Decisión de Corte de Apelaciones de Delta Amacuro, de 8 de Marzo de 2012

El asunto se inicia con ocasión a las actuaciones presentadas por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, según la investigación Nº 10F06-0966-11, en virtud de los siguientes hechos:

….En fecha 27 de septiembre de 2011, se constituyó comisión integrada por los funcionarios: Capitán M.R., SM/2da L.G., S/1ro S.G., S/2do O.R., adscrito al Destacamento de Vigilancia Fluvial N° 911 del estado D.A., quienes siendo las 07:30 horas de la mañana de este mismo día, mes y año, cuando se desplazaban por el sector denominado I.d.P., a orillas de Boca Grande o de Navios, … municipio A.D. del estado D.A., avistan a una embarcación tipo peñero de madera, tipo bote, sin nombre y sin matricula, color gris con franjas rojas, de aproximadamente 20 metros de eslora, la cual se dirigía con dirección al océano atlántico, al acercarnos a la misma se le hizo señas para que se detuviera, una vez que la misma se detuvo, procedimos a abordarla previa autorización de la tripulación de la misma, observamos que era tripulada por tres personas, a quien se les identifican como integrantes de una comisión de la Guardia Nacional Bolivariana adscritos a la estación de Vigilancia Fluvial Curiazo del Destacamento de Vigilancia Fluvial Nº 911, acto seguido le pregunte a ambas personas si poseían algún objeto de interés criminalistico dentro de su ropa o adherido a su cuerpo, manifestando estos no poseer ninguno, por lo que le informamos que de acuerdo con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le íbamos a realizar una inspección corporal … se encontraban setenta y dos tambores con capacidad de 220 litros cada uno lleno de presunto combustible, para un total general de 15000 litros de presunto combustible, le solicitamos el respectivo permiso para el transporte del combustible así como la documentación de la embarcación y motor fuera de borda, manifestando estos no tenerlas... resultaron ser y llamarse SOODISH NARINE, GASON GALL y DEO WARINE...

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El Ministerio Público alega que presentó escrito de acusación en contra de los ciudadanos SOODISH NARINE, GASCON GALL y DEO WARINE, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando y ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el articulo 16 ordinal 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

En fecha 19 de Diciembre de 2011, el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., celebra la Audiencia Preliminar admite el escrito acusatorio y las pruebas promovidas en su debida oportunidad procesal por la representación fiscal y define la conducta como Manejo de Sustancia Peligrosas, previsto y sancionado en el articulo 82 numeral 1 de la Ley Sobre Sustancia Materiales y Desechos Peligrosos. Acuerda Medida Cautelar Sustituida de Libertad, consistentes en presentación cada 30 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a los acusados: SOODISH NARINE, GASCON GALL y DEO WARINE. Se ordenó el pase al Tribunal Único de Juicio.

La Abg. M.A.L.M., Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público, con sede en la ciudad de Tucupita, interpone recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 19 de Diciembre de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A..

II.

