Decisión nº 892 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 28 de Octubre de 2008

DEL RECURSO

La Defensa se concreta a impugnar la falta de motivación en la decisión, por cuanto el Juez a quo traslada los supuestos del artículo 581 al 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que este último consagra un único supuesto, por el cual puede decretarse la detención del adolescente, como es, la presunción de que no comparecerá al acto de audiencia preliminar, de igual forma alega que dicha decisión no cumple con la formalidad de los actos procesales, exponiendo de la siguiente manera:

…Yo, el (sic) Abogado Marco A Cimino J, Defensor Público N° 4, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de la Sección de Responsabilidad del Adolescente de este Circuito judicial Penal, en mi carácter de Defensor del Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) acudo ante usted, dentro el (sic) lapso legal contemplado en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal _en adelante Código Orgánico Procesal Penal, tomando el criterio vinculante de interponer el recurso de apelación en fase preparatoria, computando los mismo en días hábiles, según decisión del TSJ (sic) en Sala Constitucional en fecha 05-08-05, exp. 03-1309. sent. N° 2560-, aplicable por remisión de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes –en adelante LOPNA-, a los fines de interponer recurso de APELACIÓN, conforme a lo pautado en el artículo 608 literal “c” Ejusdem. Además por mandato constitucional, establecida bajo Jurisprudencia de fecha 28 de mayo de 2002, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, que señala que este tipo de decisión tiene recurso de carácter ordinario, con el objeto de impugnar actos que ordenan la detención para la comparecencia de la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 559 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), por los siguientes términos:

I

En fecha 30 de septiembre de 2008, se verifica una audiencia de imputación fiscal ante el tribunal a-quo. El fiscal del Ministerio Público a cargo de la fiscalía 113°, al tener su derecho de palabra alega la pertinencia del caso, en la cual solicita la verificación de la imputación y además sugiere que el joven sea privado de libertad, a objeto de asegurar su comparecencia a los actos del proceso, de conformidad con los artículos pertinentes de la LOPNNA, y por una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia que se ve de vista y manifiesto en la presente audiencia, la cual consta en actas del presente expediente asignado bajo en (sic) N° 1032-05, en la II pieza, in fine.

Resulta la verificación de presente acto, el juez a quo, al oír los pedimentos de las partes, tanto de la representación fiscal como la defensa, pasa a manifestar en su parte dispositiva los siguientes señalamientos:

En primer lugar, acoge la detención de conformidad con el artículo 559 de la LOPNNA, teniendo como motivo las siguientes consideraciones:

…dicho este y ya que el joven no se encuentra identificado, para el tribunal es un riesgo razonable la falta de identificación ya que el mismo podría evadirse nuevamente del proceso, en cuanto a los hechos y al derecho plasmado en el auto de detención del mismo tribunal acuerda mantener dicho auto de conformidad con el artículo 559 en relación con el artículo 581 de la Ley Orgánica par la Protección del Niño y del adolescente (sic), por lo que el ministerio (sic) publico (sic), un plazo de 96 horas a partir de la finalización de la presente audiencia a los fines de presentar dicho acto conclusivo el tribunal revisara (sic) la decisión de oficio y decretara (sic) una medida gravosa, por lo que se fija el sitio de ….

Como primera denuncia hay que manifestar, que la decisión que toma el tribunal a modo propio es que ilegal, confusa e inmotivada, a consecuencia de que el a-quo aplica la detención de conformidad con el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños y del Adolescente (sic), fundamentándose en la dispositiva del fallo aludido, la concurrencia analógica de los presupuestos de la prisión preventiva, señalada en el artículo 581 la Ley Orgánica para la Protección del Niños y del Adolescente (sic).

La defensa señala, en primer lugar, que la presente decisión donde ordena la detención de conformidad con el artículo 559 Ley Orgánica para la Protección del Niños y del Adolescente (sic), es ilegal por cuanto viola las disposiciones elementales al derecho del debido proceso, específicamente a la legalidad del procedimiento, consagrado en el artículo 530 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños y del Adolescente (sic), además del derecho a la presunción de inocencia.

Debemos señalar que los artículos 26 y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra los principios fundamentales del derecho constitucional al debido proceso, según la terminología empleada por la (sic) el Tribunal Supremo de Justicia en su sala Constitucional; bajo la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 26-03-2002, sent. 643, señala: “ El debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela comprende; el derecho de defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios para permitir ejercer la defensa adecuadamente, accesos a los órganos de administración de justicia, accesos a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer el derecho de la defensa, preestablecimientos de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios. Comprenden además el derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestra lo contrario, derecho a ser oído, derecho a ser juzgado por juez natural, derecho a ser no condenado por un hecho no previsto en el ley como delito o falta, derecho a no ser declarado culpable ni a declarar contra sí mismo, entre otros”. (Subrayado nuestro).

En caso concreto que el juez de control decretarse la detención judicial al adolescente mencionado, bajo las formuladas planteadas en el auto aludido resultaría lesivo al principio contenido de la Legalidad del Procedimiento, y de presunción de inocencia, en virtud de manejar de igual termino (sic) los preceptos jurídicos contenidos en los artículos 559 y 581 de la LOPNNA que por ende influye en el principio contenido al derecho del debido proceso.

