Decisión nº 1310 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 24 de Mayo de 2011

DEL RECURSO

El ciudadano M.A.C., en su carácter de Defensor Público N° 4, presentó escrito de apelación, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de abril de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control, de esta misma Sección, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los siguientes términos:

…En fecha 08 de abril de 2011, se verifica una audiencia de imputación fiscal ante el tribunal a-quo. El Fiscal del Ministerio Público a cargo de la Fiscalía 113, al tener su derecho de palabra alega la pertinencia del caso, en la cual solicita la verificación de la imputación y además sugiere que el joven sea privado de libertad, a objeto de asegurar su comparecencia a los actos procesales, de conformidad con los artículos pertinentes de la LOPNNA (sic), específicamente el 582 literal “g”.

La Defensa Pública en su oportunidad procesal, alega lo pertinente del caso, el juez a quo al oír los pedimentos de las partes, tanto de la representación fiscal como la defensa, pasa a manifestar en su parte dispositiva los señalamientos:

En primer lugar, declara sin lugar las observaciones de la Defensa Publica (sic) luego de su extensa narrativa acoge la precalificación jurídica antes enunciada según los hechos en la presente causa. Al mismo tiempo y analizados las particularidades al caso, en una forma confusa, el tribunal a quo decreta la retensión de conformidad de conformidad (sic) con el artículo 582 literal “g” de la ley especial, la cual se traduce en la presentación cierta (sic) cantidad de fiadores expresado la misma en determinadas unidades tributarias.

II

Como única denuncia de la presente apelación, se refiere exclusivamente a la violación por parte de la recurrida de la norma que impone la obligación de motivar las decisiones judiciales, en efecto el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad.

Con relación a este punto la Corte de Apelaciones se ha pronunciado de la siguiente forma:” esta alzada ha sido constante en señalar que todas las medidas de coerción personal, máxima como en este caso, una medida en que se ordenó el ingreso provisional en prisión ha surgido tanto se satisfagan las exigencias de la fianza, debe ser fundamentadas tanto en lo que respecta al fumus bonis iuris como en el periculun in mora. Todo ellos sobre la base de la excepcionalidad de la privación de libertad y la presunción de inocencia…” (Resolución N° 574 ponente Maria Elena García Prü) y además, es exigencia de las decisiones que impongan medidas cautelares sustitutivas deben cumplir con los mismos requisitos exigidos para la medida cautelar de detención judicial, solo que en aquel caso “…el riesgo de evasión o de obstaculización del proceso sea de menor entidad o porque el principio de proporcionalidad impida la privación de libertad” (resolución 389, de fecha 14-09-2004, Ponente José Luís Iraza Silva)

La motivación es un elemento fundamental en un estado de Derecho y surge básicamente del principio de Legalidad por lo que debe ser, en todo caso:

1. expresa=no implícita, ni supuesta.

2. Clara = lenguaje no confuso.

3. Completa = Coherente = Tercero Excluido, principio de no contradicción etc.

El agravio que incurre el juez de control es que la presente decisión es que (sic) no es completa en hecho y en derecho según el fallo de fecha 08 de abril de 2011.

La inobservancia del a-quo radica, es (sic) que no explica cuales son los elementos de convicción que se configura para el delito imputado, solo se hace referencia a la actuación policial y su posterior trascripción a la decisión mentada.

Por tanto la recurrida debió exponer de forma clara cuales eran los elementos del hecho punible precalificado. También indicar los elementos de convicción del delito atribuido. Es decir, que el tribunal de instancia no hizo el análisis de ley que exige para dictar una medida cautelar del tal magnitud (sic) y por ende deja en grave indefensión al agraviado por la decisión aludida, pues de esta forma desconoce los argumentos que pudieran ser rebatidos. En nuestro caso se limitó a imponer la medida, solo en trascripción de acta de aprehensión y sin ningún tipo de análisis de hechos y derechos de manera personal en la sentencia denunciada.

Es decir, que no existe una íntima convicción de la sentencia de fecha 08 de abril de 2011, solo la trascripción del acta policial y una serie de jurisprudencias de forma aislada al caso para decretar la retensión de conformidad con el articulo 582 litera (sic) “g” de la LOPNNA (sic).

Por otro lado, hay que señalar que el análisis que hace el a-quo parte de un acta policial, como elemento de convicción para configurar los indicios directos necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia del joven encausado.

Según las máximas de experiencias, para decretar una medida cautelar sea cual fuera su naturaleza, es necesarios (sic) comprobar en primer lugar el cuerpo del delito y señalar que existen múltiples indicios en la perpetración del hecho punible.