LA RECURRIDA.-

“…A continuación el ciudadano Juez pasó a dictar decisión de la siguiente manera: revisada las acta de que conforma el presente asunto, el tribunal de conformidad con el articulo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, ,en lo siguientes termino: “ resulta acreditada hasta la presente etapa de la investigación la existencia de un hecho típico persigue de oficio que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ello con la existencia de auto del acta policial de fecha 27 de Septiembre de 2011 Suscrita por la comisión actuante y con la comisión y informe técnico cognado por el n fiscal en esta misma fecha, sin embargo es importante albergar a este Tribunal que no consta el autos, la experticia técnica practicad sobre las sustancia, presuntamente incautada, solo consta el ofrecimiento de la pronaza mas no su resultado e igualmente observa este Tribunal, que no existen el ofrecimiento alguno de testimonio de los expertos que practicaron o habrán de practicar la experticia solicitada por la fiscalia solo consta el ofrecimiento en la acusación de los funcionarios aprehensores, estimando este Tribunal, que con esta insuficiencias en la oferta probatoria, resultaría difícil para el ministerio publico demostrar los hechos narrados entre su acusación, ahora sin embargo, victo que la defensa privada de los imputados sostienen que efectivamente sus patrocinadas judiciales si llevaban consigo la sustancia referida por la fiscalia del ministerio publico la existencia de tal producto dejan de ser un hecho controvertido dentro este proceso y se tiene como existencia la misma. En este sentido considerando el tipo penal en virtud del cual acuso el ministerio publico y cubierta como se encuentran la exigencias del articulo 326 del Código Orgánico Procesal penal, encuentra este Tribunal analizando el tipo de embarcación en que resultado detenido los imputados según las característica por la comisión actuante así como la hora en que se produjo la detención la cual fue a plena luz del día que no existen evidencia alguna por parte de los imputados, de eludir o intentar eludir la intervención del estado en materia fiscal o tributaria es por ello que se admite parcialmente la acusación al reunir los articulo 326 del Código Procesal penal, asignándole este Juzgador una calificación jurídica provisional, distinta a la considerada por el Ministerio Publico, a saber manejo de Sustancia Peligrosas, previsto y sancionado en el articulo 82 numeral 1 de la Ley Sobre sustancia materiales y desechos peligrosos,, se admiten todas las pruebas testimoniales y documentales ofrecidas por el ministerio publico, hacer esta licita, necesaria legales y pertinente, para la demostración de los hechos controvertido, dado que han variado los supuestos que motivaron la medi8da de coerción personal, en el sentido que con la nueva calificación jurídica provisional, considerada por este Tribunal, ya no existen presunción legal de fuga, determinada por la pena aplicable, este Tribunal acuerda un régimen de pre4sentacion cada 30 días a los imputados de autos en la sede de este4 Circuito judicial penal, en consecuencia ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO: PRIMERO: Se admite el escrito acusatorio y las pruebas promovidas en su debida oportunidad procesal por la representación fiscal, de conformidad con los artículos 326, 330 numerales 2 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los Ciudadanos: SOODISH NARINE, GASCON GALL y DEO WARINE, seguidamente identificado autos, en auto por la presunta comisión de los delitos de Manejo de Sustancia Peligrosas, previsto y sancionado en el articulo 82 numeral 1 de la Ley Sobre sustancia materiales y desechos peligrosos, SEGUNDO: , se admiten todas las pruebas testimoniales y documentales ofrecidas por el Ministerio Publico y la defensa, TERCERO Se acuerda Medida Cautelar Sustituida de Libertad presentación cada 30 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a los acusados: SOODISH NARINE, GASCON GALL y DEO WARINE, CUARTO:: Compulse el expediente a la Fiscalia Sexta del Ministerio Publico. QUINTA: acto seguido el Ciudadano juez procedió una vez admitidas la acusación de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, explicándole a cada uno de los acusados de manera clara en que consistía cada una de las instituciones y los alcances y efectos jurídicos de la admisión de los hechos, se deja constancia cada uno de los acusados, expreso de manera libre y voluntaria su negativa de admitir los hechos. El Tribunal escuchada la negativa de los acusados de admitir los hechos, ordena la apertura del Juicio ORAL Y Publico en contra de los acusados arriba mencionado e identificados para lo cual convoca a las partes para que en el plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio . Se instruye a la secretaria para que remita la presente causa al Tribunal Único de Juicio, con los objetos que se incautaron. SEXTA: Líbrese boleta de Excarcelación. SEPTIMO: Oficiar a la Oficina de presidencia de este Circuito Judicial Penal, para el pago de los Honorarios del Interprete, Siendo las 11:58 am Termino la Audiencia se leyó y conformes firman…”

III.-

LA APELACION.-

…es improcedente y contraria a derechos la no admisión por el juez A quo sobre los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION DE COMBUSTIBLE…y ASOSACION (sic) ILICITA PARA DELINQUIR….ESTIMA EL CIUDADANO JUEZ QUE NO EXISTE EXPERTICIA QUE DETERMINE QUE TIPO DE SUSTANCIA FUE LA INCAUTADA A LOS ACUSADOS DE AUTOS Y ASI DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD DE LOS MISMOS SOBRE LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL Ministerio Público, pero si reviste carácter penal, efectuando así un cambio de calificación…No existe documento alguno en la cual los acusados de autos, demuestren la procedencia de la sustancia incautada, así como también la perisología (sic), necesaria para transportar dichas sustancias. Establece la defensa privada que sus defendidos informaron que trasportaban combustible del tipo GASOLINA, pero que trabajaban para otra persona. Ahora bien, si fuese cierto que los acusados de autos solo transportaban dichas sustancias, ¿Por qué no presentaron documentos que demostrara la procedencia de la misma? ¿Por qué navegaban en una embarcación que ni siguiera (sic) tenían documentación, que acreditara la propiedad de la misma…existe incongruencia por parte del el Juez a quo sobre la decisión emitida, debido a que él mismo, se contradice cuando establece que no existe experticia que determine que tipo de sustancia fue incautado, que solo existe la probanza de de (sic) haber solicitado el Ministerio Público dicha experticia, pero que la defensa esgrimió en sus alegatos, que sus defendidos si trasportaban combustible y que ya de esta manera no existe controversia y por ende hace el cambio de calificación….Se evidencia a todas luces que la decisión tomada por el ciudadano Juez, no es la mas acorde y causando un gravamen al Estado, ya que nos encontramos en una zona Fronteriza y que los acusados de Autos(sic) son de Nacionalidad Guyanesa, a quines les realizó cambio de calificación y por ende cambio de medida cautelar privativa de libertad a sustitutiva de libertad, consistente en presentaciones cada 30 días. Donde los mismos no residen en Venezuela, y pueden salir libremente del país ya que el juez a quo no le restringió por lo menos la salida del país. (sic)….Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuestas de hecho y de derecho, solicito con el debido respeto a la Honorable Corte de Apelaciones que declare CON LUGAR la apelación interpuesta contra el AUTO dictado en fecha 19 de Diciembre de 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del circuito Judicial Penal del estado D.A.; REVOQUE el AUTO recurrido en la cual el Juez de la causa decreta el CAMBIO de calificación de los delitos CONTRABANDO DE EXTRACCION DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando y ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el articulo 16 ordinal 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada…