Es decir, que al aplicar el artículo 581 de la LOPNNA, ya estaría el juez a-quo de dictar un auto de enjuiciamiento y manteniendo el criterio de que el procesado tiene suficiente elementos para ser enjuiciado.

En tal sentido, incurre la Juez en falta de motivación en su decisión por cuanto traslada los supuestos del artículo 581 al 559, siendo que este último consagra un único supuesto, por el cual puede decretarse la detención del adolescente, como es, la presunción de que no comparecerá al acto de la Audiencia Preliminar.

Hay que señalar que dicho supuesto debe encajar en los hechos concretos extraídos prima facie en la audiencia de imputación y que la Juez considere suficientes para presumir que el adolescente no comparecerá a la audiencia preliminar, después de haber observado que no existe otra forma posible de asegurar su comparecencia, tal como le indica la misma norma del 559 en su parte in fine. En otras palabras, no basta que el Juez de Control señale que decreta la medida “para garantizar la comparecencia a la audiencia preliminar”, se hace necesario adecuar la norma al caso concreto y establecer el supuesto de hecho que la inducen a decretar la medida por el peligro de evasión por parte del adolescente de su responsabilidad en la fase investigativa. De no ser así, se estaría ante una decisión arbitraria, y pasaría la excepción a convertirse en la regla.

Al sostener una decisión por parte del Tribunal de Control actuante, viola disposiciones legales relativas a la motivación de los autos emanados de los tribunales, contenido en el artículo 173 del COPP –remisión que hace el artículo 537 de la LOPNA-, puesto que las motivaciones dada por el tribunal Séptimo de Control son disposiciones ilegales.

Como segunda denuncia, hay que manifestar que la decisión de fecha 30 de septiembre de 2008, viola el principio Constitucionales (sic) de impartir la justicia, sobre todo en la auto composición de fallo, la cual no se puede hace de modo propio por parte del operador de justicia.

Es decir, que el ejercicio de la jurisdicción, es la potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley.

Como se observa, la decisión de fecha 30 de septiembre de 2008, no se manifiesta EN NOMBRE DE LA REPUBLICA POR AUTORIDA (sic) DE LA LEY, como señala la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, en su artículo 253 de la norma suprema, sino que esta (sic) redactada bajo consideraciones personales del a-quo.

Se ve en manifiesto que el tribunal al explanar su decisión se hace en la siguiente forma :

“… oídas como fueron las partes, el ciudadano JUEZ tomo la palabra y en consecuencia, expuso lo siguiente:

Como se desprende, la presente decisión es totalmente ilegal e inconstitucional, en virtud de no cumplir con la exigencias procesales de administrar justicia en nombre de la Republica (sic) y más cuando se esta (sic) decretando la privación de la libertad a un ciudadano.

Por tanto, se debe cumplir la formalidad de los actos procesales de conformidad con las leyes procesales mencionadas.

Por ultimo (sic) hay que señalar que la medida dictada por el tribunal a quo como o9tro motivo de la presente apelación se refiere exclusivamente a la violación por parte de la recurrida de la norma que impone la obligación de motivar las decisiones judiciales, en efecto el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad.

Con relación a este punto la Corte de apelaciones se ha pronunciado de la siguiente forma: “Esta alzada ha sido constante en señalar que todas las medidas de coerción personal, máxima como en este caso, una medida en que se ordenó el ingreso provisional en prisión ha surgido tanto se satisfagan las exigencias de la fianza, debe ser fundamentadas tanto en lo que respecta al fumus bonis iuris como el Periculum in mora, todo ellos sobre la base de la excepcionalidad de la privación de libertad y la presunción de inocencia…”(Resolución N° 574, Ponente María Elena García Prü) y además, es exigencia que las decisiones que impongan medidas cautelares sustitutivas deben cumplir con los mismos requisitos exigidos para la medida cautelar de detención judicial, sólo que en aquel caso “…el riesgo de evasión o de obstaculización del proceso sea de menor entidad o porque el principio de proporcionalidad impida la privación de libertad” (Resolución 389, de fecha 14-09-2004, Ponente José Luís Iraza Silva)

La motivación es un elemento fundamental en un Estado de Derecho y surge básicamente del principio de Legalidad por lo que debe ser, en todo caso :

1. Expresa = no implícita, ni supuesta.

2. Clara = lenguaje no confuso.

3. Completa = C.1. Completa en los hechos, C.2. Completa en el Derecho.

4. Lógica = Coherente = Tercero Excluido, principio de no contradicción etc.

Por lo tanto, la recurrida debió exponer de forma clara cuales eran los elementos con los cuales se verificó el hecho punible, los elementos de convicción y el peligro de fuga, evasión, obstaculización o peligro par la víctima, en forma concisa y separa, además de adminicular con lo alegado y probado en autos, la cual no se refleja en la dispositiva del fallo.

Como se observa, solo el a-quo escatima en subsumir en ciertos parámetros en la cual no consta en autos y además de acreditar en falso supuesto a la hora de configurar la detención a la audiencia preliminar.

III

Por las razones anteriormente expuestas, solicito respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones y en especial al ponente en el presente juicio, que corresponda por distribución conocer de este Recurso de Apelación, se sirva de revocar la decisión emanada del Tribunal Séptimo de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, de este mismo Circuito, de fecha 30 de septiembre de 2008 y en su defecto ordene revocar dicho auto por falta de motivación, suficiente y legal en la presente causa.