Al examinar los elementos que existen en el expediente 2055-11 solo existe el acta policial y más no otro elementos (sic) de convicción que pudieran demostrar la imputación fiscal, que por ende el juez debe tomar el cuenta (sic) en su decisión ampliamente denunciada.

Por tanto se incurrirían en una falsedad ideológicos (sic) en configurar elementos no condesados en autos para desvirtuar el principio de presunción de inocencia en el presente caso, que afecta el principio de la intima convicción y en principio de exhaustividad (sic), el cual se define en lo alegado y probados (sic) en autos.

En caso particular solo existe solo existe una actuación policial y no la comprobación de un hecho punible y sus múltiples elementos de convicción que por ende influye en una decisión motivada que satisfaga la tutela judicial efectiva de las partes intervinientes (sic).

En estrito sensun, la tutela judicial efectiva como garantía procesal contenida en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que según doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, conlleva una serie de garantías mínimas, la cual involucra y comprende ciertos parámetros, como son: a) el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia; b) el derecho a obtener una sentencia fundada, razonada, motivada, justa, correcta, congruente y que no se a jurídicamente errónea; c) el derecho a ejercer los recursos previstos en la ley, contra las decisiones que son perjudiciales; d) el derecho a ejecutar las decisiones judiciales.

En caso concreto, la resolución mentada, no se ajusta a los parámetros antes descriptos, sobre todo: al derecho a obtener una sentencia fundada, razonada, motivada, justa, correcta, congruente y que no sea jurídicamente errónea.

III

Por las razones anteriormente expuestas, solicito respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones y en especial al ponente en el presente juicio, que corresponda por distribución conocer de este Recurso de Apelación, se sirva de revocar (sic) revocar la decisión emanada del tribunal Primero de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, de este mismo Circuito, de fecha 08 de abril de 2011 y en su defecto ordene revocar dicho auto por falta de legalidad y constitucionalidad suficiente en la presente causa.

SGUNDO

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Por su parte, en fecha 29 de abril del presente año, la ciudadana B.M., Fiscal 113° del Ministerio Público, presentó escrito de contestación de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes

LOS HECHOS

En fecha 18 de Abril de 2011, el Abogado M.C. (sic), Defensor Público Nro 4°, interpuso ante ese Tribunal Recurso de Apelación de conformidad con lo previsto en el articulo 608 literal c) y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la decisión dictada por ese Juzgado Mediante la cual se acordó lo siguiente:”…Primero: acoger la Precalificación del delito de violación Presunta (sic) previsto y sancionado en el articulo 374 ordinal 1° del Código Penal Venezolano…Segundo: acuerda que las presentes actuaciones se continúen por la vía ordinaria…Cuarto: En cuanto a la medida sustitutiva de libertad establecida en el artículo 582 … literal g) …presentación de tres (3) fiadores para que devenguen la cantidad de Cien (100) unidades tributarias…”

A tales efectos, la defensa técnica del acusado, indico: como única denuncia…la violación por parte de la recurrida de la norma que impone la obligación de motivar las decisiones judiciales, al efecto el artículo 173 del código Orgánico Procesal Penal (sic)establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad.

…omisis…

El agravio que ocurre el juez de control es que la presente decisión es que no completa el hecho y en derecho el fallo de fecha 08 de abril 2011, la inobservancia del a-quo radica, es que no explica cuales son los elementos de convicción que se configura para el delito imputado, solo se hace referencia a la actuación y su posterior trascripción a la dementada.

…omisis…

La recurrida debió exponer de forma clara cuales eran los elementos del hecho punible precalificado. También indicar los elementos de convicción del delito atribuido. Es decir, que el tribunal de instancia no hizo el análisis de ley que exige para dictar una medida cautelar del tal (sic) magnitud y por ende deja en grave indefensión el agravio por la decisión aludida.

…omisis…

Hay que señalar que el análisis que hace el a-quo parte de un acta policial como elemento de convicción y no de una serie de elementos de convicción para configurar los indicios directos necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia.

…omisis…

Para decretar una medida cautelar sea cual fuera su naturaleza en necesarios (sic) comprobar en primer lugar el cuerpo del delito y señalar que existen múltiples indicios en la perpetración del hecho punible.

…omisis…

Existe el acta policial y mas no otro elementos (sic) de convicción que pudieran demostrar la imputación fiscal que por ende el juez debe tomar el (sic) cuenta en su decisión ampliamente denunciada.

CAPITULO II

DEL DERECHO

Refiere el apelante violación por parte d la recurrida d e.n. que impone la obligación de motivar las decisiones judiciales; alegando entre otras cosas la falta de exposición por parte del juez de control de los elementos del hecho punible precalificado, así como los elementos de convicción del delito atribuido.