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IV.-

DE LA CONTESTACION

DEL RECURSO DE APELACION.-

Los Abg. J.E.D. y Abg. J.E.D., defensores privados de los acusados SOODISH NARINE, GASCON GALL y DEO WARINE, presentaron escrito de contestación al recurso de apelación, donde entre otras cosas exponen lo siguiente:

…el Representante del Ministerio Público se muestra desconcertado, pues, bajo sus explicaciones se puede apreciar claramente que el mismo ajusta sus reflexiones sobre bases totalmente inseguras, por cuanto consideramos que se esta soportando sobre asientos con características elementales de presunciones juris tantum…muchas de las pruebas que ofrece en su escrito acusatorio el Fiscalia (sic) del Ministerio Público, no existen, por cuanto las mismas han sido solicitada y aun no corren insertas en la presente Causa, en consecuencia se fortalece la presunción de inocencia de mis defendidos….con respecto a la prueba de la experticia técnica practicada sobre la presunta sustancia incautada, solo consta el ofrecimiento de la probanza, es decir, no existe su resultado e igualmente observa esta Defensa al igual que el Tribunal, que no existe el ofrecimiento de testimonio de los supuestos testigos expertos que practicaron o practicaran la referida experticia solicitada por la referida fiscalía , solamente los únicos testigos que constan son el ofrecimiento en la acusación de los funcionarios aprehensores, considerando esta Defensa, que hay una insuficiencia en la oferta probatoria, por lo que resultaría difícil para el ministerio público (sic) demostrar los hechos narrados en su acusación….Consideramos como defensa que efectivamente nuestros defendidos si llevaban consigo la sustancia referida por la Fiscalìa del Ministerio Público, pero no son los dueños de la mercancía, solamente están prestando un servicio de obreros, y en es el motivo que conlleva al Tribunal a tomar su acertada decisión, de cambiar la calificación de la pretensión fiscal…nuestros defendidos no son los dueños de la embarcación, ni mucho menos han comprado ninguna clase de mercancía...de los que se encuentran a bordo de dicha embarcación, solamente se han dedicado a prestar un servicio de obrero, es decir, en ningún momento han realizado extracción de combustible alguno, ni mucho menos se han asociado para delinquir, pues, si observamos detenidamente los delitos por los cuales se le acusa a nuestros defendidos, el….podrá observar que en ningún momento se dan los extremos de una Asociación para Delinquir, por cuanto este tipo delictual exige una unión de personas mas o menos permanente, aun por tiempo indeterminado, pero con el propósito de cometer delitos, en este sentido debe demostrarse la existencia de una verdadera asociación previa a la comisión del delito, por supuesto dotada de una particular cualidad de permanencia y la determinación de un propósito ilícito cual es la comisión de hechos punibles; es decir, debe identificarse con claridad a los integrantes de la citada asociación, y por ultimo también debe establecerse la forma de participación del indicioso y sus asociados en la susodicha confabulación criminal, en virtud de que es común y corriente el que varias personas coincidan en diversas actividades o fechorías sin que ello implique necesariamente el que haya habido concierto previo y asociación deliberada para delinquir…esta Defensa en virtud de que nuestros defendidos son los pilares fundamentales para el mantenimiento de sus familias, solicita esta defensa respetuosamente que se les mantenga MEDIDA CAUTELAR sustitutita a la Privativa de Libertad, menos gravosa…solicita respetuosamente que no sea admitido y que sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación, recaído sobre la sentencia…por estar el referido Recurso manifiestamente infundado y en su defecto se mantenga la referidla decisión que le otorgo a mis defendidos a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad….

