Decisión nº PJ0062007000032 de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 8 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA

EXPEDIENTE Nº PP21-L-2005-000768

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano M.A.H.L., titular de la cedula de identidad N° 12.528.825

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: Abogados C.C. y Norelys Aguin Peña, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 56.364 y 77.874, respectivamente.

PARTES DEMANDADAS: Sociedad Mercantil AGUAS DE PORTUGUESA C.A, inscrita en por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el N° 17, Tomo 1-A, de fecha 15 de enero de 1.999, y CONSTRUCTORA URBAVI C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa en fecha 09 de junio de 1.986, bajo el N° 274, del folio 07 al 10.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Abogado J.E.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 61.292

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I

Se inicia el presente procedimiento de cobro de prestaciones sociales por demanda interpuesta por el Apoderado Judicial del ciudadano M.A.H.L., en fecha 01 de diciembre de 2005, la cual previa distribución correspondió conocer al Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien en fecha 06 de diciembre del mismo año procedió a admitirla y en fecha 13 de julio de 2006 tuvo lugar el inicio de la audiencia preliminar, fecha en la cual tanto la demandante como la demandada consignaron escrito de promoción de pruebas y por cuanto las partes no lograron mediación alguna durante la referida audiencia preliminar y sus diversas prolongaciones, se da por concluida en fecha 27 de septiembre de 2006 ordenándose la remisión del expediente al tribunal de juicio- previa contestación por parte de la co-demandada Constructora Urbavi C.A y la co-demandada Aguas de Portuguesa C.A, la cual tuvo lugar el día 04 de octubre de 2006 y 05 de octubre de 2.006 (folios 223 al 231 de la primera del expediente y folios 235 al 239 de la primera pieza del expediente), respectivamente, siendo recibido el expediente por este Tribunal de juicio el día 09 de octubre de 2006.

Posteriormente, la representación judicial de la parte demandada apela de la inadmision de la prueba de inspección judicial y la parte actora apela del auto que declaro desistida la inspección judicial, siendo remitidas las actuaciones al Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa sede Guanare en fecha 02 de febrero de 2.007, siendo recibidas por este Tribunal las respectivas resultas en fecha 26 de marzo de 2.007 mediante la cual el referido Juzgado declaró desistida la apelación y este Tribunal en aplicación a lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal procedió a fijar el día y la hora para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio, establecida ésta para el día 23 de Abril de 2007.

El día 23 de Abril del 2007, siendo la fecha fijada para la realización de la Audiencia de juicio, cada una de las partes realizó su exposición oral y publica y consecutivamente se procedió a la evacuación de las pruebas y finalizada la misma, este Tribunal difirió de conformidad con lo establecido en el articulo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el pronunciamiento del dispositivo oral dada la complejidad del caso, para el día 27 de abril de los corrientes, fecha en la que declaró Parcialmente con Lugar la demanda intentada, por lo que de seguidas pasa quien suscribe a reproducir el texto íntegro de la sentencia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos:

II

Señala la representación judicial del ciudadano M.A.H.L., titular de la cedula de identidad N° 12.528.825, en su libelo de demanda que comenzó a laborar en fecha 01 de Abril de 1.994 para la empresa mercantil HIDROOCCIDENTAL PORTUGUESA C.A, hoy denominada AGUAS DE PORTUGUESA C.A, en la Coordinación Operación y Mantenimiento, señalando que quien le cancelaba los salarios era la empresa mercantil CONSTRUCTORA URBAVI C.A. Señala que desde que comenzó la relación laboral con la empresa mercantil HIDROCCIDENTAL PORTUGUESA C.A hoy denominada AGUAS DE PORTUGUESA C.A la misma de manera artificiosa dirigida a ocultar la verdadera relación laboral como patrono con la finalidad de evadir el pago de las prestaciones sociales establece estrategias de fraude laboral, las cuales señala la parte accionante de este modo: La referida sociedad mercantil contrata a una empresa denominada CONSTRUCTORA URBAVI C.A con la finalidad de no crear pasivos laborales y/o prestaciones sociales a consecuencia de la relación laboral existente indicando el actor que en virtud que prestaba sus servicios de manera intuito personae a la empresa mercantil HICROOCCIDENTAL PORTUGUESA C.A, hoy denominada AGUAS DE PORTUGUESA C.A debe de considerarse solidariamente responsable la sociedad mercantil CONSTRUCTORA URBAVI C.A. Alega el actor que en fecha 30 de septiembre de 2.005 HIDROOCCIDENTAL PORTUGUESA C.A hoy denominada AGUAS DE PORTUGUESA C.A decidió unilateralmente prescindir de sus servicios despidiéndolo sin justa causa, no haciendo la parte patronal la participación establecida 453 de la Ley Orgánica del Trabajo. Señala el accionante que su salario mensual era la cantidad de Cuatrocientos Cinco Mil Bolívares (Bs. 405.000,00) y su salario diario era la cantidad de trece Mil Quinientos Bolívares (Bs. 13.500,00), así como que la jornada laborada era de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 7:00 p.m.