Por tanto, la defensa solicita: PRIMERO: Se admita el presente recurso y se trámite conforme a la ley. SEGUNDO: Se libre las compulsas correspondientes al presente recurso, el cual versa la decisión de fecha 30 de septiembre de 2008. TERCERO: se declare con lugar el presente recurso y en consecuencia se acuerde la libertad del joven encausado y declare por parte el tribunal a quen, la nulidad absoluta de la presente decisión.

DE LA CONTESTACIÓN

Por su parte, la representante del Ministerio Público, en fecha 16 de octubre de 2008, presentó formal escrito de contestación, conforme a lo establecido en el artículo 454 Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos

Quien suscribe, B.M.S., Fiscal Centésimo Decimo (sic) Tercero (113), en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente , en uso de las atribuciones que me confiere la Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 16 ordinal 18 y 37 ejusdem, en concordancia con lo establecido en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted respetuosamente ocurro en relación a la Causa N° 1032-05, a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto en fecha 07 de octubre de 2008, por el Abogado M.C., Defensor Público con competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, quien en su carácter de Defensor del imputado (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la decisión dictada por este honorable Juzgado en fecha 30-09-2008 , en la que acuerda Medida (sic) Cautelar (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) al imputado, de cuyo Recurso (sic) de apelación de Autos (sic) quedó esta Representación Fiscal debidamente notificada en fecha 14 de Octubre de 2008, y paso a hacerlo en los siguientes términos:

CONSTESTACION DEL RECURSO

Del escrito de apelación interpuesto por el Abogado M.C., se observa que el recurrente presentó básicamente una situación, que esta representación fiscal concreta así:

En fecha 30 de Septiembre de 2008 se verifica una audiencia de imputación fiscal…en el auto de detención del mismo tribunal acuerda mantener dicho auto de conformidad con el articulo (sic) 559…Primera denuncia:…que la decisión que toma el tribunal a modo propio es ilegal confusa e inmotivada, a consecuencia de que el a-quo aplica la detención de conformidad con el artículo 559 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), fundamentándose en la dispositiva del fallo aludido…alegando violación en su decisión por cuanto traslada los supuesto (sic) del articulo (sic) 581 al 559, siendo que este último consagra un único supuesto como lo es la presunción de que no comparecerá al acto de audiencia preliminar…en otras palabras no basta que el juez de control señale que decreta la medida para garantizar la comparecencia a la audiencia preliminar se hace necesario adecuar la norma al caso concreto y establecer el supuesto de hecho que la induce a decretar la medida por peligro de evasión por parte del adolescente… como segunda denuncia… la decisión de fecha 30 de septiembre de 2008, no se manifiesta en nombre de la república por autoridad de la ley…sino que esta redactado bajo consideraciones personales…por lo tanto la recurrida debió exponer deforma clara cuales eran los elementos con los cuales se verifico (sic) el hecho punible, los elementos de convicción y el peligro de fuga, evasión, obstaculización o peligro para la víctima en forma consiga y separada…

Al respecto se observa:

El artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece lo siguiente:

Articulo (sic) 559.- Identificado el adolescente, el fiscal del Ministerio Público podrá solicitar su detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar a tal efecto, lo conducirá ante el juez de control…el Juez oirá a las partes y resolverá inmediatamente. Solo acordara (sic) la detención si no hay otra forma posible para asegurar su comparecencia.

En fecha 31 de Agosto del (sic) año 2005, se inicio la Averiguación (sic) Penal (sic) por la comisión del delito de Homicidio Calificado en contra del ciudadano C.A.A. (víctima ) y figurando como imputados los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA)

En fecha 28 de Septiembre de 2005, fue interpuesta acusación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público que represento en contra de los tres adolescentes antes mencionados, en fecha 03 de Noviembre de 2005 tuvo lugar la audiencia preliminar de los adolescentes Montilla D.O. y Breiffer Cuevas Acuña, “SUSPENDIÉNDOSE EL PROCESO” (negrilla de la fiscal) en relación al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) hasta lograr su comparecencia. En dicha oportunidad los adolescentes a derecho solicitaron el pase al Juicio Oral y Privado, siendo condenados en fecha 06 de Julio de 2006, como autores responsables del delito de Homicidio Calificado en Grado de Cooperadores Inmediatos a cumplir la sanción de un (1), año de Semi-libertad y dos (2) de L.A..

Sin embargo, en fecha 08 de Enero 2008, el Tribunal Séptimo de Control en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, velando estrictamente por el cumplimiento de los Derechos y Garantías Constitucionales Decretó la Nulidad de la Acusación en contra del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en virtud de considerar que al mismo nunca se le había impuesto de las actas de investigación y menos aún se le había podido realizar el acto formal de imputación retrotrayendo el proceso al momento de que el adolescente fuera impuesto de la averiguación penal.