V.-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones luego de examinar minuciosamente el acta levantada con ocasión a la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 19 de Diciembre de 2011, por ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., observa que la razón asiste al Ministerio Público, por cuanto el Tribunal en el análisis efectuado para arribar a su dictamen presenta incongruencia y falta de motivación.

El Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., deja expresamente señalado en su análisis que no consta en autos, el resultado de la experticia técnica ordenada a practicar o practicada sobre las sustancia, “…presuntamente incautada…”.

Ahora bien, el a quo, estando en la fase intermedia, precisamente celebrando la audiencia preliminar, sostiene la duda respecto a la existencia material de la sustancia incautada (combustible); en ese sentido mal pudo realizar el cambio de calificación al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando al delito de MANEJO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 82 numeral 1° de la Ley sobre Sustancias, Materiales y desechos peligrosos.

El Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., razona que la sustancia fue “…presuntamente incautada…” y sucesivamente razona que tal producto deja de ser un hecho controvertido dentro del proceso por cuanto la defensa privada y los acusados sostienen que efectivamente si llevaban consigo la sustancia referida por la Fiscalía del Ministerio Publico.

De tal manera que el Juzgado Primero de Control, realiza el cambio de calificación jurídica, básicamente porque el Ministerio Público “…presentó insuficiencias en la oferta probatoria, y resultaría difícil para el ministerio publico demostrar los hechos narrados entre su acusación…” ya que “…no existen el ofrecimiento alguno de testimonio de los expertos que practicaron o habrán de practicar la experticia…”

No existe motivación alguna para desechar la calificación del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando.

El motivo no es la experticia, ni los expertos, dado que el propio Juzgado Primero de Control, declaró que el “…producto deja de ser un hecho controvertido dentro del proceso y se tiene como existencia la misma…” dado que los acusados y sus defensores admitieron la existencia material del combustible.

Tampoco hay motivación suficiente para efectuar el cambio de calificación jurídica y desechar el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION DE COMBUSTIBLE, por el solo hecho de que “…solo consta el ofrecimiento en la acusación de los funcionarios aprehensores…”. Si ya la recurrida declaró que el “…producto deja de ser un hecho controvertido dentro del proceso y se tiene como existencia la misma…”

Tal hecho que dejo de ser controvertido en el proceso, coincide con los hechos plasmados por los funcionarios actuantes en fecha 27 de septiembre de 2011, constituidos en comisión integrada por los funcionarios: Capitán M.R., SM/2da L.G., S/1ro S.G., S/2do O.R., adscritos al Destacamento de Vigilancia Fluvial N° 911 del estado D.A., cuando se desplazaban por el Municipio A.D. del estado D.A., y al detener la embarcación tipo peñero de madera, tipo bote, tripulada por tres personas, incautaron el combustible.

Resulta exiguo el análisis efectuado por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., para cambiar la calificación jurídica dada a los hechos; no explica porque el tipo de embarcación no puede ser utilizada para el Contrabando de Combustible.

Ciertamente en horas de la noche es factible la evasión a la autoridad, sin embargo el aquo no razona porque el modo, tiempo y lugar de la detención de los acusados, “…solo expresa “…la hora en que se produjo la detención la cual fue a plena luz del día…”.

Sin tomar en cuenta la características geográficas de la zona del bajo delta donde a cualquier hora se comete cualquier cantidad de hechos punibles, como contrabando, narcotráfico entre otros, que difícilmente la autoridad puede detectar, por la habilidad de sus autores.

El Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., en su motiva expone que “…solo consta el ofrecimiento en la acusación de los funcionarios aprehensores…”.

A lo que sigue la defensa privada invocando jurisprudencias de que “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad…”

Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones que en el p.p. acusatorio, es la representación fiscal, legitimada en el ejercicio de la acción penal, quien debe probar los hechos que le imputa a una persona a través de su acusación.

Ello es consecuencia del principio de presunción de inocencia. Es precisamente en el debate contradictorio que se desprende del juicio oral, que las partes pueden hacer valer los principios fundamentales de inmediación y contradicción con respecto a todos aquellos elementos probatorios que cimienten la imputación fiscal.

Debe destacarse el principio básico de apreciación de pruebas según la sana crítica, que significa libertad para el Juez de apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que según el criterio personal de éste, sean aplicables al caso, es decir, la prueba se aprecia por acto valorativo del juez, muy al contrario del sistema de tarifa legal o prueba tasada que aplicaba bajo el régimen del Código de Enjuiciamiento Criminal.