Observa quien contesta que el recurrente realiza esas alegaciones, sin indicar cuales de los presupuestos o requisitos, sin indicar cuales de los presupuestos o requisitos que se traducen en la existencia de los elementos establecidos en el artículo 250 del código Adjetivo (sic) Penal por remisión expresa del 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para la procedencia de la no fueron motivados para el juez de control. Que es en definitiva el requisito exigido por la ley, para que pueda decretarse o no la medida cautelar de Prisión Preventiva.

Indicando en forma confusa que el juez a –quo debió señalar los elementos del hecho punible precalificado y los del delito atribuido. Evidenciándose el desconocimiento por parte del apelante de los requisitos a que se refiere el capitulo anterior señalado que establece como obligatoriedad para la procedencia d ela medidas cautelares; en primer lugar, la acreditación del hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita (que podemos llamar, El Hecho o El Hecho Punible sin confundir con el delito atribuido pues este ultimo es el nombre jurídico dado a esos hechos) y el nombre jurídico atribuible Violación presunta establecido en el articulo 374 ordinal 1° del Código Penal venezolano (sic). En segundo lugar, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, los elementos anteriores, constituyen el fumus boni iuris (articulo 250, ordinal 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal). En Tercer Ligar, El periculun in mora, cuya existencia dependería de alguna de las siguientes circunstancias previstas en los literales a, b y c del articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y la Proporcionalidad, en el sentido de que tal medida procede solo en los casos que conforme a la calificación dada por el Juez sería admisible la privación de libertad como sanción articulo 581 parágrafo primer de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Así mismo parte el apelante de un falso supuesto cuando indica que el juez solo se limito a transcribir el acta policial como elemento de convicción y no de una serie de elementos de convicción para configurar los indicios directos necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia. Ya que se evidencia que no solo se transcribió y a.d.f.m. el acta policial de aprehensión, sino fundamento su decisión en el acta de denuncia interpuesta por A.M.R.M., madre del niño (IDENTIDAD OMITIDA) victima del delito de violación; así como la declaración del ciudadano A.d.J.G.A. padre del menor, en consecuencia la medida cautelar no se fundamenta en el acta policial sino en cúmulo de indicios suficientes necesarios que acreditan tanto la comisión del hecho punible como fundados elementos de culpabilidad. Aclarando al apelante que en esta etapa es imposible desvirtuar la Presunción de inocencia, púes este Garantía Constitucional y Procesal ampara al justiciable hasta que en su contra pese una sentencia condenatoria definitivamente firme.

En consecuencia, cumple la decisión recurrida con la motivación exigida y sin la existencia del vicio alegado pues con el material suministrado por el Ministerio Público, el juez abordo el fondo de la controversia, expresando razones a través de contenidos argumentativos finamente explicados sustentados tanto las razones de hecho y de derecho en que se sustenta la medida cautelar acordada.

En consecuencia, no fue vulnerado derecho Constitucional al debido Proceso por parte de la Juez de Control en su decisión, observándose que se cumplió con todos los parámetros formales exigidos en la Ley especial, y las motivaciones de las medidas cautelares respetando los derechos inherentes al justiciable.

CAPITULO III

PETITORIO

En base a las consideraciones procedentes expuestas, piso respetuosamente a los Magistrados de la Honorable Corte de Apelacion4s que habrán del presente Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado M.C. (sic) en su condición de Defensor Público Nro. 4 del Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) imputado venezolano, indocumentado, el mismo sea declarado SIN LUGAR, pues la motivación de la medida cautelar Sustitutiva emanada del juez de control se encuentra ajustada a los términos y condiciones establecidas en la Ley

Es Justicia que espero en caracas, a los Veintinueve (29) días del mes de Abril de dos mil once (2011).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Examinado el escrito recursivo, esta Corte Superior observa que la defensa, se concreta a impugnar la decisión de fecha 08 de abril de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control, de esta misma Sección, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva De Libertad, del artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señalando como única denuncia…la violación por parte de la recurrida de la norma que impone la obligación de motivar las decisiones judiciales, en efecto el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad… toda vez que a su juicio la recurrida…debió exponer de forma clara cuales eran los elementos del hecho punible precalificado…e indicar los elementos de convicción del delito atribuido..., motivo por el cual esta Alzada pasa a verificar si se encuentran llenos los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ha sido criterio reiterado por esta Instancia Superior, que para la procedencia de una medida cautelar, se requiere que estén llenos los extremos a los que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que existan fundados elementos de convicción que hagan presumir la comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado ha sido autor o participe del hecho atribuido, lo que se conoce como fumus boni iuris y fumus comissi delicti, asimismo debe verificarse el peligro de fuga, vale decir, el periculum in mora.