Por ello una vez verificado por la Fiscalía del Ministerio Público que desde el inicio de la averiguación Penal por ante la Sub-Delegación S.R., en fecha 31 de Agosto de 2005, se ha dejado constancia de las diligencias pertinentes a la ubicación y citación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), siendo la misma infructuosa para hacer posible la realización del proceso y las normativas del debido proceso que se exigen en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que regula la conducta penal del adolescente, Siendo (sic) necesario la solicitud por parte de leste representación fiscal en fecha 21 de enero de 2008 de la Localización (sic) y Captura (sic) menado del Órgano jurisdiccional Competente a los fines de dar cumplimiento a las exigencias de justicia así como para no dar cabida a la impunidad de hechos graves que afecten las bases de la convivencia, la cual fue acordada con sobrada motivación por parte del Tribunal Séptimo de Control en auto debidamente fundamentado.

Pues bien, enlo que respecta a la procedencia de la detención para asegurar la comparecencia a la Audiencia Peliminar, ( audiencia preliminar suspendida para este adolescente desde el día 03-11-3005) decretada por el Juez Séptimo de Control, y cuestionada por el apelante alegando la falta de motivación por parte del juez de control al decretar la misma, pero paradójicamente su motivación solo se refiere a la violación del debido proceso, y no a los motivos por los cuales considera que el juez de control fallo (sic) en decretar la procedencia de la medida privativa de libertad. Al respecto quien contesta debe indicar al apelante que el artículo 559 establece que una vez ubicado y aprehendido el adolescente sobre el cual pese una orden de captura debidamente motivada como en el caso en comento, el juez oida las partes verificara si mantiene o no dicha medida. Pues en el caso en comento ratificado por parte del juez todas y cada unos de los elementos que considero (sic) oportunos para ordenar la localización y captura agrego la falta de identificación del adolescente lo que en su consideración establece un riesgo razonable para que el adolescente nuevamente se evada del proceso como lo ha hecho desde el año 2005. en la oportunidad de Ley, al momento de la solicitud de localización y captura el Juez de Control estableció los parámetros establecidos 250 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del 537 de la Ley especialisima (sic) para adolescentes, al respecto el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, nos encontramos que los requisitos exigidos para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado que hoy apela de la decisión, están referidos por la circunstancia de un hecho con grave apariencia delictiva y la existencia de motivos bastantes para cree responsable a la persona contra quien se ordena, lo que se conoce como el fumus iuris (presunción de buen derecho).

Así mismo, establece el mismo artículo 250 en su numeral 2° lo siguiente:

Artículo 250. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autos o participe en la comisión de un hecho punible.

Esta representación Fiscal, presentó suficientes elementos de convicción en fecha 21 de enero de 2008 así como en la audiencia que tuvo lugar en fecha 30-09-2008 para estimar que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), ha sido COOPERADOR INMEDIATO de la comisión del hecho imputado.

Todos estos elementos de convicción, fueron valorados por el honorable Tribunal Séptimo en Función de Control, para decidir acerca de la Medida de Privación Preventiva de libertad del adolescente, no solo en la oportunidad de acordar la captura, sino en la oportunidad de la audiencia de la que hoy se apela los cuales a criterio de este Despacho Fiscal, son elementos suficientes para considerar que dicha decisión se encuentra ajustada a derecho.

En lo relativo al numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al periculum in mora (peligro de la demora), tenemos que la referida norma estipula lo siguiente:

Artículo 250.3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Para apreciar las circunstancia relativas al PELIGRO DE FUGA, necesariamente tenemos que remitirnos al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que a su vez señala la existencia obligatoria de ciertos requisitos de modo que el Juzgador pueda presumir fundamente su existencia, Con basa a esto, señala el propio artículo en su numeral 1° lo siguiente:

1. - Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencial habitual, asiento de familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

Sobre este particular tenemos que es evidente la inminente posibilidad que tiene dicho adolescente de abandonar definitivamente el país, o permanecer oculto, en virtud que siendo que la presente averiguación se inició en el año 2005, hasta este momento fue posible su localización y aprehensión y en consecuencia le es fácil evadir la justicia, con lo cual se vería frustrada la acción de la justicia o retardada injustamente o como lo indicó el juez de control en su decisión “EL JOVEN NO SE ENCUENTRA IDENTIFICADO PARA EL TRIBUNAL ES UN RIESGO RAZONABLE LA FALTA DE IDENTIFICACIÓN YA QUE EL MISMO PODRÍA EVADIRSE NUEVAMENTE EL PROCESO. EN CUANTO A LOS HECHOS Y AL DERECHO PLASMADO EN EL AUTO DE DETENCIÓN DEL MISMO TRIBUAL ACUERDA MANTENER DICHO AUTO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 559.”

En cuanto a la segunda denuncia, referida que la decisión no se manifiesta en nombre de la República y por autoridad de la Ley el mismo es un error material, que solo genera subsanación por parte del Juzgado de la causa, no influyendo éste en el contenido y menos el alcance de la decisión de fondo debidamente motivada por el Juez de Control.