Es cierto que la jurisprudencia asentada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, vaciada entre otras, en las Sentencias Nos. 225, 345 y 406, de fechas 23 de Junio, 28 de Septiembre y 02 de Noviembre, todas del año 2004, valoran en su conjunto los testimonios de los funcionarios, como un único indicio de culpabilidad en la comisión del hecho punible que le atribuye la Vindicta Pública al acusado. Considerado por algunos como una insuficiencia probatoria. Sin embargo sostiene, reitera esta Sala no es que la sola actuación policial no tenga valor probatorio, sino que, se debe a.e.c.c. las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que los funcionarios actúen, por ejemplo que el procedimiento se hubiese llevado a cabo en zonas inhóspitas o desoladas como es el caso que hoy nos ocupa donde por esas mismas circunstancias y por efectuarse el procedimiento en horas de la mañana, quizar no hubo la posibilidad de encontrarse testigo alguno, que haya presenciado el hecho. Se debe examinar además otros aspectos de relación de causalidad, los objetos o sustancia incautada en cuanto a cantidad, calidad, peso, tipo de sustancia, entre otros.

Quienes aquí decide consideran que hoy no opera aquella máxima jurisprudencial de que las actuaciones policiales no tienen valor probatorio si no tienen testigos, cuyas actuaciones conforme al derogado articulo 279 del Código de Enjuiciamiento Criminal, solo le daba el valor tarifado de una presunción grave.

En el nuevo p.p. hay libertad de prueba y ésta es valorada y apreciada conforme a la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, incluso hoy día un Tribunal de Juicio, podría dictar sentencia condenatoria con la sola actuación policial, es mas con un solo elemento, siguiendo la tesis del español M.M.E. en su obra la mínima actividad probatoria, claro está, elemento necesariamente contundente e interrelacionado de manera lógica con el desarrollo del hecho típico en su tiempo, modo y lugar.

El testimonio es medio de prueba producido por un tercero desinteresado. Es por ello que tiene un valor probatorio distinto a lo dicho por la victima del delito. También un valor probatorio distinto a lo dicho por los funcionarios como órgano auxiliares de justicia, quienes en la mayoría de los casos a toda costa sostienen lo plasmado en el acta policial, a los fines de obtener los meritos y ascensos correspondientes dentro de la institución. Es por ello que muchos consideran que no tienen valor probatorio, incluso que no llenan los requisitos para ser considerados como testigos, según lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto cumplen una actividad que esta descrita dentro de sus funciones y los resultados provenientes del ejercicio de esa función deben ser asumido como tales y jamás podrán estar vinculados al testimonio. Mientras que otros van mucho mas allá, hasta afirmar que los testigos actuarios, que asisten al allanamiento no deben tener valor probatorio de un testigo procesal por cuanto, solo son sujetos que asisten al funcionario para dar fe de la practica de una actuación sometida a una formalidad y de instrumental pasarían a la valoración de presencial.

Es cierto que en este caso no hay testigos. Sin embargo, sostener esta tesis, de manera generalizada, conduciría a alimentar la impunidad. En el caso que hoy nos ocupa, esta Sala considera la hora en que ocurrió el hecho, y no solo este aspecto es considerado, porque tendería a confundir que toda actuación nocturna o diurna realizada por los funcionarios, tendría pleno valor, aunque no existiese testigos, por el solo hecho de ser de noche o en la mañana cuando no hay embarcaciones circulando. Además debe tomarse en cuenta la cantidad de combustible incautado.

De ser cierto lo afirmado por la defensa de que “…hay una insuficiencia en la oferta probatoria, por lo que resultaría difícil para el ministerio público (sic) demostrar los hechos…”; por haber actuado sólo funcionarios o por no haber testigos, quedarían impunes muchos delitos, por ejemplo los casos de violación donde solo esta presente la victima y el victimario. Es mas, es por ello que el legislador previendo tal situación, en materia sobre violencia y maltrato a la mujer, en la novísima ley especial hace interpretaciones extensivas, en materia de flagrancia, e incluye nuevos tipos penales, con el fin de erradicar de una vez por todas la violencia hacía las féminas, que en el pasado quedaban impunes bajo el pretexto de que solo estaba presente el marido agresor y la victima.

La solución es resolver el caso concreto, y en este, a pesar de no existir testigos en el procedimiento, lo narrado por lo funcionarios actuantes dejan constancia y así lo expresan en Sala de manera uniforme que los hechos revisten carácter penal, y no fue motivado suficientemente el cambio de calificación que efectuó el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A..

No existe un vínculo, conexión o relación de causalidad para que estos funcionarios de la Guardia Nacional “…siembren…” tan magna cantidad de combustible, a los tripulantes de la embarcación.

Por las mismas razones de ser zonas inhóspitas o desoladas y horas diurnas y no ubicarse unos testigos también opera para la ubicación de un intérprete, y por ello no debe reinar la impunidad.