Pues bien, en relación al numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida expresó, entre otros particulares lo siguiente:

…SEGUNDO: Se acoge provisionalmente la calificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal, siendo la misma por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto en el articulo 374, ordinal 1° del Código Penal. El articulo 374 del Código Penal, que…”quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno u otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, (…) 1°. Cuando la victima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años…”; en todo caso el tipo de delito en cuestión se define como la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona; en el caso de autos el Tribunal resuelve acoger tal precalificación jurídica basándose en los elementos de convicción que rielan al expediente; en especial el acta de denuncia de la madre del niño: la ciudadana: A.M.R.M., quien manifestó: “…siendo aproximadamente las 02:30 horas de la tarde se encontraba en la vivienda ubicada en el kilómetro 4, sector lomas grandes, avenida principal A.M., casa sin numero de la carretera nacional Caracas el Junquito, con su hijo (IDENTIDAD OMITIDA)de 05 años de edad de igual manera se encontraban dos sujetos los cuales estaban trabajando (obreros de construcción) allí en su casa, la cual estaba en construcción, cuando observo que venia su hijo saliendo del cuarto donde los obrero baten el pego para la construcción y noto que su hijo caminaba como extraño con las piernas abiertas y se echo encima mío a llorar le pregunte que le pasaba y lloraba, luego le volvía preguntar que le pasaba y el dijo no me vallas (sic) a pegar y le dije porque te voy a pegar, dime que te paso fue entonces donde mi hijo me explico que el muchacho de nombre (IDENTIDAD OMITIDA) que se encontraba en el cuarto le dijo que se bajara los pantalones y el le dijo que no, fue entonces cuando el mismo muchacho se los bajo a la fuerza diciéndole que no dijera nada y no fuera a llorar ni a gritar y lo penetro con su pene, lo revise en ese momento y esta mojado supe que era espermatozoide, le bajaba por las piernas y tenia sucio el interior de “S”. muy nerviosa salí corriendo a buscara mi marido de nombre a.d.J.G.A. sin decirle nada al sujeto que mi hijo señalaba que lo había violado, porque lo noto muy nervioso y me preguntaba que para donde yo iba, de igual manera tenia en su mano un tubo, le respondí que iba para la bodega para que no sospechara que iba a buscar a mi marido, luego llegue al trabajo de mi marido y le comente lo que había pasado, se dirigió con el para el punto de control de la Guardia Nacional ubicada en el kilómetro 4, posteriormente los efectivos se dirigieron con nosotros hasta la casa y detuvieron a este sujeto….” Igualmente consta en el expediente el acta de entrevista (folio 08 y Vto.) rendida por el ciudadano ALANZO DE J.G.A., en su condición de padre del niño (IDENTIDAD OMITIDA), quien manifestó:”…que siendo aproximadamente las 2:40 horas de la tarde se encontraba en su trabajo en el kilómetro 4 lomas grandes aproximadamente a 200 metros de mi vivienda, haciendo un muro de bloques, cuando su señora A.M.R.M., llego llorando y me dijo ese negro que trabaja en la casa me violo al niño, le pregunte por que dices eso y me dijo porque vi al niño caminando abierto lo revise y estaba mojado que presumo que era espermatozoide y tenia su interior sucio de “S”, procediendo a preguntarle a mi hijo que si era verdad que el muchacho había abusado de él y me contesto que si papa Alonzo el muchacho me dijo que no gritara ni llorara y me bajo los pantalones….”. Además del oficio nro. CR5-CSU-PJ-SIP:065, de fecha 07-04-11; (folio 09) donde los funcionarios actuantes en el procedimiento solicitado al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, le sea practicado examen médico forense al niño (IDENTIDAD OMITIDA), y particular en relación a la agravante señalada en el articulo 374.1 ejusdem; la edad del niño según refiere la denuncia es de cinco (05) años; lo cual lo hace especialmente vulnerable; es por ello que el legislador, sabiamente el tipo penal del supuesto legal del ordinal 1° de la ley sustantiva penal invocada; habla de violación “presunta”. En este sentido resulta propio, en cuanto al reclamo que hace el respetable ciudadano defensor público (sic) que el Tribunal se aparte de la precalificación jurídica al considerar: “… que no hay suficientes elementos de convicción a tener presente el Juez de Primera Instancia al momento de pronunciarse sobre pedimentos como el que la defensa hace el día de hoy: “… Cabe destacar que los elementos de convicción, más que contarse se pesan. En tal sentido no es la pluralidad devenida de varias actas bien sea de investigación policial, o de entrevistas, sino la pluralidad de los elementos contenidos en el acta policial, es decir, la contundencia según la fase del proceso lo que pondera (…) Insistimos que cuando la actuación policial no está viciada de nulidad ni hay sospecha alguna de indebida actuación debe presumirse en principio autentica, es decir, goza del beneficio de la verdad formal, la verdad material devendrá o no del curso del proceso que confirmará o descartará esa verdad inicial…”. (Resolución Nro 1039. EXPEDIENTE 1Aa 660-09. PONENTE: ELENA BAENA, Caracas, 06 de octubre de 2009). Entonces siendo que la presente investigación se encuentra en fase preliminar; donde, como se colige de la cita hecha; no se exigen plenos elementos de convicción acerca de la presunta participación del eventual sospechoso en la comisión del ilícito penal; sino que sean “suficientes”; por tanto, en la presente causa se cuenta con acta policial; las actas de entrevistas señaladas, el oficio Nro. CR5-CSU-PJ-SIP.065 DE FECHA: 07-04-11, suscrito por el Mayor de la Guardia Nacional JOSË LUÏS M.C., dirigido al Jefe de la Medicatura Forense de Bello Monte del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; donde se le indica qué tipo debe proveerse; es decir es indiscutible que efectivamente es autos no cursa tal experticia, sin embargo la existencia d la versión dada por el niño a sus padres la cual queda reflejada en las actas de entrevistas correspondientes, quienes en principio también su dicho debe presumirse que es dado de buena fe, en atención a la edad del niño que es de cinco (05) años por lo que se insiste que en la intención del Legislador al considerar como “presunta” el delito de violación cuando la víctima pertenezca al grupo etáreo (sic) y cuente hasta con trece (13) años; incluso el Legislador penal juvenil al referirse al delito de Abuso Sexual a Niños (articulo 259 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) omite en la redacción del texto legal la palabra “consentimiento” como si la incluye en el delito de Abuso Sexual a Adolescente (artículo 260 ejusdem), en consecuencia debe presumirse es decir que, en principio los dichos dados por las personas mencionadas los ciudadano: A.M.M. y A.D.J.G.A., quienes figuran como los representantes legales del niño: (IDENTIDAD OMITIDA), son genuinos y por tanto gozan como lo señala la misma Resolución invocada anteriormente, “… del beneficio de la verdad formal…”, “…la verdad material devendrá o no del curso del proceso que confirmará o descartará la verdad inicial…”Advirtiéndose; en consecuencia que dicha precalificación puede variar durante la investigación y que tiene como objetivo final la verificación o no de los hechos denunciados; todo ello en pro del principio de legalidad rebus sic stantibus principio este que establece que si llegaran a variar las circunstancias que dieron origen al presente decreto; ello traerá un cambio de calificación jurídica definitivamente dependiendo de cómo se señaló de las resultas de la investigación…

