Decisión nº 983 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 28 de Mayo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 28 de mayo de 2009

198° y 150°

Resolución N° 983

Causa Nº 1Aa 625-09

Juez ponente: DRA. M.E.M.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 30/04/2009, por el ciudadano Abg. CIMINO JEREZ M.A., en su carácter de Defensor Público Nº 4° de Adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 23/04/2009, por el Juzgado de Sexto Instancia en función de Control Nº 06° de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual impone al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), la cual medida cautelar sustitutiva- en retensión encubierta.- de conformidad con el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) e impone en consecuencia la retensión judicial hasta tanto sean satisfechas las condiciones impuesta por el tribunal a-quo..

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución Nº 975 de fecha 21/05/2009, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 450, tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y del Adolescentes.

I

DEL RECURSO

El ciudadano Abg. CIMINO JEREZ M.A., en su carácter de Defensor Público N° 4°, presentó escrito de apelación, en contra de la decisión dictada en fecha 23/04/2009, por el Juzgado de Sexto Instancia en función de Control Nº 06°, de esta misma Sección, mediante la cual impone al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) e impone en consecuencia la retensión judicial hasta tanto sean satisfechas las condiciones impuesta por el tribunal a-quo, en los siguientes términos

CAPITULO I

…En primer lugar, se denuncia que la presente decisión de fecha 23 de abril de 2009, es ilegal e inconstitucional en virtud de violar los parámetros contenidos en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en virtud de que el procedimiento ventilado en el tribunal a-quo no es un delito flagrante, como dio a conocer el fiscal del ministerio publico (sic), bajo diligencia previa que se consigna bajo la letra “A” de la presente causa, signada bajo el N° 1441-09.

Es decir, que según los hechos que cursan en autos, y bajo principio de la verdad procesal que descansa bajo la premisa de los alegado y probado en autos, se deja constancia que los hechos sucedieron en fecha 27 de febrero de 2009, en el sector el barrio el trailer de la carretera vieja Petare Guarenas, Km. 16 del Municipio Sucre, hecho acaecido alrededor de horas al mediodía.

Como se desprende el hecho no es flagrante, además se evidencia que la misma no tiene ninguna orden judicial, por lo tanto es violatorio de la disposición contenida en el artículo 44 ordinal 1° de la norma suprema antes mencionada.

El agravio que incurre el juez de control, es señalar en su decisión de fecha 23 de abril de 2009, es configurar que la presente aprehensión que realiza los funcionarios policiales se encuentra enmarcado dentro de las disposiciones contenida en el artículo 652 de la Ley de Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic), sin valorar las actas policiales y motivar concienzudamente el presente procedimiento.

Se observa que la decisión de fecha 23 de abril de 2009, el su primer considerando desestima la petición de la defensa, en virtud de que el adolescente fue presentado al órgano jurisdiccional de conformidad con lo establecido 652 de la LOPNNA (sic), además agrega… “estando facultados los funcionarios policiales para practicar la aprehensión, por lo que no hay violación del artículo 44 Constitucional”.

Es decir, que la presente decisión solo (sic) enfatizo que no se violenta la normativa constitucional, porque se aplica solamente el artículo 652 de la LOPNNA (sic) sin analizar y motivar los presupuestos esenciales contenidos en la ley.

Se evidencia, que el Adolescente…, siempre estaba identificado en actas que cursa en el presente expediente, tal como se evidencia en los folios 18, 19, 20 y 21, en donde los órganos aprehensores tenían conocimiento del mismo, haciendo resulta a través de la citación efectiva de su representante legal, del hoy imputado por el ministerio publico (sic).

Además consta en autos, a través de de (sic) la declaración de la victima (sic) y ciertos testigos referenciales al caso, como las deposiciones de los ciudadanos R.A.J. y Yépez Quintana Floribel, condesados en los folios 10 y siguientes, de la causa 1441-09, del tribunal a-quo, la cuales reflejan que el hoy occiso y el adolescente eran amigos y entre otras cosas se conocían.