Tan es así a manera de ejemplo, y de ilustrar como operan las normas jurídicas a los casos concretos, que nuestro m.T. a resuelto que en los casos de presentaciones extemporáneas, vale decir pasadas las 48 horas para presentar al imputado, donde se evidencia claramente la corporeidad del delito y de su presunto autor, tomando en cuenta la gravedad del mismo, no debe decretarse la libertad del aprehendido, sino que apreciada las circunstancias del caso en concreto, debe ser privado de libertad, y ordenar lo pertinente para sancionar al funcionario responsable por la dilación indebida, bien sea funcionario policial o representante fiscal, ante los órganos correspondientes; pero no sacrificar la justicia, por esa negligencia.

No hay lugar a dudas que a los ciudadanos: SOODISH NARINE, GASCON GALL y DEO WARINE, los asiste el derecho de estar auxiliado de un interprete al momento de su aprehensión, atendiendo a las circunstancia concretas del modo, tiempo y lugar de detención fue imposible la ubicación de un interprete; sin embargo fueron asistidos tanto de defensor como de interprete del idioma ingles en las audiencias de celebradas ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., donde efectivamente se materializa el ejercicio del derecho a defensa y el cumplimiento del debido proceso, entre otras, mediante la solicitud de diligencias de investigación a fin de esclarecer el hecho y desvirtuar las imputaciones que se le formulen, conforme a la regla del articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a pesar de ser sorprendidos in fraganti se aplicó el procedimiento ordinario a fin de practicar todas las diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos; es por ello que no hubo violación al debido proceso.

Mención importante merece la decisión arribada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

Durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar el referido juzgado no hizo mención alguna respecto al delito de Asociación para Delinquir, ni en su difuso análisis ni en su parte dispositiva; aun cuando si lo menciona en el auto de apertura dictado en fecha 08 de Febrero de 2012.

Auto de apertura que por el tiempo transcurrido desde la fecha que se realizó la audiencia preliminar evidentemente atenta contra el debido proceso, por cuanto las partes quedan, como en efecto ocurre en el presente asunto, en estado de indefinición, ya que lo propio es que el auto de apertura a juicio se dicte de manera inmediata, o en su defecto de publicarse de manera extemporánea deberá notificarse a las partes de la publicación de su texto, de lo contrario causa un grave perjuicio a las partes.

El Ministerio Público apela de la decisión dictada en audiencia preliminar de fecha 19 de Diciembre de 2011, y sorpresivamente se publica el auto de apertura a juicio en fecha 08 de Febrero de 2012, sin ser notificada esta publicación a las partes. Es decir se público luego que se tuvo conocimiento que el Ministerio Público apeló.

Lo cierto es que el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., no motiva de manera alguna por que los acusados SOODISH NARINE, GASCON GALL y DEO WARINE, fueron descartados en la asociaron para delinquir en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION DE COMBUSTIBLE, que fue relevado; pero si inexplicablemente admite el delito de ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, para el delito de MANEJO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS.

En otras palabras el a quo consideró indistintamente que los ciudadanos SOODISH NARINE, GASCON GALL y DEO WARINE, se asociaron sólo para trasportar el combustible pero no para contrabandear el mismo.

En fecha 23 de Febrero de 2012, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de la Magistrada Doctora NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, en un reciente caso ocurrido en fecha 04 de Noviembre de 2011, en el estado Sucre, precisamente por el delito de Contrabando de Combustible quedó claro que el delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE opera como un delito de DELINCUENCIA ORGANIZADA y observa el carácter de grave. La sala expreso lo siguiente:

…Siendo el contrabando de combustible de aquellos delitos económicos que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesionan el orden socioeconómico por ella establecido. Ciertamente, cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos….en virtud de tratarse de delitos que afectan recursos estratégicos de la nación y que se han convertido en un flagelo para la industria de hidrocarburos…en virtud de la gravedad de los hechos y las implicaciones estratégicas derivadas del contrabando de extracción para nuestra nación….

De tal manera que analizadas y revisadas exhaustivamente como lo han sido las actuaciones de la presente causa, esta Sala logró evidenciar que no consta en actas el auto fundado de la decisión dictada en fecha 08 de Febrero de 2012, por Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., mediante la cual acordó imponerle a los ciudadanos SOODISH NARINE, GASCON GALL y DEO WARINE, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada treinta (30) días de los mencionados imputados, ante la Oficina de presentaciones de este Circuito Judicial Penal, motivo por el cual estima esta Alzada que acertadamente como lo indicó el recurrente en su escrito recursivo, dicha decisión adolece del vicio de inmotivación, puesto que el Juez a quo, al momento de finalizar el acto de Audiencia Preliminar, sólo se limitó a escuchar los alegatos de las partes, para luego emitir sus pronunciamientos, no estableciendo de manera motivada y coherente, las razones por las cuales desestimó una de las precalificaciones solicitadas por el Ministerio Público, así como el hecho de no referirse o no pronunciarse sobre la calificación del delito de Asociación para Delinquir; observándose igualmente que no señaló los fundamentos de hecho y de Derecho que le sirvieron para decretar la medida cautelar que le fue impuesta a los imputados de autos en la mencionada audiencia, vulnerando así, el Juez de la causa, el requisito indispensable que sustenta toda decisión emanada por el Órgano Jurisdiccional, como lo es la motivación que debe acompañarle, como requisito que garantiza la seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, y el conocimiento científico, a decidir sobre un particular.