Tal y como se desprende de lo antes trascrito, la recurrida al momento de acoger la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, explicó que se trataba del tipo penal contenido en el artículo 374 del Código Penal, realizando un exhaustivo análisis de cómo la conducta presuntamente desplegada por el adolescente de autos encuadra dentro del delito de violación, con la mención de la agravante contenida en el numeral 1° de dicho artículo, es decir, que se trata de un niño de cinco (05) años de edad, todo ello con base a las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos A.M.M. y A.D.J.G.A., quienes figuran como los representantes legales del niño: (IDENTIDAD OMITIDA), así como el acta policial de aprehensión, elementos éstos que consideró suficientes, para llegar al convencimiento de la existencia del delito de Violación Agravada.

Para finalmente concluir que la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal, por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto en el artículo 374, ordinal 1° del Código Penal Venezolano, es de carácter provisional y puede variar en el ínterin de la investigación, criterio éste sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 52 de fecha 22 de febrero de 2005, donde dejó sentado que:

…Tanto la calificación del Ministerio Público, como la que el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación jurídica provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte de Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

En tal sentido, considera esta Alzada que la razón no le asiste a la recurrente, toda vez que el a quo indicó y determinó, en base a cuáles elementos llegó al convencimiento de la existencia del hecho punible cierto, y el por qué dicha acción, a su concepción, encuadra en el tipo penal de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto en el artículo 374, numeral 1 del Código Penal Venezolano, haciendo la salvedad que se trata de una precalificación jurídica, que puede variar en el transcurso de la investigación.