Por todos los razonamientos anteriores, queda contestado el recurso de apelación interpuesto en los términos expuestos, y solicito que se declare SIN LUGAR el presente recurso de apelación y se mantenga la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) en los términos expuesto por el juzgado A-quo.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha, 30 de septiembre de 2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control N° 7 de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, dictó decisión en los siguientes términos:

…En el día de hoy, martes treinta (30) de septiembre de dos mil ocho (2008), siendo las once y cuarenta y cinco (11:45) horas de la mañana, se procede a realizar audiencia para oír al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), conforme al derecho que le asiste según lo previsto en el artículo 541 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), en razón que en fecha 23 de enero de 2008, este Tribunal dicto (sic) decisión mediante el cual decreto (sic) la detención judicial del joven adulto (IDENTIDAD OMITIDA), conforme a lo establecido ene l (sic) artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, y del Adolescente (sic), hicieron acto de presencia la Dra. B.M., Fiscal 113° del Ministerio Público y el Defensor Público 4° de esta Sección Especializada, Dr. M.C. y el joven adulto (IDENTIDAD OMITIDA). Seguidamente se declara abierto e (sic) acto y se le cede el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien expuso: “el Ministerio Público, conforme a lo establecido en la sentencia de fecha 13-08-07, de la Sala Constitucional, imputa en este acto el joven (IDENTIDAD OMITIDA), por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO COMPLICIDAD Correspectiva, previsto en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en relación con el artículo 83 Ejusdem, en agravio al ciudadano: C.A.A.. Acto seguido el joven (IDENTIDAD OMITIDA), fue impuesto, en palabras claras y sencillas, de los derechos que le asisten en el proceso, consagrados en el ordinal 5° de la Constitución de la República, y artículos 538 al 548 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, y del Adolescente (sic). Al serle concedida la palabra al joven adulto (IDENTIDAD OMITIDA), manifestó entre otras cosas lo siguiente: “Nosotros estábamos fumando y llegaron ellos dos y me dijeron para sacarle dos al tabaco, el chamo estaba con su novia y ellos se llegaron a donde el chamo le pelaron la pistola y le quitaron todo la novia del muchacho gritaba y le dijeron que corriera y le dispararon yo no me acerque (sic), luego me fui para mi casa ellos no se para donde se fueron. Es todo. Se deja constancia que el Ministerio Público, ni la defensa realizaron preguntas. Pregunta formulada por el Tribunal Usted, conoce a las persona que dispararon?. Respuesta: Si son compañeros del barrios (sic) fumábamos marihuana. Pregunta Que haces sucedieron los hechos?. Respuesta: Trabajando, me fui y regrese y trabajo en un auto lavado. Pregunta: Cuando dice que te fuiste, para donde te fuiste?. Respuesta: Para la guaira. Es todo.” Seguidamente le fue concedida la palabra a la Defensa, quien expuso lo siguiente: “Vista que este es un acto de imputación solicito la libertad sin restricción ya que no es un acto flagrante, no cursa ni petición del Ministerio Público que solicite la privación del mismo y siendo que la misma se podría realizarse en despacho fiscal, no obstante se evidencia de actas que existe una decisión mediante se declaro (sic) nulidad de la acusación ya que no se notifico (sic) al joven, así mismo no cursa elemento que señalen que el joven se diera por notificado del hecho imputado y es violario conforme al artículo 535 de la Ley Especial, razones por las cuales solicito (sic) la libertad sin restricción por cuanto no existe elemento que sustente la argumentación legal para su detención ya que no es un delito flagrante. Es todo.” Vista la solicitud que antecede, se acordó conceder la palabra a la Fiscal del Ministerio Público y en consecuencia expuso lo siguiente: “Visto que el delito imputado ala (sic) adolescente se cometió en el año 2004, siendo que, el adolescente ya había sido impuesto de la medida de presentación ante el Tribunal, siendo que, la incumplió, apartándose del proceso, queriendo evadir la acción de la justicia, siendo traído a esta Sala por uso de la fuerza pública, al habérsele declarado en rebeldía y ordenarse su localización y captura, es por lo que, esta representación fiscal solicita al Tribunal que, el joven adulto sea privado de su libertad para asegurar su comparecencia a los actos del proceso. Es todo.” En este estado, le fue concedida la palabra nuevamente a la Defensa, a los fines de exponer sus argumentos: Oídas como fueron las partes, el ciudadano Juez tomó la palabra y en consecuencia, expuso lo siguiente: “En fecha 23 de enero de 2008, el tribunal por auto de expreso ordeno (sic) la detención del adolescente conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena, por aplicación expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, y del Adolescentes (sic), a solicitud del Ministerio Público, ya que esta alego la imposibilidad de localización del joven a los fines de lograr la imputación del mismo, hecho este que sobre vino de la nulidad del escrito de acusación decretada por parte del tribunal en virtud que este despacho considero (sic) que la falta de dicho acto era una violación al derecho a la defensa del joven presente en esta audiencia; ahora bien una vez decretado el auto de detención judicial por parte del tribunal es de hace la observación del basamento del mismo as cuales se hicieron con fundamento del artículo 250 (sic) existe procedimiento en la ley especia (sic), y siendo que le tribunal examino (sic) la solicitud del Ministerio Público, que se pudiera corroborar que el adolescente ha sido autor o participe en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICAD Correspectiva, previsto en el artículo 406 en relación con artículo 83 ambos Código Penal, al investigado se le ordeno (sic) la detención por su incomparecencia al Ministerio Público, por lo que se considero (sic) que están llenos los extremos de los numerales 1°, 2° y 3°, ahora bien siendo que esta audiencia se trata de dar cumplimiento al auto por el cual se ordeno (sic) su aprehensión, no obstante se le informo (sic) al joven de sus derechos y garantías, así como de elementos que fueron recabado por la investigación del Ministerio Público, en tal sentido este tribunal como lo establece el artículo 250 en su segundo párrafo una vez presentado el mismo ante el tribunal resolverá acerca de la medida, dicho este y ya que el joven no se encuentra identificado, para el tribunal es un riesgo razonable la falta de identificación ya que el mismo podría evadirse nuevamente del proceso, en cuanto a los hechos y al derecho plasmado en el auto de detención del mismo el tribunal acuerda mantener dicho auto de conformidad con artículo 559 en relación con el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), por lo que el Ministerio Público, un (sic) plazo de 96 horas a partir de la finalización de la presente audiencia a los fines de presentar dicho acto conclusivo el tribunal revisara (sic) la decisión de oficio y decretara (sic) una medida menos gravosa, por lo que se fija como sitio de reclusión Ciudad Caracas…

V

MOTIVACIÓN DE LA CORTE

Al analizar el escrito contentivo del recurso de apelación presentado por el Defensor Público Nº 4 de la Sección de Adolescentes Abg. M.C., en representación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de conformidad con lo previsto en el artículo 608 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 30-09-2008, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control N° 7 de esta misma Sección, mediante la cual ordenó la detención del mencionado adolescente para la comparecencia de la audiencia preliminar, de conformidad con el artículo 559 en relación con el 581 ibidem, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en los artículos 406 ordinal 1° y 83 ambos del Código Penal, se evidencia la exposición de dos motivos, los cuales ha denominado el recurrente denuncias.

PRIMERA DENUNCIA

Se puede concluir que el recurrente concreta su denuncia en que la decisión que toma el Tribunal es ilegal, confusa e inmotivada, por cuanto el a quo ordena la detención del adolescente para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar de acuerdo la lo preceptuado en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tomando los presupuestos establecidos en el artículo 581 ibidem, con lo cual se violenta el principio de la legalidad del procedimiento y el derecho a la presunción de inocencia, previstos en los artículos 530 y 540 ibidem. De igual forma que se violenta el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual impone que los autos deben ser fundados so pena de nulidad, en virtud de que la decisión recurrida no expone de forma clara como se verificó el hecho punible, el peligro de fuga y de obstaculización, así como el peligro para la víctima.

Esta Alzada observa:

El recurrente al hacer estos planteamientos en su primera denuncia, no explica en que consisten las violaciones alegadas, y cuales son los efectos producidos por estas infracciones, señala que la misma se encuentra inmotivada, sin explanar los argumentos que le permitieron llegar a esa conclusión, no obstante esta Alzada pasa a analizar la decisión recurrida, a fin de verificar si en alguno de sus dispositivos esta afectada de inmotivación.

En este sentido, que en cuanto la motivación de los presupuestos para la imposición de la medida cautelar, el auto apelado se limita a reseñar lo siguiente:

…Y siendo que el Tribunal examinó la solicitud del Ministerio Público, que se pudiera corroborar que el adolescente ha sido autor o partícipe en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto en el artículo 406 en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal, al investigado se le ordenó la detención por su incomparecencia al Ministerio Publico, por lo que se consideró llenos los extremos de los numerales 1º, 2º y 3º, ahora bien siendo que esta audiencia se trata de dar cumplimiento al auto por el cual se ordenó su aprehensión, no obstante se le informó al joven de sus derechos y garantías, así como de elementos que fueron recabados por la investigación del Ministerio Público, en tal sentido este Tribunal como lo establece el artículo 250 en su segundo párrafo una vez presentado el mismo ante el tribunal resolverá acerca de la medida, dicho este y ya que el joven no se encuentra identificado, para el tribunal es un riesgo razonable la falta de identificación ya que el mismo podría evadirse nuevamente del proceso, en cuanto a los hechos y al derecho plasmado en el auto de detención del mismo el tribunal acuerda mantener dicho auto de conformidad con el artículo 559 en relación con el artículo 581 (sic) Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente (sic), por lo que el Ministerio Público, un plazo (sic) de 96 horas a partir de la finalización de la presente audiencia a los fines de presentar el acto conclusivo correspondiente en el presente caso…

. (Resaltado de la Corte)

Como se aprecia, la decisión recurrida se encuentra inmotivada, ya que no explica en que consisten los elementos de convicción que le permitieron al Juez concluir que el adolescente imputado era el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, lo que se traduce en el Fumus bonis iuris, uno de los elementos que hace procedente las medidas de coerción personal, previsto en el ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El juez de la recurrida, se limita a plasmar en el acta correspondiente con ocasión a la audiencia celebrada, la cronología de los actos realizados por el Tribunal, abordando el auto de fecha 23 de enero del 2008, en donde acordó la detención del adolescente por encontrarse llenos los extremos de los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin explicar al adolescente ni a las partes, cuales fueron los elementos de convicción extraídos de los autos, que le hicieron concluir, que estaban dados los extremos del referido artículo.

Se observa que el Juez a quo, explana lo que considera como periculum in mora, cuando señala que al investigado se le ordenó la detención por su incomparecencia al Ministerio Público, así como que el joven no se encuentra identificado y que ello comporta un riesgo pues podría evadirse nuevamente del proceso.