En este orden de ideas, es importante resaltar, que las decisiones de los Jueces de la República, en especial la de los jueces penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento, que toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

Por cuanto se observa de las actas originales que el Juez de la causa se limito a emitir solo los pronunciamientos efectuados en la audiencia oral, no existiendo auto fundado de la misma.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 550, de fecha 12 de diciembre de 2006, ha señalado que:

... La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…

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De tal manera, que por argumento en contrario existirá inmotivación, en aquellos casos en lo cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le deben dar a los diferentes elementos probatorios cursantes en autos. En este sentido, la doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:

...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…

Morao R. J.R.: El Nuevo P.P. y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág 364).

Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, ha sostenido en decisión Nro. 1299, de fecha 18 de octubre de 2000, que:

...La insuficiencia de motivos y razones en la sentencia equivale a falta de motivación…

. (Negritas de la Sala).

Por ello, en el caso sub-examine, aprecia esta Sala Colegiada, luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida, el Juez A quo, incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, tanto las que acogen la solicitud fiscal o las que imponen la medida cautelar a los imputados de autos, limitándose simplemente a escuchar a las partes, para luego emitir sus pronunciamientos, sin expresar de forma clara y circunstanciada el motivo de su decisión, sin que pueda determinarse, el motivo por el cual desechó la precalificación dada a los hechos por el Representante del Ministerio Publico en cuanto al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Sobre el Delitote Contrabando. Ni hizo pronunciamiento alguno en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, y mucho más, no fundamento las razones de hecho y de derecho que considero como elementos de convicción para decretarle una medida Cautelar a los ciudadanos SOODISH NARINE, GASCON GALL y DEO WARINE, cuando aparecen como indocumentados y de nacionalidad extranjera.

Es de resaltar, que toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura, clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

Ahora bien, conforme se evidencia de la trascripción parcial ut supra, estiman esta sala, que la decisión recurrida, se encuentra evidentemente inmotivada, toda vez, que el Juez de Instancia, tal como lo indica el recurrente, no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, limitándose simplemente a emitir su pronunciamiento sin realizar ningún tipo de disertación fáctica ni jurídica que permita entender a las partes involucradas en la presente causa, por qué le asistía la razón al Ministerio Público o a la Defensa de acuerdo a cada uno de sus alegatos, es decir, no se expresan razones que permitan comprender a las partes el fundamento del dispositivo de la decisión recurrida.

Al respecto, debe esta Sala señalar, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

Acorde con tal apreciación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 186 de fecha 04 de mayo de 2006 ha señalado:

... El proceso de motivación de las sentencias encierra: 1) La expresión de las razones de hecho y de derecho 2) la subordinación de las razones de hecho a las previsiones de Ley Adjetiva Penal; 3) que la motivación del fallo no sea una enumeración material e incongruente de pruebas, y 4) que el proceso de decantación, que se transforme por medio de razonamiento y juicios, la diversidad de hecho, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal...

.

En el caso que nos ocupa, se observa del acta que recoge la celebración de la audiencia preliminar, la dispositiva dictada por el Juez A quo con respecto a la petición de las partes luego de concluida la señalada audiencia oral; sin embargo, constata esta Alzada que los pronunciamientos del fallo recurrido, el cual es de gran relevancia constitucional y procesal, no fue debidamente fundamentado o motivado ni siquiera por auto separado inmediato, sino largo tiempo después, luego de sobrevenir la apelación, como quedó expresado anteriormente, en franca contradicción con los artículos 173 y 246 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de imponer la medida de coerción personal y cambiar la calificación jurídica dada a los hechos, que hoy se recurre en apelación.

El Juez de Mérito, en el fallo impugnado debió señalar claramente las circunstancias que consideró presentes en la causa en cuestión, para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta a los ciudadanos: SOODISH NARINE, GASCON GALL y DEO WARINE, y cambiar la calificación jurídica.