Con relación al numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión recurrida estableció, lo siguiente:

…TERCERO: Se acuerda impone al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el literal “g” del articulo 582, de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la presentación de TRES (03) FIADORES que devenguen cada uno el equivalente a la cantidad de SESENTA Y CINCO (65) UNIDADES TRIBUTARIAS, debiéndose consignar cada uno de los fiadores, constancia de trabajo, donde se reflejen los ingresos, cargo y antigüedad, constancia de residencia y de buena conducta expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia o Municipio donde resida el fiador, así como copia de la cedula de identidad. Ahora bien, a los fines de fundamentar la imposición de esta medida cautelar, es preciso señalar, que todas las medidas cautelares, exigen que se cumplan con los presupuestos establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que en el presente caso, estamos ante la presunta comisión de un hecho de grave entidad (violación) que pudiera merece (sic) privación de libertad, tal como lo establece el articulo 628 Parágrafo Segundo literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, calificación jurídica esta que quedo verificada en el pronunciamiento precedente y cuya acción penal no se encuentra prescrita, aunado a la pluralidad de los elementos de convicción que surgen de las actas, como son 1.- Acta de Denuncia de fecha: 07-04-2011 (folio 06) de la cual se evidencia la comisión de un hecho punible, cuando como resultado de las actuaciones policiales realizadas por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Región N° 05, Comando de Seguridad U.P. e Junquito, la ciudadana A.M.R.M., procedió a formular denuncia mediante la cual manifestó:“…siendo aproximadamente las 02:30 horas de la tarde se encontraba en la vivienda ubicada en el kilómetro 4, sector lomas grandes, avenida principal A.M., casa sin numero de la carretera nacional Caracas el Junquito, con su hijo (IDENTIDAD OMITIDA) de 05 años de edad de igual manera se encontraban dos sujetos los cuales estaban trabajando (obreros de construcción) allí en su casa, la cual estaba en construcción, cuando observo que venia su hijo saliendo del cuarto donde los obrero baten el pego para la construcción y noto que su hijo caminaba como extraño con las piernas abiertas y se echo encima mío a llorar le pregunte que le pasaba y lloraba, luego le volvía preguntar que le pasaba y el dijo no me vallas (sic) a pegar y le dije porque te voy a pegar, dime que te paso fue entonces donde mi hijo me explico que el muchacho de nombre (IDENTIDAD OMITIDA) que se encontraba en el cuarto le dijo que se bajara los pantalones y el le dijo que no, fue entonces cuando el mismo muchacho se los bajo a la fuerza diciéndole que no dijera nada y no fuera a llorar ni a gritar y lo penetro con su pene, lo revise en ese momento y esta mojado supe que era espermatozoide, le bajaba por las piernas y tenia sucio el interior de “S”. muy nerviosa salí corriendo a buscara mi marido de nombre a.d.J.G.A. sin decirle nada al sujeto que mi hijo señalaba que lo había violado, porque lo noto muy nervioso y me preguntaba que para donde yo iba, de igual manera tenia en su mano un tubo, le respondí que iba para la bodega para que no sospechara que iba a buscar a mi marido, luego llegue al trabajo de mi marido y le comente lo que había pasado, se dirigió con el para el punto de control de la Guardia Nacional ubicada en el kilómetro 4, posteriormente los efectivos se dirigieron con nosotros hasta la casa y detuvieron a este sujeto….” 2.-Igualmente consta en el expediente el acta de entrevista (folio 08 y Vto.) rendida por el ciudadano ALANZO DE J.G.A., en su condición de padre del niño (IDENTIDAD OMITIDA), quien manifestó:”…que siendo aproximadamente las 2:40 horas de la tarde se encontraba en su trabajo en el kilómetro 4 lomas grandes aproximadamente a 200 metros de mi vivienda, haciendo un muro de bloques, cuando su señora A.M.R.M., llego llorando y me dijo ese negro que trabaja en la casa me violo al niño, le pregunte por que dices eso y me dijo porque vi al niño caminando abierto lo revise y estaba mojado que presumo que era espermatozoide y tenia su interior sucio de “S”, procediendo a preguntarle a mi hijo que si era verdad que el muchacho había abusado de él y me contesto que si papa Alonzo el muchacho me dijo que no gritara ni llorara y me bajo los pantalones. Inmediatamente sin levantar sospechas de este muchacho no dirigimos a la Guardia Nacional que se encuentra ubicada en el kilómetro 4…”. 3.- Nro. CR5-CSU-PJ-SIP.065 DE FECHA 07-04-11, suscrito por el Mayor suscrito por el Mayor de la Guardia Nacional J.L.M.C., dirigido al Jefe de la Medicatura Forense de Bello Monte del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; donde s ele indica que tipo de experticia debe proveerse al niño: (IDENTIDAD OMITIDA), de 05 años de edad (folio 09). 4.- Además se cuenta con el acta de Investigación Policial, inserta a los folios 10, 11,12 de las presentes actuaciones quienes dejaron constancia de lo siguiente “…siendo aproximadamente las 15:00 horas, fuimos designados por el ciudadano SM/3, R.L.W. (sic), para que nos dirigiéramos a la casa ubicada en kilómetro 4, sector lomas grandes avenida principal A.M., casa sin numero de la carretera nacional caracas El Junquito con el objeto de ubicar, detener y trasladarnos a este centro de Comando a un Ciudadano quien fue denunciado por los ciudadanos A.M.R.M., y A.D.J.G.A., presuntamente por cometer un delito de acción publica, en contra de la moral y las buenas costumbres de la familia (violación), en contra de su hijo menor de cinco años inmediatamente nos comisionamos a la dirección antes señalada, donde al llegar se encontraban (sic) al cual procedimos a realizarle la revisión corporal tipificado en el Código Orgánico Procesal Penal, articulo 205, el cual se identifico como (IDENTIDAD OMITIDA), quien se encontraba vestido de la siguiente manera franela roja, pantalón jean color azul, zapatos deportivos de color negros, tez oscura, cabello negro y de aproximadamente 1.62 de estatura, de igual manera nos identificamos como funcionarios del Regimiento Guardia Nacional Bolivariana (sic) y los ciudadanos A.M. (sic) RIVAS MOYA Y ALANZO (sic) DE J.G.A., manifestaron a la comisión que presuntamente el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), había abusado del menor (IDENTIDAD OMITIDA), de cinco (05) años de edad…” Ahora bien, ha señalado la Corte Superior de Adolescente, de este Circuito Judicial en Resolución N° 389 de 14-09-2004, en la cual se estableció a propósito a propósito de los parámetros que el Juez, debe tomar en cuenta al momento de imponer una medida cautelar, lo siguiente: “Toda medida de coerción personal, privativa o restrictiva de la libertad del imputado, requiere presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté prescrita (fumus comissi delicti) e indicativos de riesgo de que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (periculum in mora), prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se atribuye (proporcionalidad). De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción…”. Los elementos antes descritos nos hacen estimar que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), pudo haber sido el autor de la presunta comisión del delito de Violación Presunta, sin que tal valoración vaya en detrimento de la presunción de inocencia del adolescente presentado; ni tampoco signifique de modo alguno, prejuzgar al fondo del asunto controvertido, motivación esta que corresponde al Fumus Bonis Iuris, que en asuntos penales no es más que Fumus Comissi Delicti…

De la simple lectura de lo antes trascrito, este órgano Superior denota que yerra el defensor al afirmar que la recurrida…se limitó a imponer la medida, solo en trascripción de acta de aprehensión y sin ningún tipo de análisis de hechos y derechos…, ya que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia, en el particular tercero, detalló cuales fueron los elementos de convicción que consideró para fundar su decisión, señalando que el fumus bonis iuris está dado por:

• Acta de Denuncia de fecha: 07-04-2011 (folio 06) de la cual se evidencia la comisión de un hecho punible, cuando como resultado de las actuaciones policiales realizadas por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Región N° 05, Comando de Seguridad U.P. e Junquito, la ciudadana A.M. RIVAS MOYA…

• Acta de entrevista (folio 08 y Vto.) rendida por el ciudadano ALANZO DE J.G.A., en su condición de padre del niño (IDENTIDAD OMITIDA)…

• Oficio Nro. CR5-CSU-PJ-SIP.065 DE FECHA 07-04-11, suscrito por el Mayor suscrito por el Mayor de la Guardia Nacional J.L.M.C., dirigido al Jefe de la Medicatura Forense de Bello Monte del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; donde s ele indica que tipo de experticia debe proveerse al niño: (IDENTIDAD OMITIDA), de 05 años de edad (folio 09).

• Acta de Investigación Policial, inserta a los folios 10, 11,12 de las presentes actuaciones quienes dejaron constancia de la aprehensión del adolescente de autos.

Es decir, que la recurrida, no sólo utilizó y extrajo diversos elementos del acta policial para determinar la participación del adolescente en el hecho punible precalificado, sino que además, consideró las actas de entrevistas suscritas por los ciudadanos A.M.M. y A.D.J.G.A., quienes figuran como los representantes legales del niño: (IDENTIDAD OMITIDA), como elementos suficientes para estimar la participación del adolescente en el hecho precalificado, elementos que fueron apreciados por el a quo para estimar configurados los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del dispositivo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los cuales concluyó la existencia de un hecho punible no prescrito, que encuadró en el tipo penal de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto en el artículo 374, numeral 1 del Código Penal Venezolano, así como la posible vinculación de la adolescente con los mismos.