En la audiencia de presentación del adolescente, el Juez informó los elementos que fueron recabados por la investigación del Ministerio Público, pero no explicó porque y cuales de estos sirvieron al Juzgador como elementos de convicción suficiente para estimar que existía la comisión de un hecho punible, que no se encuentra prescrito, y que el adolescente imputado pudiese ser presunto autor o partícipe de dichos hechos.

De manera que, si bien estableció los fundamentos del periculum in mora, no sucedió así con el establecimiento de los medios de convicción en los cuales podría fundarse el Fumus bonis iuris, ambos presupuestos deben ser analizados concurrentemente a los efectos de que la medida cautelar se establezca conforme a los presupuestos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

La resolución que acuerde la privación judicial preventiva de libertad, así como las medidas de coerción personal sustitutivas de aquellas, requiere que estén presentes a) El Fumus bonis iuris, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible y elementos de convicción procesal que hagan suponer que el imputado haya intervenido en él, como autor o partícipe. b) El Periculum in mora, cuya existencia dependería de alguna de las siguientes circunstancias: 1.- riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso; 2.- temor fundado de destrucción u obstaculización de la actividad probatoria; 3.- peligro grave para la víctima, el denunciante o el testigo. c) Proporcionalidad, en el sentido de tal medida procede sólo en los casos en que, conforme a la calificación jurídica dada por el Juez, sería admisible la privación de libertad como sanción.

Se ha señalado en reiteradas oportunidades la obligación que tienen los jueces de establecer en la resolución que acuerde la privación judicial preventiva de libertad stricto sensu, prevista en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes, así como la detención judicial provisionalísima, prevista en los artículos 558 y 559 ejusdem (como el caso de autos) y las medidas cautelares sustitutivas de ambas, previstas en el artículo 582 ibidem, sean en cada caso, debidamente motivadas, so pena de nulidad, lo que ha sido exigido además en forma reiterada por esta Corte Superior. Así por ejemplo esta Corte ha dicho:

…Las medidas de coerción personal pueden ser privativas o restrictivas de la libertad del imputado. En fase preparatoria la Ley especial prevé: la detención provisionalísima fundada en la necesidad de identificar plenamente al imputado, sin lo cual no sería posible asegurarlo para el proceso de otro modo menos gravoso y la fundada en la necesidad de garantizar su comparecencia a la audiencia preliminar, conforme a los artículos 558 y 559. Estas formas de detención judicial tienen carácter excepcional y por tanto: “siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa”, el tribunal deberá imponerla en su lugar, conforme dispone el artículo 582.-

Toda medida de coerción personal, privativa o restrictiva de la libertad del imputado, requiere presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté prescrita (fumus comissi delicti) e indicativos de riesgo de que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (periculum in mora), prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se atribuye (proporcionalidad). De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción.

Así las cosas, la pretensión fiscal de asegurar a un imputado para la fase preparatoria o de investigación, pasa por el control judicial de la legalidad de la misma...

Criterio este reiterado en resoluciones 138 de fecha 3-10-2001, expediente 111-01; 598 de fecha 7-08-2006, expediente 399-06; 604 de fecha 14-08-2006, expediente 402-06; 651 de fecha 21-11-2006, expediente 431-06; 655 de fecha 29-11-2006, expediente 432-06; 680 de fecha 05-03-2007, expediente 452-07; 700 de fecha 13-4-2007, expediente 464-07; 749 de fecha 6-11-2007, expediente 491-07 y que reposan en los copiadores de esta alzada a disposición de los interesados.

En cuanto a lo alegato esgrimido por el recurrente, referido a la aplicación del artículo 581 de la Ley especial, tal se como se aprecia de la decisión recurrida, en el presente caso, constituye una mención errada del Juez a quo, pero ello no comporta ninguna trascendencia en la decisión impugnada, pues resulta claro de la detención acordada, esta fundamentada en lo establecido 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al emplazar al Representante del Ministerio Público a presentar dentro de las noventa y seis horas siguientes el correspondiente acto conclusivo, tal como lo establece el artículo 560 ibidem.

Para el sistema penal juvenil, la exigencia de la motivación, tiene una mayor connotación, dado el carácter educativo que se pretende como objetivo principal, de allí que la inmotivación de una decisión en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, se traduzca en violación de la garantía fundamental del juicio educativo previsto en el artículo 543 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que obliga al juzgador a informar al sub-judice, en forma clara y precisa del contenido y de las razones legales y etico – sociales de las decisiones que se produzcan, como se ha señalado en resolución Nº 766 de fecha 12-12-2007.

En razón de todo lo antes expuestos, considera esta Alzada, que lo ajustado a derecho es declarar con lugar la primera denuncia, ya que la presente decisión se encuentra inmotivada, específicamente en relación al Fumus bonis iuris, lo cual comporta una violación a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y 543 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que acuerda la nulidad de la decisión de fecha 30 de septiembre del 2008, en lo atinente al aspecto de la detención del adolescente, aplicada de conformidad con lo establecido en el artículo 559 ibidem, no afectándose de nulidad el resto de las decisiones acordadas en la audiencia, es decir, la imputación formal y la calificación jurídica dada a los hechos. Así se decide.-

SEGUNDA DENUNCIA

Manifiesta el apelante, que la decisión recurrida, viola el principio constitucional de impartir justicia, ya que fue pronunciada sin hacer la mención contenida en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala que la justicia se imparte en nombre de la República y por autoridad de la ley.