En doctrina, como señala la Dra. N.M., en la separata de la Medidas Cautelares Durante la fase de Investigación en el P.P.d.A.-X Jornadas de Derecho Procesal Penal, UCAB 2007, “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”. Pág. 96 y siguientes -, señala en cuanto la aplicación del artículo 652 de la LOPNNA (sic), que tal artículo debe ser interpretado en su justa dimensión, razón por la cual es menester señalar, que cuando de localizar a un adolescente se trate, los órganos de policía deberán agotar primero la citación, para luego proceder a su búsqueda, ubicación y aprehensión…

En caso concreto, se puede evidenciar que el joven…, nunca fue citado, a pesar que estaba identificado y ubicado, por lo tanto su aprehensión es totalmente inconstitucional que afecta normas de orden publico (sic), señalado el artículo 44 ordinal 1° de la Carta Magna.

También se debe señalar, por criterio de la defensa que se esta violando el artículo 49 ordinal 1°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se fundamenta que la defensa y la asistencia jurídico son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, además que toda persona tiene el derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, como garantía básica al derecho al debido proceso.

Hay que destacar que por disposición de los artículos 649, 650 en su literal “b” y 654 en su literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), en donde señala los derechos de los imputados en el proceso penal especializado, el cual distingue que; “todo adolescente señalado como presunto autor o participe de un hecho punible tiene derecho desde el primer acto de procedimiento a conocer de su contenido”.

Es de observar, que el criterio jurídico sustentado es de orden público y que la misma se refleja en la sentencia N° 1858 de la Sala Constitucional del Tribunal Suprema de Justicia, con ponencia de P.R. H-de fecha 15 de octubre de 2007-, donde a criterio constitucional establece; Que el fiscal del ministerio público debe de notificar e instruir a un adolescente sobre su investigación penal que pesa en su contra, a los efectos de garantizar el derecho de la defensa y cumplir con los postulados de exige la constitución y las leyes.

Por ultimo, hay que señalar que el adolescente mencionado puede colaborar o rendir información esencial para la presente investigación. Por tanto, se debe salvaguardar el Interés Superior del Adolescente, sobre todo al derecho de ser oído en el presente proceso.

En segundo lugar hay que denunciar que la presente decisión violenta la disposición del artículo 173 del COPP referente a la motivación de los autos judiciales en donde se estable que las resoluciones serán fundadas, so pena de nulidad.

Con relación a este punto la Corte de Apelaciones se ha pronunciado de la siguiente forma: “Esta alzada ha sido constante en señalar que todas las medidas de coerción personal, máxima como en este caso, una medida en que se ordenó el ingreso provisional en prisión ha surgido tanto se satisfagan las exigencias de la fianza debe ser fundamentadas tanto en lo que respecta al fumus bonis iuris como en el periculum in mora, todo ellos sobre la base de la excepcionalidad de la privación de libertad y la presunción de inocencia…” (Resolución N° 574, Ponente María Elena García Prü) y además, es exigencia que las decisiones que impongan medidas cautelares sustitutiva deben cumplir con los mismos requisitos exigidos para la medida cautelar de detención judicial, sólo que en aquel caso “…el riesgo de evasión o de obstaculización del proceso sea de menor entidad o porque el principio de proporcionalidad impida la privación de libertad” (Resolución 389, de fecha 14-09-2004, Ponente José Luís Irazu Silva)

La motivación es un elemento fundamental en un Estado de Derecho y surge básicamente del principio de legalidad por lo que debe ser, en todo caso:

1. Expresa = no implícita, ni supuesta.

2. Clara = lenguaje no confuso

3. Completa = C.1 Completa en los hecho, C.2. Completa en el Derecho.

4. Lógica = Coherente = Tercero Excluido, principio de no contradicción etc.

Por lo tanto, la recurrida debió exponer de forma clara cuales eran los elementos con los cuales se verificó el hecho punible, los elementos convicción y el peligro de fuga, evasión, obstaculización o peligro para la víctima. Como se observa, no lo hizo el a-quo y deja en grave indefensión al agraviado por la decisión objeto de impugnación.

