrito se puede evidenciar que la recurrida explicó en forma clara, y sin lugar a dudas que, en el presente caso, se encontraba en presencia de un hecho punible, el cual precalificó como Robo Agravado, calificante que fue adoptada en virtud que los adolescentes, al abordar la unidad de transporte colectivo y ejecutar la acción delictual (despojar de sus pertenencias a las víctimas), se encontraban disfrazados, cuya acción no se encuentra prescrita, estableciendo así el Fumus Comissi Delicti.

Igualmente se observa que la recurrida, analizó los elementos que sirvieron de sustento para fundamentar la medida cautelar de libertad, los cuales le hicieron presumir la participación del adolescente, tales como:

• Acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la carpa de Coordinación Policial de San Juan, en la plaza Capuchinos de la parroquia San Juan, Municipio Bolivariano Libertador, en donde no sólo se deja constancia de la forma, lugar y modo en que se produjo la detención, sino que además, identifican plenamente a los denunciantes O.A.m.C., Sascha R.M., G.H. Quijada, y Eduardo Di Giulio Machilanda, quienes reconocieron a los ciudadanos como los agresores, así como los objetos incautados.

• Acta de Denuncia interpuesta por el ciudadano O.A.M.C., indicando que…Esta Acta nos demuestra las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron hechos, siendo amplia y detallada en cuanto a las acciones desplegadas por el participantes del hecho y específicos en cuanto al señalamiento de las incautaciones realizadas, los que nos hacen presumir que estos adolescente tiene participación activa en la ejecución del hecho punible…

• Acta de Entrevista rendida por el ciudadano E.D.G.M., indicando que…Estas acta corresponde al chofer de la unidad de transporte colectivo en donde ocurrieron los hechos, este describe que y/un grupo de personas que abordo (sic) el transporte en Plaza Venezuela, ejecutaron su acción delictual al llegar a las inmediaciones de la Plaza Oleary, siendo esta despojar a los tripulantes de sus pertenencias…

• Acta de entrevista rendida por la ciudadana SASCHA R.M., indicando que…Resulta importante destacar de este testimonio, el como describe a su agresor, señalando que se encontraba vestido de mujer (disfrazado), y fue el que lo despojo (sic) de su teléfono celular, lo que corrobora que alguno de los agresores se encontraban disfrazados...

• Acta de Entrevista rendida por la ciudadana G.H., indicando que…El señalamiento hecho por esta víctima es contundente, cuando afirma “…el menor que esta esposado con la negra gorda, fue quien me quitó mi monedero y golpeo a mi hija…”, hecho este que individualiza las conductas desplegadas por los adolescentes imputados, los cuales se subsumen en la comisión del delito de Robo Agravado, adicionalmente del testimonio de esta victima y madre del aniña agredida, en consonancia con las actas anteriores, se desprende que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) es el autor de las lesiones genéricas proferidas en el rostro de la pequeña víctima. Motivación esta que corresponde al Fumus Bonis Iuris, que en asuntos penales no es más que el Fumus Comissi Delicti….

De igual forma, la recurrida explicó los argumentos en los cuáles sustenta el periculum in mora, tales como, la gravedad del delito imputado, toda vez que el mismo es de aquellos contemplados en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como merecedor de privación de libertad, indicando que

…En relación Periculum in Mora es importante destacar que en el presente caso, existe presunción razonable de peligro de fuga y aunque el delito precalificado es de aquellos que como sanción definitiva se podría imponer privación de libertad, tal como lo refiere el literal “a” del Parágrafo Segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que nos hace presumir que los mismos no permanecerán en el proceso voluntariamente, estimación discrecional que realiza quien aquí decide. Las medidas cautelares impuestas, son proporcionales con el delito precalificado en cual resultó ser Robo Agravado. Resultan necesarias por cuanto garantiza las resultas del proceso y resultan útiles, pues mantendrá al adolescente en contacto permanente con el tribunal, quien oportunamente le informara (sic) la fijaciones de audiencias y condiciones generales del proceso….

Es decir, que la recurrida establece como fundamento, para imponer al adolescente de autos, la medida cautelar restrictiva de fianza, que en este caso uno de los delitos precalificados, fue el de Robo Agravado, siendo de los que merece como sanción definitiva la privación de libertad tal como lo contempla el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, argumentación esta que resulta suficiente, tal y como esta alzada lo ha mantenido

En cuanto al carácter discrecional de la apreciación del peligro de fuga ha señalado la sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia en decisión del 15 de mayo del año 2001 expediente 01-0380, lo siguiente:

…La norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad , por tanto, en potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonables de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260 eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga, pues, como se ha establecido, en el presente caso se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso en concreto de los autos, donde la única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en los artículos 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, que, como se señaló con anterioridad, han sido cumplidos a cabalidad, por lo que mal podría transgredir dicha apreciación derechos constitucionales…

En este sentido, considera esta Corte Superior que los supuestos para la procedencia de la medida cautelar impuesta, establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran debidamente motivadas conforme al buen derecho, quedando desvirtuadas las afirmaciones de la defensa, en relación a este punto.

Por último, plantea la defensa que la decisión es confusa, toda vez que

…el tribunal a-quo (sic) sostiene y trata la misma como una medida de restricción de libertad y más no de una medida cautelar señalada en el artículo 582 literal “g” de la LOPNNA (sic), el cual viola el principio de legalidad contenido en el artículo 530 de la ley especial…//…Se observa, en el folio 33 del presente expediente, en su parte in fine en su tercer considerando, el tribunal A-quo (sic), sostiene: “…a los fines de fundamentar la presente medida restrictiva de libertad del adolescente es preciso señalar…” Como se comprueba en la trascripción señalada, parece que el tribunal impone una medida de detención o prisión señalada en el artículo 559 o 581 de la LOPNNA (sic), en virtud de utilizar el término de retención y no de la medida cautelar de fianza como fundamentación de la decisión judicial…//…Por tanto, la decisión de fecha 17 de febrero de 2010 debió se (sic) un poco clara en la fundamentación de la medida cautelar, ya que es confusa su explicación al fallo aludido, en virtud de confundir los términos aludidos de una manera precisa. También deja en grave indefensión al agraviado por la decisión, pues de esta forma se desconocen los argumentos que pudieran ser rebatidos.

Sobre este aspecto, el Fiscal 114° del Ministerio Público, en su escrito de contestación argumentó que:

…sostiene la defensa que la juez sostiene y trata la misma como una medida de restricción de libertad y mas (sic) no de una medida cautelar señalada en el articulo (sic) 582 literal “g” de la LOPNNA (sic), que a criterio del quejoso viola el principio de legalidad contenido en el articulo (sic) 530 de la ley especial; al respecto considera quien aquí suscribe que olvida el recurrente la finalidad de las medidas cautelares que no son otras que asegurar los f.d.p., que son lograr la busquedad (sic) de la verdad y siendo dichas medidas un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines. En tal sentido la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la RESTRICCIÓN de un derecho fundamental como lo es la libertad personal. Por lo tanto toda medida cautelar es restrictiva de la libertad, y no solo (sic) la privación de libertad restringe la libertadad (sic) tal como lo pretende hacer ver el apelante…”

Pues bien, resulta desconcertante para esta instancia superior que la defensa argumente que la decisión recurrida es confusa por cuanto da tratamiento de medida restrictiva de libertad, a la medida cautelar establecida en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Al respecto, reitera esta alzada que las medidas de coerción personal pueden ser las contenidas en los artículos 558, 559 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las cuales son privativas de libertad; y las contenidas en el artículo 582 ejusdem, cuyo carácter son restrictivas, toda vez que limitan el pleno ejercicio de la libertad, siendo por tanto carente de lógica la afirmación efectuada por la defensa en este punto.

En base a los razonamientos expuestos, considera esta instancia Superior, que la medida cautelar restrictiva de libertad impuesta al adolescente de autos, fue dictada en estricto apego a los principios rectores que rigen este sistema de responsabilidad penal del adolescente, encontrándose satisfechos los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, el Fumus Comissi Delicti, el fumus bonis iuris y el periculum in mora, siendo por tanto lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR, la primera denuncia del recurso interpuesto. Así se decide.-

Segunda denuncia

Sostiene la defensa en forma reiterada, que la imposición de la medida cautelar de fianza, establecida en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es ilegal e inconstitucional, y al respecto argumenta que

…someter la fianza a una determinadas unidades tributarias para el cumplimiento de una medida cautelar de carácter personal, es totalmente ilegal, en virtud de que la disposiciones legales pertinentes no impone tal requisito para tramitar una medida cautelar sustitutiva que afecta a la garantía básica de la libertad individual dentro de esfera de la jurisdicción penal especializada…//…es totalmente ilegal imponer requisitos que no se encuentra establecido por la ley, es decir que la decisión de fecha 17 de febrero de 2010, viola flagrantemente la garantía básica del debido proceso, contenido en el artículo 49 ordinal 4º y 6º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la garantía básica de la legalidad del proceso, además de los artículos 529 y 530 de la LOPNNA (sic)...//…el juez imponga medidas cautelar (sic) de fianza y que las mismas están en determinadas unidades tributarias, violentan el principio de la legalidad del proceso, antes expuesto, en virtud de que no se encuentra regulado tanto en las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic), ni en otra ley adjetiva adecuada al caso…//…es una figura que adopta el a-quo (sic), todo con la finalidad de llevar una retensión (sic) encubierta, inobservando la ley, creando así una inseguridad jurídica que afecta la esfera de la seguridad personal, señalado en el artículo 37 de la LOPNNA (sic), en virtud de que la retensión (sic) personal es arbitraria…

Pues bien, esta Alzada reitera nuevamente, lo establecido en las resoluciones 1010, 1011, 1055, 1056, 1064, 1090, 1068, 1098 y ratificado en la reciente resolución N° 1006, con motivo de sendos recursos presentados por el ciudadano M.A.C., denunciando la ilegalidad e inconstitucionalidad de la medida cautelar de fianza, bajo los mismos argumentos presentados en el caso sometido a consideración, quedando establecido que

…La imposición de la medida responde al principio plasmado en el artículo 529 eiusdem, el cual dispone que el adolescente...sólo puede ser sancionado con medidas que estén previstas en esta Ley...así como en el artículo 530 eiusdem, que prescribe que...se debe seguir el procedimiento previsto en esta Ley... Tiene, además, naturaleza económica, como lo señala tanto el Código Adjetivo, como la Ley especial, pues la norma de esta última señala ... prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento, mediante...fianza de dos o más personas idóneas...En la jurisdicción de adultos, regida por el Código Orgánico Procesal Penal, en lo adjetivo, el numeral 8 del artículo 256, establece una disposición análoga...La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento....mediante...fianza de dos o más personas idóneas...En el artículo 257, el Código adjetivo, regula el tamaño de la caución económica...se fijará entre el equivalente en bolívares de treinta a ciento ochenta unidades tributarias...Esta disposición que establece los parámetros cuantitativos de la medida de fianza es aplicable en la jurisdicción especial de adolescentes, ante el silencio de la ley especial, por la remisión que hace el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes...Los razonamientos anteriores y el respectivo soporte legal, demuestran que la medida de fianza es de carácter económico, sin excluir otras características de la misma; su imposición por el juzgado competente para ello, esto es, por el juzgado de Control, no violenta normativa alguna y los argumentos hechos por el recurrente no permiten verificar que se trate de una detención arbitraria o subrepticia, como lo sugiere el recurrente mediante el uso de la palabra “retensión”, la cual como se dijo antes, no aparece definida en los diccionarios de uso común…

Por todo lo anteriormente analizado, considera esta alzada, que la medida cautelar impuesta al adolescente, la cual se encuentra prevista en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fue acordada conforme al buen derecho, por estar debidamente encuadrada en los supuestos establecidos en la ley, y que fueron tomados para su procedencia; siendo lo procedente en el presente caso, declarar SIN LUGAR la segunda denuncia interpuesta. Así se decide.

Establecido lo anterior, resulta propicia la presente ocasión, para ratificar la importancia de las exigencias que deben ser satisfechas por las personas quienes pretendan constituirse como fiadores, más allá del carácter económico exigido, ya que este último, es uno de los requisitos, pero no el único, tal y como esta instancia lo estableció en resolución 360, de fecha 25/03/2004

…el fiador debe obligarse a “1.-Que el imputado no se ausentará de la jurisdicción del tribunal; 2.-Presentarlo a la autoridad que designe el Juez, cada vez que así lo ordene; 3.-Satisfacer los gastos de captura y las costas procesales causadas hasta el día en que el afianzado se hubiere ocultado o fugado. Pagar por vía de multa, en caso de no presentar al imputado dentro del término que al efecto se les señale, la cantidad que se fije en el acta constitutiva de la fianza.”, conforme lo establece el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal. Se infiere entonces que el primer elemento que indica la idoneidad del fiador es su seriedad y el ascendente que tenga con respecto al imputado, es decir, la autoritas que le facilitará hacerlo asumir sus obligaciones con el proceso y en su caso, presentarlo al juzgado o autoridad correspondiente; como segundo elemento, la capacidad económica para que, sucedaneamente, bajo el supuesto que el imputado se evadiese, satisfacer los gastos de captura y pagar la multa prefijada…

Es decir, que los jueces de instancia, no deben ocuparse únicamente en verificar si el fiador cumple o no con las unidades tributarias impuestas, sino que además y de forma imperiosa, debe establecer con certeza la relación existente entre el afianzado, su familia y quien funge como fiador, con el objeto de comprobar si esta persona, más allá de su condición económica, resulta idónea, seria y responsable, para comprometerse a que el imputado cumplirá con las obligaciones impuestas.

IV

DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano M.A.C., Defensor Público 4 del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), toda vez que la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal en fecha 17/02/2010, se encuentra debidamente motivada conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidenciándose violación legal ni constitucional alguna que haga revocar la decisión dictada.

Regístrese, publíquese y notifíquese, líbrese respectivas boletas de excarcelación

El Juez Presidente,

M.A.S.

Las jueces

MARÍA ELENA GARCÍA PRÜ

Ponente

MARÍA ESPERANZA MORENO ZAPATA

La Secretaria,

D.S.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

D.S.

Expediente N° 1Aa 697-10

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