Esta Sala observa:

Al analizar la decisión recurrida de fecha 30 de septiembre del 2008, se puede apreciar lo siguiente:

..Oídas como fueron las partes, el ciudadano Juez, tomó la palabra y en consecuencia, expuso lo siguiente:… (pronunciamiento del Tribunal)

.

En relación a este aspecto contestó el Ministerio Público:

En cuanto a la segunda denuncia, referida que la decisión no se manifiesta en nombre de la República y por autoridad de la Ley el mismo es un error material, que sólo genera subsanación por parte del Juzgado de la causa, no influyendo éste en el contenido y menos el alcance de la decisión de fondo debidamente motivada por el Juez de Control…

.

En sentencia del 18 de diciembre de 2007 mediante Sentencia Nº 2342, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, en situación similar sostuvo:

“…b) Nulidad de la sentencia con fundamento en que el dispositivo fue dictado “en nombre de la República” con omisión del nombre “Bolivariana de Venezuela”.

También habría constituido una reposición inútil la declaración de nulidad de la sentencia objeto de la petición, con fundamento en que el dispositivo fue dictado “en nombre de la República”, con omisión del nombre “Bolivariana de Venezuela” pues, el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no exige que se imparta Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela sino “en nombre de la República y por autoridad de la Ley”. Además, esa única mención que exige la Carta Magna no produjo en el caso bajo análisis una indeterminación en relación con el lugar de la emisión del acto porque, producto tanto de de los sellos que se estamparon en ese documento, como de su encabezamiento quedó suficientemente claro que la República en cuyo nombre se expidió el acto decisorio no es otra que esta Bolivariana de Venezuela, Así se declara”.

Aprecia esta alzada, en el texto de la decisión recurrida, que puede leerse membrete que señala: “República Bolivariana de Venezuela, Circuito Judicial Penal, Juzgado Séptimo de Control, Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, Area Metropolitana de Caracas”; lo que sin duda se corresponde con la identificación del Tribunal.

Así mismo se observa plasmado sobre las hojas que comportan dicha decisión, sendos sellos que se corresponden con la identificación del Tribunal, y que avalan el contenido inalterable de la decisión.

Resulta evidente en este caso, que la omisión de esta frase, en el texto de la decisión, fue de forma total, y no parcial como lo señala la jurisprudencia –ut supra- trascrita, sin embargo no genera confusión o una indeterminación sobre el lugar donde se realizó el acto, que pueda afectar el debido proceso o el derecho a la defensa, que vicie de nulidad absoluta el proceso, no poniéndose en duda el ejercicio jurisdiccional, pues es evidente que el acto se efectuó, sólo que se obvió expresar la formalidad “Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, lo que se sustenta con el contenido de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

.

De lo antes señalado, es evidente que en esta oportunidad no le asiste la razón al recurrente, pues la omisión en discusión, no anula la decisión, al no cumplir con un requisito de forma del acto. Así se decide.-

Por todo cuanto antecede, se considera que lo ajustado a derecho es declarar con lugar la primera denuncia, ya que la presente decisión se encuentra inmotivada, específicamente en relación al Fumus bonis iuris, lo cual comporta una violación a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y 543 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que acuerda la nulidad de la decisión de fecha 30 de septiembre del 2008, solo en lo atinente al aspecto de la detención del adolescente, aplicada de conformidad con lo establecido en el artículo 559 ibidem, para que otro juez de control decida motivadamente en relación a la medida de coerción personal, debiendo restablecerse el régimen cautelar anterior si existiese, no afectándose de nulidad el resto de las decisiones acordadas en la audiencia, es decir, la imputación formal y la calificación jurídica dada a los hechos. En relación a la segunda denuncia se declara sin lugar, por cuanto la omisión realizada en el presente caso, comporta un requisito de forma del acto, que no lo afecta de nulidad. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVO

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara con lugar la primera denuncia, ya que la presente decisión se encuentra inmotivada, específicamente en relación al Fumus bonis iuris, lo cual comporta una violación a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y 543 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que acuerda la nulidad de la decisión de fecha 30 de septiembre del 2008, sólo en lo atinente al aspecto de la detención del adolescente, aplicada de conformidad con lo establecido en el artículo 559 ibidem, para que otro juez de control decida motivadamente en relación a la medida de coerción personal que corresponda, debiendo restablecerse el régimen cautelar anterior si existiese, no afectándose de nulidad el resto de las decisiones acordadas en la audiencia, es decir, la imputación formal y la calificación jurídica dada a los hechos. En relación a la segunda denuncia se declara sin lugar, por cuanto la omisión realizada en el presente caso, comporta un requisito de forma del acto, que no lo afecta de nulidad. En consecuencia, se ordena la inmediata libertad del adolescente de autos. Líbrese boleta de egreso.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

El Juez Presidente,

M.A.S.

Las Juezas

M.E.M.Z.

A.C.A.

PONENTE

La Secretaria,

D.S.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

D.S.

CAUSA N° 1Aa 574-08