Se evidencia al caso concreto, que el tribunal a-quo, en su decisión antes señalada es supuesta e incompleta, tanto de derechos y derecho, en virtud de no analizar concienzudamente las actas que conforma el presente expediente.

Por lo tanto, la decisión de fecha 23 de abril de 2009 se desconoce los argumentos que pudieran ser rebatidos. En nuestro caso se limitó a imponer las medida, sin ningún tipo de explicación legal, y suficiente.

Por lo tanto, la decisión antes mencionada de fecha 23 de abril de 2009 no se ajusta a las normas cónsonas de un estado de derecho y además incurre en un vicio al presente fallo, en virtud de no definir en un lenguaje poco claro y confuso en el sometimiento de las medidas cautelares señaladas en el artículo 582 de la LOPNNA (sic).

CAPITULO II

Por todo lo anteriormente expresado, la defensa solicita: PRIMERO: Se ordene la apertura de la compulsa correspondiente, formada por la decisión de fecha 23 de abril de 2009. SEGUNDO: admita el presente recurso y se declare con lugar con el trámite que corresponde a la ley. TERCERO: Se decrete la libertad sin restricción de la presente causa y en consecuencia se acuerde la libertad del adolescente hasta tanto que el fiscal del ministerio público impute los cargos, de conformidad con el artículo 654 literal “a” de la LOPNNA (sic) y 130 del COPP (sic)…

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 23/04/2009, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, celebró audiencia de presentación de la detenida, en la cual dejó constancia de los siguiente:

…PRIMERO: En cuanto a la nulidad solicitada por la Defensa, la misma no se acuerda, ya que el adolescente fue presentado al órgano jurisdiccional de conformidad con el artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estando facultados los funcionarios policiales para practicar la aprehensión, por lo que no hay violación del artículo 44 Constitucional. SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa se continúe por el procedimiento de la Vía ordinaria de acuerdo a lo establecido en ultimo (sic) aparte del Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Artículo 283 Ejusdem, los cuales se aplican por remisión expresa del articulo (sic) 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), tal como lo ha solicitado el Ministerio Publico (sic), en virtud que aun faltan diligencias que practicar para esclarecer los hechos. TERCERO: El Tribunal acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por le Ministerio Público como lo es el delito establecido en el artículos 406 ordinal 1° del Código Penal relativo al de Homicidio calificado, toda vez que de las actas que rielan al expediente hay la presunción razonable de la comisión del citado hecho punible atribuible al adolescente de autos; en este sentido se pudiera subsumir, la conducta desplegada por el mismo en el tipo penal precalificado. CUARTO: En cuanto a la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal Para acordarla da cuenta que hay la presunción razonable de la Comisión de un hecho punible, como lo es el delito de Homicidio Calificado, previsto en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal; y que la situación fáctica se subsume dentro del tipo penal señalado, que la acción no se encuentra evidentemente prescrita y que dicha conducta es atribuible al adolescente de auto la misma se presume del dicho de los testigos ciudadanas T.R.A.j. y Yépez Quintana Floribel, quienes son contestes al señalar la primera: “…Vengo a este Despacho para informar que el día 27-02-09, en horas del medio día, yo me encontraba en mi casa con mi comadre de nombre Anniris Tovar y escuche como tres disparos, en eso yo me asome a la ventana y pude ver a dos muchachos quien conozco como J.B., apodado “ coje gata” y Leiden apodado “el lelo” portando armas de fuego en veloz carrera, en eso escuchamos varios gritos y al ver que había pasado pude ver a mi primo de nombre Peinado R.D.A. tirado en el suelo con dos impacto de bala en el pecho…”(fumus comissi delicti o fumus bonis iuris); en cuanto a la existencia razonable de que el adolescente se evadirá del proceso (periculum in mora) obstaculizando el desarrollo del mismo, se puede presumir tal situación de la gravedad del hecho, ya que es uno de los delitos que está previsto en el artículo 628 parágrafo segundo literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic) como uno de los cuales merece sanción privativa de libertad en definitiva, por lo cual es menester acordar a los fines de asegurar las resultas del proceso, una medida cautelar de mayor contención, como lo es la contenida en el artículo 582, literal “g”, ejusdem obligándose a presentar dos (02) fiadores que devenguen cada uno la cantidad de cuarenta (40) unidades tributarias, una vez constituida la fianza, se le impondrá de la medida cautelar prevista en el literal “c”, es decir, que deberá presentarse por ante la sede del Tribunal cada ocho (08) días. La referida es impuesta ya que si bien es cierto el adolescente tiene derecho a ser Juzgado en libertad y a ser tratado como inocente, estos no son derecho a ser absolutos y la potestad jurisdiccional faculta al Juez para supeditar esa libertad a cierta garantías pues tenemos la misión d dirigir el proceso penal y garantizar se cumplan los objetivos, como bien lo ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 27-11-01, potestad cautelar general que la encontramos en el pacto Internacional de los Derechos Civiles y Político, en su artículo 9.3 cuando establece”… la prisión preventiva de la persona que haya de ser juzgada no debe ser la regla pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparencia del acusado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales…”. En este mismo sentido la Convención Interamericana de los Derechos Humanos (pacto de San José) en su artículo 7.5, establece”…toda persona detenida o retenida tiene derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que se continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”. Por su parte la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acorde con los aludidos instrumentos internacionales, consagra la facultad de supeditar la libertadle (sic) sometido a medidas cautelares, al establecer en el artículo 44”… será juzgada en libertad excepto por la razones determinadas por la Ley y apreciadas por le Juez o Jueza en todo caso”. En tal sentido hasta tanto se constituya la fianza quedara detenido provisionalmente en la Casa de Formación Integral Luces del Alba. QUINTO: Líbrese la correspondiente boleta de Egreso dirigida al cuerpo policial aprehensor y boleta de ingreso a la Casa de Formación Integral de Luces del Alba…

V

MOTIVACIÓN DE LA CORTE

El recuso presentado, está estructurado en base a dos alegatos fundamentales, el primero, se refiere a la presunta violación de derechos del derecho a la libertad personal establecido en el ordinal 1 del artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; y el segundo se refiere a la inmotivacion de la medida cautelar impuesta al adolescente de autos.

En cuanto al primer argumento, el recurrente expresa:

…El agravio que incurre el juez de control, es señalar en su decisión de fecha 23 de abril de 2009, es configurar que la presente aprehensión que realiza los funcionarios policiales se encuentra enmarcado dentro de las disposiciones contenida en el artículo 652 de la Ley de Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic), sin valorar las actas policiales y motivar concienzudamente el presente procedimiento.

Se observa que la decisión de fecha 23 de abril de 2009, el su primer considerando desestima la petición de la defensa, en virtud de que el adolescente fue presentado al órgano jurisdiccional de conformidad con lo establecido 652 de la LOPNNA (sic), además agrega… “estando facultados los funcionarios policiales para practicar la aprehensión, por lo que no hay violación del artículo 44 Constitucional”.

Es decir, que la presente decisión solo (sic) enfatizo que no se violenta la normativa constitucional, porque se aplica solamente el artículo 652 de la LOPNNA (sic) sin analizar y motivar los presupuestos esenciales contenidos en la ley.

Se evidencia, que el Adolescente…, siempre estaba identificado en actas que cursa en el presente expediente, tal como se evidencia en los folios 18, 19, 20 y 21, en donde los órganos aprehensores tenían conocimiento del mismo, haciendo resulta a través de la citación efectiva de su representante legal, del hoy imputado por el ministerio publico (sic).

Además consta en autos, a través de de (sic) la declaración de la victima (sic) y ciertos testigos referenciales al caso, como las deposiciones de los ciudadanos R.A.J. y Yépez Quintana Floribel, condesados en los folios 10 y siguientes, de la causa 1441-09, del tribunal a-quo, la cuales reflejan que el hoy occiso y el adolescente eran amigos y entre otras cosas se conocían.

En doctrina, como señala la Dra. N.M., en la separata de la Medidas Cautelares Durante la fase de Investigación en el P.P.d.A.-X Jornadas de Derecho Procesal Penal, UCAB 2007, “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”. Pág. 96 y siguientes -, señala en cuanto la aplicación del artículo 652 de la LOPNNA (sic), que tal artículo debe ser interpretado en su justa dimensión, razón por la cual es menester señalar, que cuando de localizar a un adolescente se trate, los órganos de policía deberán agotar primero la citación, para luego proceder a su búsqueda, ubicación y aprehensión…

En caso concreto, se puede evidenciar que el joven…, nunca fue citado, a pesar que estaba identificado y ubicado, por lo tanto su aprehensión es totalmente inconstitucional que afecta normas de orden publico (sic), señalado el artículo 44 ordinal 1° de la Carta Magna.

También se debe señalar, por criterio de la defensa que se esta violando el artículo 49 ordinal 1°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se fundamenta que la defensa y la asistencia jurídico son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, además que toda persona tiene el derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, como garantía básica al derecho al debido proceso.

Hay que destacar que por disposición de los artículos 649, 650 en su literal “b” y 654 en su literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), en donde señala los derechos de los imputados en el proceso penal especializado, el cual distingue que; “todo adolescente señalado como presunto autor o participe de un hecho punible tiene derecho desde el primer acto de procedimiento a conocer de su contenido”.

Es de observar, que el criterio jurídico sustentado es de orden público y que la misma se refleja en la sentencia N° 1858 de la Sala Constitucional del Tribunal Suprema de Justicia, con ponencia de P.R. H-de fecha 15 de octubre de 2007-, donde a criterio constitucional establece; Que el fiscal del ministerio público debe de notificar e instruir a un adolescente sobre su investigación penal que pesa en su contra, a los efectos de garantizar el derecho de la defensa y cumplir con los postulados de exige la constitución y las leyes.

Por ultimo, hay que señalar que el adolescente mencionado puede colaborar o rendir información esencial para la presente investigación. Por tanto, se debe salvaguardar el Interés Superior del Adolescente, sobre todo al derecho de ser oído en el presente proceso…

Este planteamiento que hoy presenta el defensor como parte del escrito de apelación, también fue propuesto en el acto de presentación del aprendido como solicitud de nulidad en los siguientes términos

… De conformidad con lo establecido en los artículo (sic) 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 Constitucional que se decrete la nulidad de la aprehensión ya que en el presente procedimiento no hubo flagrancia, los hechos ocurrieron el 27/02/2009, el adolescente estaba plenamente identificado en las actas y el mismo debió ser primero citado por el Ministerio Público a los fines de ser notificado de los cargos, por lo que hay violación del artículo 49.1 Constitucional, 654 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal es por lo que solicito la libertad plena de mi defendido sin ningún tipo de restricciones…

La jueza de instancia en la decisión recurrida resolvió este punto de la siguiente manera:

…PRIMERO: En cuanto a la nulidad solicitada por la Defensa, la misma no se acuerda, ya que el adolescente fue presentado al órgano jurisdiccional de conformidad con el artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estando facultados los funcionarios policiales para practicar la aprehensión, por lo que no hay violación del artículo 44 Constitucional…

Es claro que el apelante, hace uso de planteamientos como inmotivación de la decisión y error en la aplicación del derecho, para solapadamente , someter al conocimiento de esta Alzada a una nulidad declarada sin lugar, lo cual carece de apelación, conformidad con el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se trata a por tanto, de un uso errado del medio recursivo detectable sólo con el análisis del fondo del recurso, por lo cual no fue primariamente desechada como aspecto inadmisible, pero que sin duda no resulta ajustado a derecho resolver por vía de apelación. De esta manera por mandato de la ley, a esta Alzada le esta vedado resolver es fondo del asunto plateado y así se decide.-

En este sentido, esta Alzada considera pertinente, destacar la importancia del uso idóneo de los medios recursivos, fundamentalmente porque toda distorsión en esta practica, esta en detrimento del resguardo de los derechos del justciable, para quien el ordenamiento jurídico dispone de alternativas expeditas para la defensa de la constitucionalidad de los actos jurisdiccionales que le afecten.

En relación al segundo argumento explanado por la defensa, referido a la falta de motivación de la decisión recurrida, el mismo alega que

…En segundo lugar hay que denunciar que la presente decisión violenta la disposición del artículo 173 del COPP (sic) referente a la motivación de los autos judiciales en donde se estable que las resoluciones serán fundadas, so pena de nulidad.

…la recurrida debió exponer de forma clara cuales (sic) eran los elementos con los cuales se verificó el hecho punible, los elementos convicción y el peligro de fuga, evasión, obstaculización o peligro para la víctima. Como se observa, no lo hizo el a-quo y deja en grave indefensión al agraviado por la decisión objeto de impugnación.

Se evidencia al caso concreto, que el tribunal a-quo, en su decisión antes señalada es supuesta e incompleta, tanto de hechos y derecho, en virtud de no analizar concienzudamente las actas que conforma el presente expediente.

Por lo tanto, la decisión de fecha 23 de abril de 2009 se desconoce los argumentos que pudieran ser rebatidos. En nuestro caso se limitó a imponer las medida, sin ningún tipo de explicación legal, y suficiente.

Por lo tanto, la decisión antes mencionada de fecha 23 de abril de 2009 no se ajusta a las normas cónsonas de un estado de derecho y además incurre en un vicio al presente fallo, en virtud de no definir en un lenguaje poco claro y confuso en el sometimiento de las medidas cautelares señaladas en el artículo 582 de la LOPNNA (sic)…

Sobre este particular, la recurrida expresó

…En cuanto a la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal Para acordarla da cuenta que hay la presunción razonable de la Comisión de un hecho punible, como lo es el delito de Homicidio Calificado, previsto en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal; y que la situación fáctica se subsume dentro del tipo penal señalado, que la acción no se encuentra evidentemente prescrita y que dicha conducta es atribuible al adolescente de auto la misma se presume del dicho de los testigos ciudadanas T.R.A.j. y Yépez Quintana Floribel, quienes son contestes al señalar la primera: “…Vengo a este Despacho para informar que el día 27-02-09, en horas del medio día, yo me encontraba en mi casa con mi comadre de nombre Anniris Tovar y escuche como tres disparos, en eso yo me asome a la ventana y pude ver a dos muchachos quien conozco como J.B., apodado “ coje gata” y Leiden apodado “el lelo” portando armas de fuego en veloz carrera, en eso escuchamos varios gritos y al ver que había pasado pude ver a mi primo de nombre Peinado R.D.A. tirado en el suelo con dos impacto de bala en el pecho…”(fumus comissi delicti o fumus bonis iuris); en cuanto a la existencia razonable de que el adolescente se evadirá del proceso (periculum in mora) obstaculizando el desarrollo del mismo, se puede presumir tal situación de la gravedad del hecho, ya que es uno de los delitos que está previsto en el artículo 628 parágrafo segundo literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic) como uno de los cuales merece sanción privativa de libertad en definitiva, por lo cual es menester acordar a los fines de asegurar las resultas del proceso, una medida cautelar de mayor contención, como lo es la contenida en el artículo 582, literal “g”, ejusdem obligándose a presentar dos (02) fiadores que devenguen cada uno la cantidad de cuarenta (40) unidades tributarias, una vez constituida la fianza, se le impondrá de la medida cautelar prevista en el literal “c”, es decir, que deberá presentarse por ante la sede del Tribunal cada ocho (08) días. La referida es impuesta ya que si bien es cierto el adolescente tiene derecho a ser Juzgado en libertad y a ser tratado como inocente, estos no son derecho a ser absolutos y la potestad jurisdiccional faculta al Juez para supeditar esa libertad a cierta garantías pues tenemos la misión d dirigir el proceso penal y garantizar se cumplan los objetivos, como bien lo ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 27-11-01, potestad cautelar general que la encontramos en el pacto Internacional de los Derechos Civiles y Político, en su artículo 9.3 cuando establece”… la prisión preventiva de la persona que haya de ser juzgada no debe ser la regla pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparencia del acusado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales…”. En este mismo sentido la Convención Interamericana de los Derechos Humanos (pacto de San José) en su artículo 7.5, establece”…toda persona detenida o retenida tiene derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que se continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”. Por su parte la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acorde con los aludidos instrumentos internacionales, consagra la facultad de supeditar la libertadle (sic) sometido a medidas cautelares, al establecer en el artículo 44”… será juzgada en libertad excepto por la razones determinadas por la Ley y apreciadas por le Juez o Jueza en todo caso”. En tal sentido hasta tanto se constituya la fianza quedara detenido provisionalmente en la Casa de Formación Integral Luces del Alba…

La narrativa trascrita, permite verificar que la recurrida constata la existencia de un hecho punible que tentativamente precalifica como HOMICIDIO CALIFICADO, determinación que, fundamenta en la existencia de plurales elementos de convicción consistentes la declaración de los testigos presénciales T.R.A.J. y Yépez Quintana Floribel. Así mismo, resulta evidente, que al referirse a los elementos de convicción no sólo los señala, sino que analiza el contenido de estos, para concluir que el adolescente es uno de los sujetos que presuntamente efectuó disparos en contra de la humanidad del ciudadano D.A..

De igual forma, la recurrida explica en forma clara, cuáles son los argumentos en los cuáles sustenta el periculum in mora, tales como, la gravedad del delito imputado, toda vez que el mismo es de aquellos contemplados en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como merecedor de privación de libertad.

En cuanto al carácter discrecional de l la apreciación del peligro de fuga ha señalado la sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia en decisión del 15 de mayo del año 2001 expediente 01-0380, lo siguiente:

… Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga, pues, como se ha establecido, en el presente caso se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en los artículos 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, que, como se señaló con anterioridad, han sido cumplidos a cabalidad, por lo que mal podría transgredir dicha apreciación derechos constitucionales…

En base a los razonamientos expuesto, considera esta Alzada, que la decisión impugnada esta debidamente motivada, en virtud de que las medidas cautelares sustitutivas impuestas por el Juzgado a quo, fueron debidamente razonadas en base a los presupuestos legales que le hacen procedente esto es el fumus bonis iuris , periculum in mora y la proporcionalidad por tanto lo procedente es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abg. CIMINO JEREZ M.A., en su carácter de Defensor Público Nº 4° de Adolescentes, en contra de la decisión por el Juzgado de Sexto Instancia en función de Control Nº 06° de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, toda vez que la recurrida se encuentra debidamente motivada de conformidad con lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVO

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abg. CIMINO JEREZ M.A., en su carácter de Defensor Público Nº 4° de Adolescentes, en contra de la decisión por el Juzgado de Sexto Instancia en función de Control Nº 06° de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, toda vez que la recurrida se encuentra debidamente motivada de conformidad con lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

LA Juez Presidente,

A.C.A.

Los Jueces,

M.A.S.

M.E.M.Z.

Ponente

La Secretaria,

D.S.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

D.S.

Causa N° 1Aa 625-09