Para finalmente concluir la juzgadora que…la presente investigación se encuentra en fase preliminar, donde no se exigen plenos elementos de convicción del ilícito penal; sino que sean “suficientes”, como se ha estimado que concurren en la presente causa...

Por último, en relación al tercer requisito, relacionado con el periculum in mora, se denota que la recurrida, estableció lo siguiente:

…En relación Periculum in Mora, es importante destacar que en el presente caso, existe presunción razonable de peligro de fuga, puesto que el delito precalificado es de aquellos, que como sanción definitiva se podría imponer privación de libertad, estimación discrecional que realiza quien aquí decide; además estima quien decide que la medida cautelar impuesta, - sustitutiva de libertad-, contemplada en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes resulta igualmente proporcional con el delito precalificado que cual resultó ser Violación Presunta que podría amerita como sanción definitiva la privación de libertad; y aún cuando el adolescente presente en sala se encuentre civilmente identificado y en sala este su representante legal: no hay que olvidar que según las actas procesales se deriva en apariencias un vinculo familiar de la víctima hacia el imputado, aquella cuenta con cinco (05) años de edad; donde el bien jurídico a ser garantizado por parte del órgano jurisdiccional no es sino el respeto a la dignidad humana e intrínsicamente proteger la libertad sexual y la formación sana del niño, en procura de la protección de los valores éticos-sociales de la sociedad venezolana; sin dejar de mencionar que en apariencias igualmente tanto como quien figura como victima e imputado residen en el mismo sector. Por lo demás, la medida sustitutiva de libertad; resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso, ya que terceras personas responderán con la ejecución de la fianza, si el adolescente evade el proceso, lo que la hace potencialmente idónea, para el presente caso…

En tal sentido, la recurrida al momento de imponer la medida cautelar de fianza, tomó en consideración no sólo la gravead del delito, es decir, que acarrea pena privativa de libertad como sanción final, sino que además tomó en consideración otros aspectos, tales como el lugar de residencia del imputado, el cual se encuentra en el mismo sector que el de la víctima, lo que a su entender podría traer como consecuencia la obstaculización del proceso, y la apariencia de posible vínculo familiar,, lo que a su juicio constituye fundados elementos que acreditan el periculum in mora.

Así mismo, este órgano Superior debe precisar, en cuanto al carácter discrecional de la apreciación del peligro de fuga, lo que ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del 15 de mayo del año 2001 expediente 01-0380, en la cual estableció:

…La norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad , por tanto, en potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonables de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260 eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga, pues, como se ha establecido, en el presente caso se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso en concreto de los autos, donde la única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en los artículos 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, que, como se señaló con anterioridad, han sido cumplidos a cabalidad, por lo que mal podría transgredir dicha apreciación derechos constitucionales…

Ahora bien, del párrafo antes trascrito, queda de manifiesto que la Sala Constitucional, dispuso el carácter discrecional que tiene el Juez de Instancia, a los fines de la apreciación del peligro de fuga, y visto que el a quo explicó cuales fueron los fundamentos en los que basó la determinación del periculum in mora, debe concluirse, que la recurrida satisfizo el tercer requisito del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.

En base a las consideraciones antes expuestas, considera esta Instancia Superior que en le presente caso, la medida cautelar impuesta a la Adolescente de autos, se encuentra debidamente motivada y ajustada a la legalidad, siendo proporcional con relación al delito precalificado (violación agravada), toda vez que el a quo, estableció en forma clara, cuáles fueron los elementos de convicción que la llevaron a imponer dicha medida cautelar de fianza, dictada en estricto apego a los principios rectores del sistema penal de adolescente, encontrándose llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que en el presente caso, no le asiste la razón a la recurrente, al señalar que la medida cautelar, prevista en el literal “g” del artículo 582 de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no se encuentra motivada, siendo lo procedente en el presente caso, declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. M.C., en su carácter de Defensor Público Cuarto (4°) de la sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, toda vez que la decisión dictada en fecha 08 de abril del año 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente de Circuito Judicial Penal, mediante la cual Acuerda Medida Cautelar Sustitutiva De Libertad, del artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encuentra debidamente motivada, siendo dictada en estricto apego a los principios rectores del sistema penal de adolescente, encontrándose llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia, se confirma la decisión dictada.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

LA JUEZ PRESIDENTE

W.D.S.

LAS JUEZAS

A.M. CHAVARRÍA S.

B.G.G.

Ponente

LA SECRETARIA;

D.S.

En la misma fecha se le dio cumplimiento a lo anterior ordenado.-

LA SECRETARIA;

D.S.

EXPEDIENTE 1Aa 813-11

WS/AMC/BG/DS