Por lo tanto, la Sala denota en este sentido, que el Juez de la recurrida, en la decisión impugnada, no explanó las circunstancias jurídicas en las cuales se fundamentó para aplicar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos, y cambiar la calificación jurídica como lo refieren los artículos 173, 246 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son del siguiente tenor:

….Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera Sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

Artículo 246. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados o afectadas.

Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

4. La orden de abrir el juicio oral y público.

5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.….”

Estima esta Alzada, que la función de administrar justicia deviene de la protección de la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ello el vicio de inmotivación en una sentencia o auto, debe ser visto como de orden público.

El Estado, y sobre todo quien ejerce la función jurisdiccional, se encuentra en el deber indeclinable e insoslayable, de expresar las razones de hecho y de derecho en la cual verse un determinado pronunciamiento, so pena de nulidad absoluta, por cuanto el justiciable debe conocer las bases sobre las cuales se decidió el punto controvertido o la incidencia planteada.

En este sentido, considera pertinente esta Sala, traer a colación el contenido de la sentencia N° 1350 de fecha 13/08/2008, dictada en el expediente N° 08-0549 con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó plasmado lo siguiente:

…De la disposición transcrita se evidencia que toda sentencia o auto dictado por los tribunales penales debe ser fundado o motivado so pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. Ello es así, por cuanto la motivación comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada el caso concreto que se juzga. Ha de ser un razonamiento lógico que exprese el convencimiento del judex y las razones que determinaron la decisión. En correspondencia con lo anterior, la Sala señala que la exigencia en la motivación de las sentencias o autos, es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión luciría arbitraria y no como corresponde, producto del arbitrio judicial. De modo que, si los jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón consideraron -una vez analizadas las actas del expediente- que existía ausencia absoluta de motivación en la decisión contenida en el acta de audiencia de presentación apelada por el Ministerio Público, la cual fue dictada por el Juzgado Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Tucacas, el 7 de febrero de 2008; era deber de éstos declarar su nulidad por mandato del artículo 173 del mencionado Código Adjetivo, y reponer el proceso al estado en que el ciudadano A.J.R., quien fue aprehendido en flagrancia, fuese recluido en el Comando Policial ubicado en la población de Tucacas, Estado Falcón y presentado nuevamente ante el juzgado de control respectivo, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones correspondientes. …

Partiendo de la premisa jurídica que la inmotivación constituye un vicio procesal que afecta la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, lo cual hace nulo el acto dictado bajo esta circunstancia, en virtud de materializarse el supuesto de hecho contenido en la norma prevista en el artículo 190 en concordancia con el artículo 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; es criterio de esta Sala, que la misma suerte debe verificarse en el presente caso, toda vez que, como ya se ha establecido precedentemente, el Juez de Instancia no fundamentó la medida de coerción personal impuesta a los ciudadanos SOODISH NARINE, GASCON GALL y DEO WARINE, ni motivo el cambio de calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en franca violación a los artículos 173, 246 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que con la decisión recurrida además de haberse violado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; se conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 del texto constitucional, puesto que con éste último, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos etc.; sino también a que se nos garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.

Así la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la ya referida decisión Nro. 186, de fecha 04 de mayo de 2006, acorde con la anterior afirmación, señaló:

… El principio de la tutela judicial efectiva, no sólo garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades, sino que también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva…

. (Negritas de la Sala).

Por ende, el Juez A quo en la causa bajo estudio, violentó el principio de la tutela judicial efectiva, con la omisión de la motivación correspondiente, pues no expresó los fundamentos jurídicos de los mismos, por lo tanto, considera esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es ANULAR la Audiencia Preliminar de fecha 19 de Diciembre de 2011 y la decisión de fecha 08 de Febrero de 2012, proferida por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., en la causa signada bajo el Nº YP01-P-2011-3398 (Nomenclatura del Juzgado Aquo), así como los demás actos posteriores a la referida decisión, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal; mediante la cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados SOODISH NARINE, GASCON GALL y DEO WARINE, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numerales 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y efectuó el cambio de calificación jurídica dada a los hechos, sin motivación alguna.

En atención a ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal; SE ORDENA remitir las presentes actuaciones a la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sean distribuidas a otro Juzgado en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, quien deberá realizar nuevamente la audiencia preliminar anulada, luego de la ubicación de los imputados mediante orden de búsqueda y captura; todo en franca consonancia con lo establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con la sentencia N° 1350 de fecha 13/08/2008, dictada en el expediente N° 08-0549 con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia..Y ASI SE DECIDE

En consecuencia esta Corte de Apelaciones declara Con Lugar la Apelación interpuesta por el Abg. M.A.L.M., Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., en fecha 19 de Diciembre de 2011. Y ASI SE DECIDE.-

V.-

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, DECLARA: