Decisión nº 1064 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 27 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 27 de noviembre de 2009

199º y 150º

RESOLUCIÓN 1064

EXPEDIENTE 1Aa 675-09

PONENTE: M.A.S.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de octubre de 2009, por el ciudadano CIMINO JEREZ M.A., en su condición de Defensor Público Cuarto de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de octubre del 2009, por el Juzgado Noveno (09) de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual ACUERDA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA -EN RETENSIÓN (sic)- de conformidad con el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, hasta tanto sean satisfechas las condiciones impuestas por el tribunal a quo.

VISTOS: Admitido a trámite el recurso de apelación mediante resolución Nro. 1060 de fecha 17/11/2009, y estando dentro del lapso previsto en el artículo 450 encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte Superior, pasa a resolver su procedencia, en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO

En fecha 30 octubre de 2009, el ciudadano CIMINO JEREZ M.A., Defensor Público Cuarto, en representación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), presentó formal escrito de apelación, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de octubre 2009, por el Juzgado Noveno de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda la medida cautelar contenida en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los siguientes términos:

…Como primera denuncia de la presente apelación, se refiere a la apelación por parte de la recurrida de la obligación de motivar las decisiones judiciales, en efecto el artículo 173 de Código Orgánico Procesal Penal establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad...//...…Como se observa la decisión de fecha 23 de octubre de 2009, no es completa en derecho, que por ende influye en la presunción del buen derecho en el presente caso, en virtud de que solo (sic) escatima en mencionar el artículo de la precalificación dada a los hechos señalados por el ministerio (sic) público (sic), acogiendo el a-quo (sic) la tipificación del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES, previstos en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic)…//…Es decir, que el tribunal a-quo (sic) no valora a través de los elementos de convicción aportados en el proceso sobre el delito precalificado para poder subsumir correctamente en la disposición contenida en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic)...//…Se desprende que el mencionado artículo tipifica una serie de hechos punibles, o modos de proceder en el delito precalificado sobre todo en el quantum o el peso de la presunta droga incautada, la cual no valora el tribunal para poder subsumir correctamente en las previsiones existentes en la ley mencionada…//…A claridad meridiana, la decisión de fecha 23 de octubre del presente año solo (sic) enfatiza solamente que el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales se efectuó en presencia de testigos, nada más, más no en otro elemento de convicción que contiende (sic) en la presente causa, sobre todo en el peso o el cuanto (sic) de la droga incautada la cual consta en el presente expediente mediante una experticia del peso y calidad de droga decomisada por los funcionarios policiales...//… Se observa que la presunta droga arroja un peso especifico de los envoltorios presuntamente incautado (sic), la cual el tribunal a-quo (sic) no valora en la presente causa y solamente menciona o subsume en la previsiones contenidas en el articulo (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), si (sic) explicar en que consiste el determinado acto y los elementos constitutivos del delito mismo más el elemento comercial…//…De manera categórica, no se definió la correcta tipificación a la ley penal sin adminicular los elementos de convicción aportados en la investigación que hace (sic) los funcionarios actuantes para hacer una presunción del buen derecho en donde juega la justicia y equidad en la aplicación de la ley penal, como garantía básica del principio de la proporcionalidad de acuerdo a las previsiones contenidas en el articulo (sic) 539 de la LOPNA (sic)...//…Hay que definir que el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic) precisa varias situaciones de ley y se observa que la misma depende la cantidad de la droga incautada...//…Según la investigación dada a los hechos la cantidad de droga es efímera o poca y el artículo 31 de la ley especial, en su penúltimo aparte configura el delito de distribución de menor porción dando a (sic) una similitud al delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de acuerdo al procedimiento penal de adultos...//…Es decir, que el a-quo (sic) maneja criterio poco confuso (sic) de la normativa penal comentada, sobre todo en la ley de drogas, que a criterio del Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido un criterio de justicia y equidad a los hechos comentados según decisión de fecha 22 de febrero de 2002, expediente 2001-000650…Es decir, que la decisión del tribunal a-quo (sic) se circunscribe al que el procedimiento se realizo (sic) con testigo pero obvia los demás elementos de convicción aportados en el acta policial la cual constituye una (sic) un vicio de fondo de motivación de la decisión de fecha 23 de octubre de 2009, configurando vicios de ilegalidad señalada en el artículo 173 de la (sic) Código Orgánico Procesal Penal que influye en el derecho de la tutela judicial efectiva de tener decisiones ajustadas a derecho...//…Además no es completa en derecho, ya que no analiza los extremos del artículo 250 del COPP (sic), sin analizar el periculun (sic) in mora o el riego (sic) de obstaculización en el proceso penal, ya que no hace mención de ellas. Es decir, que la medida cautelar de retensión (sic) se circunscribe a la quantum de la ley penal ordinaria y utilizando la analogía en mala parte en materia pena (sic) como principio de interpretación jurídica…

Como segunda denuncia, la defensa sostiene que la imposición de la medida cautelar señalada en el artículo 582 literal “g” de la LOPNNA, (sic) según decisión de fecha 23-10-09, es confusa, configurando vicios de ilegalidad e inconstitucional, sobre todo cuando el tribunal exige requisitos no contemplados por la ley, la cual somete la presentación de fiadores que ganen ciertas cantidades de unidades tributarias, en caso concreto la presentación de tres -2- (sic) que ganen treinta Unidades Tributarias –UT-...//…Al sostener, la presente decisión de someter la fianza a una determinadas unidades tributarias para el cumplimiento de una medida cautelar de carácter personal, es totalmente ilegal, en virtud de que las disposiciones legales pertinentes no impone tal requisito para tramitar una medida cautelar sustitutiva que afecta una garantía básica de la libertad individual dentro de (sic) esfera de la jurisdicción penal especializada...//…Es decir, que es totalmente ilegal establecer requisitos que no se encuentra establecidos por la ley. Es decir, que la decisión de fecha 23 de octubre de 2009, viola flagrantemente la garantía básica del debido proceso, contenido en el artículo 49 ordinal 4° y 6° de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, referido a la garantía básica de la legalidad del proceso, además de los artículos 9°, 529° y 530° de la LOPNNA (sic)...//…La doctrina sostiene que unos de los derechos individuales de importancia fundamental y que exige una recta administración de justicia en la determinación de los derechos y responsabilidades de las personas, como instrumento de protección del abuso de poder, es el derecho a un p.j., o a un proceso equitativo o derecho a un proceso regular, conocido también como el derecho a un debido proceso, señalado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...//…El derecho al debido proceso no es un concepto estático, no sólo garantiza la actuación del derecho material sino que impone límites esenciales a la actuación del Estado. Esta relación indisoluble que surge entre el derecho al debido proceso y del estado de derecho, tiene manifestaciones jurisdiccionales clásicas declaradas en numerosas sentencias que hacen de los derechos de inocencia, derechos de un juez imparcial, derecho a la publicidad y el derecho a la defensa, el derecho de impugnar resoluciones judiciales adversas, entre otros, directrices esenciales de un proceso debido, (sic) garantía ante una jurisdicción o un tribunal competente...//…En cuanto a la lesión del derecho constitucional relativa al debido proceso, debemos señalar que los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra (sic) los principios fundamentales de derecho constitucional al debido proceso, según la terminología empleada por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional; bajo la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 26-03-2002, sent. (sic) 643, que señala:..“El debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela comprende: el derecho de defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios para permitir ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a las pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer el derecho de la defensa, preestablecimientos de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios. Comprenden además el derecho a ser presumidos inocentes mientras no se demuestre lo contrario, derecho a ser oído, derecho a ser juzgado por un juez natural, derecho a ser no condenado por un delito no previsto por la ley como delito o falta, derecho al no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser declarado culpable ni a declarar contra si mismo, entre otros”. (Subrayado nuestro)...//….Hay que señalar, que entre otras garantías del debido proceso, encontramos también al principio de la “Legalidad del Procedimiento”, señalando en el artículo 530 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) según el Dr. A.P.S., en su Derecho Penal Venezolano de Adolescente, afirma que el principio Nemo damnetur sine legale judicium (nadie será condenado sin juicio legal); o, nulla poema sine judicium (no habrá pena sin juicio), está claramente establecido en la ley de adolescentes en el precitado artículo, que impone:..“Para determinar la responsabilidad de un adolescente en un hecho punible y a la aplicación de la sanción que corresponda, se debe seguir el procedimiento previsto en esta ley”…//...El debido proceso no es más que el sostén del principio de la legalidad del proceso, la máxima ley en su disposición 49 lo consagra, el Código Orgánico Procesal Penal, comienza en su articulado con el juicio previo y debido proceso. Al respecto, F.F., acertadamente dice: “no basta que se realice un juicio previo, el se perfecciona en la medida en que ese juicio se realice según el debido cumplimiento de las normas de procedimiento en lo que se refiere a los lapsos, respecto de las garantías judiciales, que sea el juez competente y en general el respeto y ejecución de todas las disposiciones procésales aplicables… “el debido proceso legal es una prohibición al Estado y sus funcionarios para que apliquen procesos que no existen, que va más allá de lo permitido o que se quedan por debajo de lo exigido”…//…En caso concreto que el juez imponga medida cautelar de fianza y que las mismas están en determinadas unidades tributarias, violentan el principio de la legalidad del proceso, antes expuesto en virtud de que no se encuentra regulado tanto en las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, (sic) ni en otra ley adjetiva adecuada al caso...//…Por tanto, es una figura que adopta el a-quo (sic), todo con la finalidad de llevar una retensión (sic) encubierta, inobservando la ley, creando así una inseguridad jurídica que afecta la esfera de la seguridad personal, señalado en el artículo 37 de la LOPNNA, (sic) en virtud de que la retensión (sic) personal es arbitraria...//…Al avalar los efectos de la decisión de fecha 23 de octubre de 2009, bajo las formuladas (sic) planteadas antes expuestas, resultaría lesivo al principio contenido de la legalidad del proceso, que por ende influye en el principio contenido al derecho del debido proceso...//…Por tanto, al someter la fianza de carácter personal y tramitar la misma como si fuera una fianza de carácter económica, el cual se traduce en que los fiadores ganen igual a las unidades tributarias impuestas por el a-quo (sic) y someter a unos requisitos no contemplados por la ley, según la defensa comporta una RETENSIÓN (sic) ENCUBIERTA ILEGAL, ya que la fianza es una medida cautelar de carácter personal y por ende está regulado por la (sic) disposiciones del juicio justo...//…Hay que señalar que las medidas cautelares, son medidas de coerción personal y que las mismas deben ejecutarse de modo que perjudique lo menos posible a los encausados o afectados por el ius puniendi y que las mismas se deben interpretar en forma restrictiva sobre todo en las disposiciones que restringen la libertad personal. Todo y bajo fundamento de los artículos 246 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal…También hay que señalar, que la constitución de fianza expresada en unidades tributarias (sic)

CAPITULO II

Por todo lo anteriormente expresado, la defensa solicita: PRIMERO: Se admita el presente recurso y se trámite como corresponde. SEGUNDO: Se declare con lugar el presente recurso y en consecuencia se acuerde la libertad del adolescente y la nulidad del fallo impugnado. TERCERO: Se ordene el Reenvío (sic) de la causa con el fin de resolver en audiencia y motivadamente sobre la medida de aseguramiento que corresponda.

II

DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 23 de octubre de 2009, el Juzgado Noveno de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, dictó decisión en los siguientes términos:

…PRIMERO: Corresponde al Juez de Control el conocimiento de la fase de investigación, teniendo facultad de controlar las garantías del proceso, como es que se respeten los principios del ordenamiento jurídico, tales como: 1) Los principios de Legalidad y Lesividad, entre éste: a) De las medidas de los delitos y faltas…; b) Ámbito de aplicación …; 2)El Debido Proceso y el Derecho a la Defensa…; 3)Garantía de la Dignidad…; 4) Garantía de la Proporcionalidad…; 5) Garantía de la Presunción de Inocencia…; 6) Garantía de la Información…; 7) Del Derecho a no Incriminarse y de disponer de la presencia de su representante y su defensor… Garantía de Ser Oído…; 8) Garantía a un Juicio Educativo…, a objeto de que entienda el proceso, así como también, tenga conocimiento sobre el significado de cada una de las actuaciones procesales que se desarrollen en su presencia tal como lo señala el Artículo (sic) 543 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes, (sic) ya que el objetivo es lograr el pleno desarrollo de sus actuaciones, la razón de ser de ésta previsión, obedece a la condición de que el adolescente es un sujeto en proceso de desarrollo y que no ha alcanzado total madurez, ni puede de acuerdo con su capacidad poner en práctica los frenos inhibitorios frente a la comisión del hecho, entendiendo con más claridad la diferencia con la jurisdicción ordinaria, en concordancia con los principios que rigen el sistema acusatorio por el cual se rige esta jurisdicción especial, como son el de Oralidad e inmediación, Celeridad Procesal debiendo el Juez de Control, tomando en cuenta al momento de imponer o desestimar una medida cautelar garantizar los principios anteriormente señalados; SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada a los hechos por la Fiscal Centésima Primera (111°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de responsabilidad Penal del Adolescente, este Tribunal en principio ACOGE LA PRECALIFICACIÓN del DELITO DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS Y ESTUPEFACIENTES previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), en virtud de que los hechos narrados en el Acta Policial de Aprehensión suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación S.R. cursante en las actas, de la cual se puede evidenciar que “Siendo las 9:00 horas de la noche encontrándonos en labores de patrullaje en compañía del agente J.S., A BORDO DE LA UNIDAD 30-106 en la calle real de Sarria específicamente frente a la bomba de gasolina via (sic) publica (sic) parroquia el Recreo Municipio Libertador, logramos avistar a un sujeto del sexo masculino, a bordo de un vehiculo moto color negro modelo Chituma 150 sin placas a quienes luego de darle la voz de alto e identificamos (sic) plenamente como funcionarios de este Cuerpo de de Investigaciones y amparados plenamente en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, …se procedió de manera inmediata la ubicación de tres ciudadanos, a fin de que los mismos presenciaran la revisión corporal practicada al ciudadano, testigos estos, quienes quedaron identificados como: 1) C.A.N.E., 2) M.A.M.… en presencia de los mismos se procedió a realizar la revisión corporal… Incautándole una bolsa plástica transparente contentiva de treinta y cinco envoltorios… de presunta sustancias estupefacientes y psicotrópicas… se le incautaron treinta y tres bolívares… en vista de los hechos narrados se procedió al traslado de los ciudadanos testigos y el adolescente infractor el vehículo moto y las evidencias incautadas… en concordancia a los artículos 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 125 Código Orgánico Procesal Penal se procedió a dar lectura de los derechos del imputado… acto seguido se le notificó al Fiscal de guardia…”, asimismo se desprende del acta de entrevista cursante al folio numero (sic) siete (07) rendida por el ciudadano C.A.N.E., en su condición de testigo quien manifiesto (sic) entre otras cosas, a preguntas formuladas que fueron incautados en el procedimiento …varios envoltorios de aluminio con piedritas de color blanco … si yo presencie ese momento…”; cabe destacar que este Tribunal de la revisión realizada a las actuaciones que conforman la presente causa, se pudo percatar que el acta de entrevista cursante al folio ocho y su vuelto, aparece identificado como testigo instrumental un ciudadano de nombre L.T.D.A., titular de la cedula (sic) de identidad N° 6.057.683, el cual no corresponde al ciudadano M.A.M., quien es testigo presencial tal como lo establece en el acta de presentación suscrita por los funcionarios de la Sub. Delegación S.R.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, de los hechos narrados se evidencia que encuadran perfectamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos antes mencionados, así como la conducta desplegada por el adolescente de autos y los tipos penales que fueran precalificados por el Ministerio Público, dejando a salvo el cambio de calificación que pueda surgir en el transcurso de las investigaciones; TERCERO: Vista la solicitud realizada por la Fiscal Centésima Décima Primera (111°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente a la cual se adhirió la Defensa Pública Cuarta (5°) (sic) del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, este Tribunal observa que efectivamente faltan diligencias que practicar a los fines del total esclarecimiento de los hechos objetos del presente proceso, acuerda que las presentes actuaciones se continúen por el PROCEDIMIENTO DE LA VIA ORDINARIA tal y como lo estipula el Artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del Artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes (sic); CUARTO: Vista igualmente la solicitud realizada por la Defensa Pública Cuarta (sic) (4°) del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, mediante la cual menciona que no existen testigos presenciales (sic) que avalen el procedimiento ni experticia para acreditar que la sustancia incautada sea Droga solicita la libertad de su defendido, en consecuencia se le decrete la L.S.R., este Tribunal considera que los mencionados artículos, establecen que “No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la república, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”; por otra parte, “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la república”, y visto, que efectivamente existe en las presentes actuaciones el Acta Policial levantada por Funcionarios adscritos a la Sub. Delegación S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas en la que se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue aprehendido el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) en el cual se deja constancia “…Siendo las 9:00 horas de la noche encontrándonos en labores de patrullaje en compañía del agente J.S., a bordo de la unidad 30-106 en la calle real de Sarria específicamente frente a la bomba de gasolina vía publica (sic) parroquia el Recreo Municipio Libertador, logramos avistar a un sujeto del sexo masculino, a bordo de un vehiculo moto color negro modelo Chituma 150 sin placas a quienes luego de darle la voz de alto e identificamos (sic) plenamente como funcionarios de este Cuerpo de de Investigaciones y amparados plenamente en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, …se procedió de manera inmediata la ubicación de tres ciudadanos, a fin de que los mismos presenciaran la revisión corporal practicada al ciudadano, testigos estos, quienes quedaron identificados como C.A.N.E., 2) M.A.M., existiendo otro elemento de convicción procesal que adminiculada con la referida acta de aprehensión, permite inferir a esta Juzgadora que dicho adolescente a cometido presuntamente el delito imputado, tal como lo es el acta de entrevista rendida por el ciudadano C.A.N.E., quien a preguntas formuladas respondió: (sic) “…varios envoltorios de aluminios con piedritas de color blanco … si yo presencie ese momento…” igualmente estuvo presente el ciudadano M.A.M. en calidad de testigo tal como se evidencia del acta Policial de Aprehensión, considera quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe de la comisión del hecho, los cuales concurren en el presente caso, ya que si bien es cierto la defensa alega que sólo surge el dicho de los funcionarios policiales, cuya actuación puede calificarse incluso de “Administrativa”, sin que coexistan otros elementos de valor que certifiquen el procedimiento de incautación e identificación del sujeto a quien señalan que le fue incautado treinta y cinco envoltorios contentivo de una sustancias de color blanca de presunta Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, además de treinta y tres (33) bolívares fuertes, señalando la defensa básicamente la resolución que sólo una acta policial no es suficiente para sustentar el fumus comissi delicti y el periculum in mora, no es menos cierto que se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que efectivamente existen elementos de convicción que acreditan la autoría del delito presuntamente atribuido, en virtud de la declaración rendida por los testigos presénciales C.A.N.E. Y M.A.M., así como el acta policial de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la Sub. Delegación S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas en donde se evidencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue aprehendido el adolescente de autos, para sustentar la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en contra del adolescente de marras a tal efecto SE DECLARA SIN LUGAR, lo solicitado por la defensa Publica (sic) Cuarta (04) del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente. QUINTO: Con respecto a la solicitud realizada por la Fiscal Auxiliar Centésima Décima Primera (111) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente con respecto a que se le imponga al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) la Medida Cautelar Sustitutiva establecida en el Artículo 582 Literal g) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal considera que habiendo analizado los hechos por los cuales fue aprehendido el adolescente acá presente, así como muy especialmente elementos de convicción tales como: el acta policial levantada por funcionarios adscritos a la Sub. Delegación S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas en la que se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue aprehendido el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA): “…Siendo las 9:00 horas de la noche encontrándonos en labores de patrullaje en compañía del agente J.S., a bordo de la unidad 30-106 en la calle real de Sarria específicamente frente a la bomba de gasolina vía publica (sic) parroquia el Recreo Municipio Libertador, logramos avistar a un sujeto del sexo masculino, a bordo de un vehiculo moto color negro modelo Chituma 150 sin placas a quienes luego de darle la voz de alto e identificamos (sic) plenamente como funcionarios de este Cuerpo de de Investigaciones y amparados plenamente en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, …se procedió de manera inmediata la ubicación de tres ciudadanos, a fin de que los mismos presenciaran la revisión corporal practicada al ciudadano, testigos estos, quienes quedaron identificados como C.A.N.E., 2) MIGUAL E.M.; existiendo otro elemento de convicción procesal que adminiculada con la referida acta de aprehensión, permita inferir a esta Juzgadora que dicho adolescente a cometido presuntamente el delito imputado, tal como lo es: El acta de entrevista rendida por el ciudadano C.A.N.E., en calidad de testigo instrumental, quien a preguntas formuladas respondio: (sic) “…varios envoltorios de aluminios con piedritas de color blanco …si yo presencie ese momento…” por lo que ese dia (sic) en el momento en que estaban revisando a un sujeto le encontraron en el bolsillo del pantalón lado derecho presunta droga “ igualmente estuvo presente el ciudadano M.A.M. en calidad de testigo tal como se evidencia del acta Policial de Aprehensión, explicando claramente la manera en que sucedieron estos hechos, se estima que nos encontramos ante un delito establecido en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el presente caso si bien es cierto, que fue aprehendido presuntamente con treinta y cinco envoltorios de presunta droga, no es menos cierto, que este Tribunal al momento de considerar la agravante especificada no está tomando en cuenta el medio de comisión, sino los elementos de convicción que se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente, por lo que quien aquí decide considera que encontrándose entonces ante el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto en el artículo 31 Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic) y en virtud de que éste último es uno de aquellos que contempla el Artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como los que merece Privación de Libertad, es por lo que estima que la medida solicitada por la Vindicta Pública es la más idónea y proporcional al hecho precalificado, asimismo, este Tribunal en sintonía con la Resolución N° 389 del 14/09/2.004, procedente de la Corte de Apelaciones de nuestra Sección de Adolescentes, en la cual se estableció a propósito de los parámetros que el Juez, debe tomar en cuenta al momento de imponer una medida cautelar, lo siguiente: “Toda medida de coerción personal, privativa o restrictiva de la libertad del imputado, requiere presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté prescrita (Fumus Comissi Delicti) por cuento el hecho cometido fue en fecha 22 de octubre del presente año, e indicativos de riesgo de que se sustraerá del proceso o obstaculizará su normal desarrollo (Periculum In Mora), prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se le atribuye (Proporcionalidad). De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción…”, considera que efectivamente la más idónea es la Medida Cautelar contemplada en el artículo 582, Literal g) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), solicitada por la Vindicta Pública, en virtud de que a criterio de esta Juzgadora, resulta proporcional con el delito precalificado por el Ministerio Público el cual fue acogido por esta Instancia Jurisdiccional, dado que a la luz de lo revelado en las actuaciones procesales que componen la presente causa, en apariencia, se presupone la posible participación del adolescente de autos en la presenta comisión de un hecho de carácter criminoso, aunado al hecho de que se encuentra dentro del elenco de los contenidos en el artículo 628, Parágrafo Segundo de la ley especialísima, por cuanto de resultar demostrada la participación y culpabilidad del adolescente, merece como sanción definitiva la imposición de una medida que comporta privación de libertad (si así lo dispusiere el órgano jurisdiccional a quien le competa el Juzgamiento de ser el caso), resultando por ende proporcional al hecho que el Ministerio Público le endilga al adolescente, con la imposición de la presente medida cautelar se pretende entonces asegurar “el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo”; ya que como bien es sabido, el resultado del juicio puede conllevar a la aplicación de medidas previstas en la legislación especial sustantiva, como derivación de una Declaratoria de Responsabilidad Penal por la comisión de un hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente, resulta menester dar cabida a lo dispuesto por nuestro Supremo Tribunal de Justicia (sic) específicamente Sala Constitucional, mediante (Sentencia de fecha 27/11/2.001), en el sentido de determinar de forma absoluta y sin interpretación posible que, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede de forma alguna significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso penal, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, situación esta que recrea un escenario que pone de relieve estimar tal consideración con especial significancia, en razón de que en el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes impera la implementación de un juicio socio-educativo, que demanda un control y surgimiento de los procesos de manera especial, en razón del sujeto sometido a juicio, por lo que al considerarse que se encuentras satisfechos los extremos de la ley para imponer la Medida Cautelar consagrada en el Literal g) del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que en consecuencia que este Despacho la acuerda y resuelve que su forma de cumplimiento se hará con la siguiente modalidad: “Presentaciones de Dos (02) Fiadores que cada uno devengue un Sueldo Mensual equivalente a Treinta (30) Unidades”, debiendo consignar las respectivas Copias de Cédula de Identidad, C.d.T., Carta de Buena Conducta y C.d.R., asimismo, una vez se haga efectiva dicha fianza el adolescente será impuesto del contenido del literal c) del mencionado artículo, el cual consiste en: “Obligación de presentarse cada ocho (8) días, (sic) ante la Oficina de Presentación de Imputados ubicada en el Palacio de Justicia dispuesta para tal fin”, por último resulta necesario advertir que la finalidad de la imposición de la presente Medida Cautelar no es otra que, el “aseguramiento del imputado a los diferentes actos procesales que demanden su concurrencia en el presente proceso penal tantas veces como se requiera”…

III

MOTIVACIÓN DE LA CORTE

Primera Denuncia

La primera denuncia se refiere a la falta de motivación de la recurrida, conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal.

En tal sentido el recurrente denuncia, que la decisión carece de motivación,... no es completa en derecho...pues, según su particular enfoque, la recurrida se habría limitado a citar el número del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al acoger la precalificación dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público. Agrega el recurrente que la recurrida, sólo habría tomado, como elementos de convicción, las entrevistas realizadas a los ciudadanos testigos del procedimiento, las cuales constan en el expediente instruido por los funcionarios actuantes, con motivo del procedimiento policial, y no tomó en consideración la cantidad de presunta droga incautada. La falta de motivación de la recurrida, adiciona el recurrente, provendría de la no verificación por el Juzgado de Control de la existencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al imponer la medida cautelar sustitutiva.

El recurrente señala:

...la decisión del tribunal a-quo (sic) se circunscribe a que el procedimiento se realizo (sic) con testigo pero obvia los demás elementos de convicción aportados en el acta policial la cual constituye una (sic) un vicio de fondo de motivación de la decisión de fecha 23 de octubre de 2009, configurando vicios de ilegalidad señalada en el artículo 173 de la (sic) Código Orgánico Procesal Penal que influye en el derecho de la tutela judicial efectiva de tener decisiones ajustadas a derecho... la decisión de fecha 23 de octubre del presente año solo (sic) enfatiza solamente que el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales se efectuó en presencia de testigos, nada más, más no en otro elemento de convicción que contiende (sic) en la presente causa, sobre todo en el peso o el cuanto (sic) de la droga incautada la cual consta en el presente expediente mediante una experticia del peso y calidad de droga decomisada por los funcionarios policiales...

Por cuanto, a juicio del recurrente,

...el mencionado artículo (...artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas...) tipifica una serie de hechos punibles, o modos de proceder en el delito precalificado sobre todo en el quantum o el peso de la presunta droga incautada, la cual no valora el tribunal para poder subsumir correctamente en las previsiones existentes en la ley mencionada... la presente droga arroja un peso especifico de los envoltorios presuntamente incautado (sic), la cual el tribunal a-quo (sic) no valora en la presente causa y solamente menciona o subsume en la previsiones contenidas en el articulo (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), si (sic) explicar en que consiste el determinado acto y los elementos constitutivos del delito mismo más el elemento comercial..

Adicionalmente, advierte el recurrente, la decisión

...no es completa en derecho, ya que no analiza los extremos del artículo 250 del COPP (sic), sin analizar el periculun (sic) in mora o el riego (sic) de obstaculización en el proceso penal, ya que no hace mención de ellas. Es decir, que la medida cautelar de retensión (sic) se circunscribe a la quantum (sic) de la ley penal ordinaria y utilizando la analogía en mala parte en materia pena (sic) como principio de interpretación jurídica...

En relación a este particular, la recurrida expone:

...efectivamente existe en las presentes actuaciones el Acta Policial levantada por Funcionarios adscritos a la Sub. Delegación S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas en la que se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue aprehendido el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) en el cual se deja constancia “…Siendo las 9:00 horas de la noche encontrándonos en labores de patrullaje en compañía del agente J.S., a bordo de la unidad 30-106 en la calle real de Sarria específicamente frente a la bomba de gasolina vía publica (sic) parroquia el Recreo Municipio Libertador, logramos avistar a un sujeto del sexo masculino, a bordo de un vehiculo moto color negro modelo Chituma 150 sin placas a quienes luego de darle la voz de alto e identificamos (sic) plenamente como funcionarios de este Cuerpo de de Investigaciones y amparados plenamente en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, …se procedió de manera inmediata la ubicación de tres ciudadanos, a fin de que los mismos presenciaran la revisión corporal practicada al ciudadano, testigos estos, quienes quedaron identificados como C.A.N.E., 2) M.Á.M., existiendo otro elemento de convicción procesal que adminiculada con la referida acta de aprehensión, permite inferir a esta Juzgadora que dicho adolescente a (sic)? cometido presuntamente el delito imputado, tal como lo es el acta de entrevista rendida por el ciudadano C.A.N.E., quien a preguntas formuladas respondió: (sic) “…varios envoltorios de aluminios con piedritas de color blanco … si yo presencie ese momento…” igualmente estuvo presente el ciudadano M.Á.M. en calidad de testigo tal como se evidencia del acta Policial de Aprehensión, considera quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe de la comisión del hecho, los cuales concurren en el presente caso, ya que si bien es cierto la defensa alega que sólo surge el dicho de los funcionarios policiales, cuya actuación puede calificarse incluso de “Administrativa”, sin que coexistan otros elementos de valor que certifiquen el procedimiento de incautación e identificación del sujeto a quien señalan que le fue incautado treinta y cinco envoltorios contentivo de una sustancias de color blanca de presunta Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, además de treinta y tres (33) bolívares fuertes, señalando la defensa básicamente la resolución que sólo una acta policial no es suficiente para sustentar el fumus comissi delicti y el periculum in mora, no es menos cierto que se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que efectivamente existen elementos de convicción que acreditan la autoría del delito presuntamente atribuido, en virtud de la declaración rendida por los testigos presénciales C.A.N.E. Y M.Á.M., así como el acta policial de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la Sub. Delegación S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas en donde se evidencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue aprehendido el adolescente de autos, para sustentar la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en contra del adolescente de marras...

De la transcripción que antecede se deduce que, el a quo, al acoger la precalificación jurídica dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público, sí tomó en consideración la presencia de elementos de convicción, como lo son, el acta policial donde se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del adolescente investigado, la cual adminiculó con las entrevistas realizadas a los testigos instrumentales convocados por los funcionarios actuantes en el decomiso de la presunta droga encontrada en poder del adolescente, para arribar a la conclusión antes reseñada. Es decir, la recurrida valoró lo narrado en el acta policial y la entrevista realizada al testigo C.E.N., en especial, cuando éste afirmó que había estado presente cuando...en el momento en que estaban revisando a un sujeto le encontraron en el bolsillo del pantalón, lado derecho, varios envoltorios de aluminio, contentivos de piedritas de color blanco de presunta droga..., también indica haber tomado en consideración la entrevista realizada al ciudadano M.A.M., testigo instrumental del procedimiento, la cual no aparece incorporada a los recaudos del cuaderno especial.

El tenor de la recurrida coincide con lo señalado por el recurrente en el sentido de que la decisión se basa en el acta policial y las entrevistas a los testigos para encuadrar los hechos en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pero, el a quo advierte que

...si bien es cierto, que [el adolescente] fue aprehendido presuntamente con treinta y cinco envoltorios de presunta droga, no es menos cierto, que este Tribunal al momento de considerar la agravante especificada no está tomando en cuenta el medio de comisión, sino los elementos de convicción que se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente,... (Resaltado de la Corte)

Y, al final del pronunciamiento segundo, establece que deja... a salvo el cambio de calificación que pueda surgir en el transcurso de las investigaciones...

No menciona la recurrida lo concerniente al peso de la droga incautada, tampoco lo valora al dictar la decisión. Sólo el defensor lo menciona ahora, en su escrito recursivo, toda vez que en la audiencia de presentación de detenidos no hizo planteamiento alguno al respecto; explanando en su escrito que

... la presunta droga arroja un peso especifico de los envoltorios presuntamente incautado (sic), la cual el tribunal a-quo (sic) no valora en la presente causa y solamente menciona o subsume en la previsiones contenidas en el articulo (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), si (sic) explicar en que consiste el determinado acto y los elementos constitutivos del delito mismo más el elemento comercial...Según la investigación dada a los hechos la cantidad de droga es efímera o poca y el artículo 31 de la ley especial, en su penúltimo aparte configura el delito de distribución de menor porción dando a (sic) una similitud al delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de acuerdo al procedimiento penal de adultos...

Es clara la intención del recurrente. Pretende, sin mayor fundamento legal o fáctico, hacer valer su expectativa de que, admitiendo que la...cantidad de droga es efímera o poca... aún cuando no existe experticia química que confirme su aserto, lo cual, inclusive, es señalado por él durante la audiencia; sin explanar en su escrito recursivo, la incidencia –favorable o desfavorable a los intereses del adolescente– que habría producido la no valoración de la cantidad de presunta droga incautada en su poder y, lo más llamativo, desde el punto de vista de la técnica recursiva, sin haber denunciado el vicio de errónea interpretación de la norma por la recurrida, pretende, insistimos, que esta alzada determine, que se está en presencia del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas –artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas - y no del delito de tráfico ilícito, como lo preceptúa el artículo 31 eiusdem, partiendo de su creencia o particular interpretación, de que la cantidad de droga incautada, cuyo peso no menciona, pero que afirma es ...efímera o poca..., permitiría equiparar el delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tipificado en el artículo 31, con el delito de posesión contemplado en el artículo 34 de la misma ley.

Sin embargo, debe esta alzada tomar en cuenta que, en el texto de la recurrida, se afirma que al contenido del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión del delincuente, adminicula

...el acta de entrevista rendida por el ciudadano C.A.N.E., en calidad de testigo instrumental, quien a preguntas formuladas respondió: “...varios envoltorios de aluminio con piedritas de color blanco...si yo presencié ese momento...” por lo que ese día en el momento en que estaban revisando a un sujeto le encontraron en el bolsillo del pantalón lado derecho presunta droga igualmente estuvo presente el ciudadano M.A.M. en calidad de testigo tal como se evidencia del acta Policial de Aprehensión, explicando claramente la manera en que sucedieron estos hechos, se estima que nos encontramos ante un delito establecido en la LOCTISEP, en el presente caso si bien es cierto, que fue aprehendido presuntamente con treinta y cinco envoltorios de presunta droga, no es menos cierto, que este Tribunal al momento de considerar la agravante específica no está tomando en cuenta el medio de comisión , sino los elementos de convicción...procesal que adminiculada con el acta de aprehensión, permiten ...inferir que dicho adolescente a (sic) cometido el delito imputado...

Para concluir que

...se desprende que fue aprehendido presuntamente con treinta y cinco envoltorios de presunta droga...por lo que quien aquí decide considera [se encuentra] ante el Delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas...

Lo establecido por el a quo, en cuanto a la existencia de la presunta droga, decomisada en poder del adolescente, aún cuando éste afirma que no le pertenecía, así como la presencia de testigos instrumentales convocados al efecto por los funcionarios policiales y el hecho de tratarse de treinta y cinco envoltorios, llevó al juzgado a quo a acoger la calificación dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público, al encuadrar lo ocurrido en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual tipifica la distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

En cuanto a la cantidad o peso de la droga, si bien es cierto que la norma citada, en el segundo aparte, establece que, en los casos de cantidades menores, la pena será disminuida proporcionalmente, ello tendría relevancia en la jurisdicción ordinaria, por tratarse de la dosimetría específica y propia de la justicia penal de adultos. Sabido es que en la jurisdicción especializada de adolescentes en conflicto con la ley penal, las sanciones no son dosificadas en base a lo establecido en el código sustantivo, en virtud de que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece pautas específicas para la determinación y aplicación de la sanción, a tenor de lo establecido en el artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que no le asiste la razón al recurrente sobre este aspecto.

En cuanto al argumento esgrimido por el recurrente, de que la recurrida habría utilizado la analogía in malam partem para establecer la medida cautelar sustitutiva, explana:

... la medida cautelar de retensión (sic) se circunscribe a la quantum(sic) de la ley penal ordinaria y utilizando la analogía en mala parte (sic) en materia pena (sic) como principio de interpretación jurídica...

La alzada observa que semejante expresión de la defensa no está acompañada de las necesarias explicaciones adicionales, tampoco aparece demostrada en el texto de la recurrida. El recurrente se limita a señalar que la decisión emplea la analogía in malam partem, como forma de interpretación jurídica. Sin embargo, ya quedó establecido cómo llegó la juzgadora a la conclusión de que se trata, acogiendo la precalificación fiscal, de un delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. No aparece en el texto de la decisión cuestionada que la misma haya valorado la cantidad o peso de la droga; expresamente advierte que tomó en consideración, solamente, los elementos de convicción presentes en autos, entre los cuales no se encuentra, precisamente, la cantidad expresada en el peso, por medio de de presunta droga incautada y por tanto, se debe llegar a la forzosa conclusión de que no estamos en presencia del empleo de la analogía, tampoco se trata de un caso de interpretación analógica, menos aún de analogía en perjuicio del imputado. Quien utiliza la analogía, a nivel argumentativo, es, precisamente, el recurrente, cuando plantea que la

...cantidad de droga [es] efímera o poca y el artículo 31 de la ley especial, en su penúltimo aparte configura el delito de distribución de menor porción dando a (sic) una similitud al delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de acuerdo al procedimiento penal de adultos...

Sugiere el recurrente que el a quo, tendría que haber prescindido de la nomenclatura de la norma aplicada, esto es, el artículo 31, denominado “tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas...” que incluye dentro de las acciones materiales del tipo penal, la distribución de las sustancias, y considerar, en cambio, que la conducta habría encajado en el tipo penal que contempla la posesión de sustancias ilícitas, tipificada en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, haciendo uso de la analogía.

Desde el particular punto de vista del recurrente, omitiendo la expresión de las razones fácticas y legales que tuvo para llegar a esa conclusión, el no haber procedido de esa manera, configura, por parte del a quo, un supuesto de aplicación de la analogía in malam partem, esto es, en perjuicio del adolescente imputado, pero pasa por alto el recurrente que la analogía es un...método de complementación jurídica por parte del juez para llenar el contenido de lagunas legales no planeadas... (Esser y Burkhardt, cfr. Prunotto Laborde Adolfo (2009). Recepción de la analogía en el derecho penal, disponible en www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/article/view/51), lo que quiere decir que su pretensión tendría visos de aplicabilidad, en el supuesto negado de que no existiera en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas una norma que tipificara la distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es decir, que estuviéramos frente a una laguna legis. Sin embargo, como lo dice el autor consultado,...en el derecho penal, el llenado de las lagunas se complica,... en virtud del principio de taxatividad, que prohíbe, en principio, la analogía. En refuerzo de lo dicho, Goldschmidt Werner, citado por Prunotto, expresa:

...Si un caso no está previsto en la fuente formal, pero la fuente formal aborda otro caso que ofrece las mismas características esenciales la reglamentación del último debe darse igualmente el primero (analogía legal en sentido estricto.) Ubi est eadem ratio, ibi eadem dispositio juris esse debet (donde se da la misma razón, allí debe haber igualmente la misma disposición jurídica)...

Lo cierto es que la ley especial, es decir, la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contiene, en la norma del artículo 31, un tipo penal de distribución de drogas ilícitas, para abarcar aquellas operaciones, que permiten a los distribuidores, comercializar o hacer llegar a los consumidores, a título oneroso o gratuito, cantidades de droga para continuar operaciones comerciales o para su probable consumo. Por tratarse de drogas ilícitas, la ley tipifica la conducta e impone una sanción a quien la realiza. Si se trata de un adolescente la sanción será una de las contempladas en la lopna. También la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tipifica, en otra disposición, el delito común de posesión de sustancias ilícitas, esta vez en el artículo 34. Condiciona la posesión a los fines de la misma, en el sentido de que no debe tratarse de poseer las sustancias para traficar o producir o de poseer para consumo personal. Corresponde al juez de control en ejercicio de su soberanía para decidir, previa apreciación de los elementos de convicción que den cuenta de las circunstancias de modo, lugar y tiempo del decomiso o hallazgo de las drogas ilícitas, determinar si está frente a un supuesto de distribución (tráfico) o de posesión de sustancias ilícitas, u otro delito. La casuística procesal, es decir, la vasta enumeración de acciones materiales que abarca el “tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas” no es azarosa; el propósito del legislador fue abarcar el mayor número de posibilidades o matices en que es posible que se presente o aparezca evidenciada, la actividad delictiva vinculada a las drogas ilícitas, para evitar la aplicación de la analogía, entendida como medio para resolver los casos no previstos en las normas legales, que se presenten a consideración de los jueces, adoptando las soluciones que se hayan dado a problemas análogos que sí se encuentren contemplados por otra disposición legal.

En este caso, indican los hechos, que el adolescente fue aprehendido y, al ser requisado por los funcionarios policiales, en presencia de testigos convocados para presenciar la revisión del adolescente, como lo establece la ley especial, se encontraron en su poder, treinta y cinco envoltorios de presunta droga y cierta cantidad de dinero. Al ser presentado el adolescente aprehendido, el juez de control, haciendo uso de su soberanía para decidir, examinó y valoró las evidencias, considerando de esta manera que la calificación fiscal estaba jurídicamente respaldada por los elementos de convicción sometidos a su consideración. Dejó abierta, como es su deber, la posibilidad de un cambio de calificación, al fin y al cabo, tanto el fiscal como el defensor, estuvieron de acuerdo en que existen diligencias por completar. De lo expuesto se deduce que el señalamiento de que la recurrida utilizó la analogía in malam partem, no aparece evidenciado, no fue demostrado por el recurrente y esta alzada, no encuentra en los recaudos contenidos en el cuaderno especial, ningún elemento que le permita considerar la práctica de la analogía en perjuicio del adolescente, por parte de la recurrida.

Por tanto, considera esta Corte Superior que los argumentos presentados por la defensa en su primera denuncia, resultan desvirtuados con la simple revisión de la recurrida, encontrándose la decisión impugnada, debidamente motivada conforme al buen derecho, en virtud de que la medida cautelar sustitutiva impuesta por el Juzgado a quo, fue debidamente razonada en base a los presupuestos legales que la hacen procedente esto es, el fumus comissi delicti, el fumus bonis iuris y el periculum in mora, siendo por tanto lo procedente en derecho, declarar SIN LUGAR, la presente denuncia. Así se decide.-

Segunda Denuncia

En segundo término, denuncia el recurrente, que la imposición de la medida cautelar de fianza, constituye una detención arbitraria e ilegal, la cual denomina “...retensión encubierta...”, dado que la fianza y su delimitación en unidades tributarias, no estaría contemplada en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes o en el Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo a su alegato.

...En caso concreto que el juez imponga medida cautelar de fianza y que las mismas están en determinadas unidades tributarias, violentan el principio de la legalidad del proceso, antes expuesto en virtud de que no se encuentra regulado tanto en las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, (sic) ni en otra ley adjetiva adecuada al caso...Por tanto, es una figura que adopta el a-quo (sic), todo con la finalidad de llevar una retensión (sic) en cubierta, inobservando la ley, creando así una inseguridad jurídica que afecta la esfera de la seguridad personal, señalado en el artículo 37 de la LOPNNA, (sic) en virtud de que la retensión (sic) personal es arbitraria..Por tanto, al someter la fianza de carácter personal y tramitar la misma como si fuera una fianza de carácter económica, el cual se traduce en que los fiadores ganen igual a las unidades tributarias impuestas por el a-quo (sic) y someter a unos requisitos no contemplados por la ley, según la defensa comporta una RETENSIÓN (sic) ENCUBIERTA ILEGAL, ya que la fianza es una medida cautelar de carácter personal y por ende está regulado por la (sic) disposiciones del juicio justo...

Con relación a esta segunda denuncia, ha sido criterio reiterado de esta Alzada mediante resoluciones y ratificado recientemente, en resolución Nro. 1011, ante la interposición de un recurso por parte del hoy recurrente, estableciéndose que:

…Ante los alegatos del recurrente, es preciso hacer algunas acotaciones.

…De lo expuesto se colige que yerra el defensor cuando afirma que la medida cautelar de fianza no está regulada ni... en las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic) ni en otra ley adjetiva adecuada al caso...

La existencia normativa de ésta y otras disposiciones, tanto en la Ley especial, como en el Código Orgánico Procesal Penal, como veremos más adelante, echa por tierra el alegato del recurrente en cuanto a que la medida impuesta,...violenta (n) el principio de la legalidad del proceso...

La imposición de la medida responde al principio plasmado en el artículo 529 eiusdem, el cual dispone que el adolescente...sólo puede ser sancionado con medidas que estén previstas en esta Ley...así como en el artículo 530 eiusdem, que prescribe que ...se debe seguir el procedimiento previsto en esta Ley...Por lo demás, la medida impuesta es soportada por la argumentación hecha por el a quo , en cuanto a la gravedad de los delitos y la pertenencia de los adolescentes imputados a una banda delictiva, la cual, supuestamente, opera en el sector de Maca.

Su carácter económico es indubitable, pues la norma dice prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento, mediante...fianza de dos o más personas idóneas...

En la jurisdicción de adultos, regida por el Código Orgánico Procesal Penal, en lo adjetivo, el numeral 8 del artículo 256, establece una disposición análoga.

...La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento....mediante...fianza de dos o más personas idóneas...

En el artículo 257, el Código adjetivo, se regula el tamaño de la caución económica

...se fijará entre el equivalente en bolívares de treinta a ciento ochenta unidades tributarias...

Esta disposición que establece los parámetros cuantitativos de la medida de fianza es aplicable en la jurisdicción especial de adolescentes, ante el silencio de la ley especial, por la remisión que hace el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Los razonamientos anteriores y el respectivo soporte legal, demuestran que la medida de fianza es de carácter económico, sin excluir otras características de la misma; su imposición por el juzgado competente para ello, esto es, por el juzgado de Control, no violenta normativa alguna y los argumentos hechos por el recurrente no permiten verificar que se trate de una detención arbitraria o subrepticia, como lo sugiere el recurrente mediante el uso de la palabra “retensión”, la cual como se dijo antes, no aparece definida en los diccionarios de uso común…

De lo trascrito se aprecia que, esta Alzada ha considerado en diversas oportunidades (1010; 1011; 1055; 1056) que, las afirmaciones del recurrente (todas del ciudadano M.A.C.) en cuanto a la ilegalidad e inconstitucionalidad de la medida cautelar de fianza, resultan erróneas, toda vez que esta figura jurídica contemplada en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en el Código Orgánico Procesal Penal, no se trata de una detención arbitraria, y mucho menos ilegal, ya que su naturaleza económica, se encuentra expresamente contemplada en el Código Orgánico Procesal Penal, el cual se aplica supletoriamente por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ante el silencio de la ley especial.

En atención a tales consideraciones, aprecia esta alzada que la medida impuesta al adolescente, fueron dictadas en estricto apego al principio de legalidad, siendo el Juez de Control, el llamado a ejercer el control judicial, teniendo amplias facultades para acordar medidas privativas o restrictivas de derecho, siempre y cuando estén dados los supuestos contemplados en la norma, como en el presente caso, en virtud de que el delito precalificado por el Ministerio Público (Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), es de aquellos de los que acarrea como sanción la privación de libertad, en el caso de ser declarado penalmente responsable, y, siendo que, a consideración de la recurrida, existen suficientes elementos de convicción para presumir que el adolescente han sido autor del hecho imputado, no violentando normativa legal alguna. Así se decide.-

III

DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano M.A.C.J., Defensor Público 4 de Adolescente, toda vez que la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no violentando la imposición de la medida cautelar de fianza, el principio de legalidad; y en consecuencia, se confirma la decisión dictada en fecha 23 de octubre del 2009, por el Juzgado Noveno (09) de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal.

Regístrese, publíquese y notifíquese la presente decisión. Remítase al Juzgado a quo, en la oportunidad correspondiente.

EL JUEZ PRESIDENTE,

M.A.S.

Ponente

LAS JUEZAS

MARÍA ELENA GARCÍA PRU

MARÍA ESPERANZA MORENO ZAPATA

LA SECRETARIA,

D.S.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

D.S.

CAUSA N° 1Aa 675-09

MAS/DS#