Solicita el demandante los conceptos de Prestación de antigüedad y sus intereses de conformidad con el articulo 108 de la L.O.T., Vacaciones vencidas y no disfrutadas y bono vacacional, bonificación de fin de año y dotación de uniformes de conformidad con las Cláusulas 5, 11 y 24 de la convención colectiva, indemnización por despido injustificado previsto en el articulo 125 L.O.T., horas extras, cesta ticket, salarios caídos desde la fecha del despido hasta la fecha de introducción de la demanda, y las costas y costos del proceso.

En ocasión a la litiscontestatio de la parte co-demandada CONSTRUCTORA URBAVI C.A ésta opone como punto previo el ámbito subjetivo de aplicación de la Convención Colectiva alegada por el actor señalando que éste último invoca la aplicación de ciertas cláusulas de una Convención Colectiva cuyo nombre no señala el actor reclamando los conceptos relativos a vacaciones, bonificación de fin de año y la dotación de uniformes basándose en las cláusulas 5, 11 y 24, conceptos laborales que la mencionada accionada niega, rechaza y contradice alegando que la empresa URBAVI C.A no ha suscrito Convención Colectiva alguna con sus obreros por tanto indica que la misma es inexistente, así mismo manifiesta que niega la fecha de ingreso alegada por el actor en su escrito libelar indicando que el demandante ingreso a laborar para la referida empresa en fecha 01 de abril de 2.004 ya que éste había sido trabajador de otras contratistas. En este mismo orden de ideas, la co-demandada indica que en el supuesto que la Convención Colectiva se correspondiera con la suscrita por Aguas de Portuguesa y sus empleados, la misma arropa exclusivamente a los empleados de dicha empresa y no a los obreros, por tanto, el actor estaría fuera del ámbito de aplicación subjetiva de la misma.

Niega, rechaza y contradice que entre la Sociedad Mercantil AGUAS DE PORTUGUESA C.A y CONTRUCTORA URBAVI C.A exista responsabilidad solidaria indicando que no se encuentran cumplidos los requisitos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo y en su Reglamento para la sustitución de patronos, la relación mediante intermediario ni unidad económica. Así mismo, niega que la sociedad mercantil Aguas de Portuguesa C.A haya contratado a la sociedad mercantil Constructora Urbavi C.A para tratar de escapar de los costos y limitaciones que les acarrea la legislación laboral venezolana, señalando que Constructora Urbavi C.A comenzó a tener relaciones netamente mercantiles con la sociedad mercantil Aguas de Portuguesa C.A a partir del año 2.004 cuando celebró contrato para realizar mantenimiento en áreas determinadas.

Por otra parte, niega la fecha de ingreso del actor señalando que éste comenzó a laborar para la referida empresa en fecha 01 de abril de 2.004 prolongándose dicha relación hasta el 01 de octubre de 2.005.

Niega la accionada el salario alegado por el actor en su libelo de demanda y señala que éste último devengaba un salario diario de Doce Mil Trescientos Setenta y Cuatro Bolívares (Bs. 12.374,00) y un salario mensual de Trescientos Veinte y Un Mil Doscientos Veinte (Bs. 321.220,00). Por ultimo, niega que le deba al actor todos y cada uno de los conceptos laborales reclamados en su escrito libelar correspondientes a los periodos de 1.999, 2000, 2.001, 2.002 y 2.003 debido a que niega la relación laboral correspondientes a tales periodos.

Admite la co-demandada la relación laboral existente entre al actor y la referida empresa desde el 01 de abril de 2004 así como el derecho a las vacaciones correspondientes solo al periodo comprendido entre 01 de abril de 2004 hasta el 01 de octubre de 2005, señalando que tal concepto ya fue cancelado al actor por la cantidad de 11,25 días. Reconoce que si se genero el derecho del actor al pago de las utilidades durante el periodo de 01 de abril de 2004 hasta el 01 de octubre de 2005 cuyo concepto fue pagado por la accionada al demandante por la cantidad de 23,75 días. Así mismo, admite que se genero el derecho a la prestación de antigüedad durante el periodo referido anteriormente y que por tal concepto la empresa le pago la cantidad de 45 días.

Con respecto a la co-demandada AGUAS DE PORTUGUESA C.A, señala en su contestación que niega que el actor haya comenzado a laborar a las órdenes de C.A HIDROOCCIDENTAL en fecha 01 de abril de 1994, así mismo niega que la referida empresa haya cambiado de denominación y hoy tenga por nombre AGUAS DE PORTUGUESA C.A. Alega la accionada la falta de cualidad indicando que reconoce el actor que quien le pagaba los salarios durante la prestación de servicios era la empresa CONSTRUCTORA URBAVI C.A indicando que el demandante no era trabajador de la empresa AGUAS DE PORTUGUESA C.A por tal razón opone la falta de cualidad. Niega la co-demandada que haya despedido al actor de manera injustificada el 30 de septiembre de 2.005 indicando que éste solicitó el reenganche contra la empresa CONSTRUCTORA URBAVI C.A por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa sede Acarigua. Así mismo, niega la accionada que el demandante haya laborado 4 horas extras diarias señalando que el actor al momento de solicitar el reenganche manifestó que trabajaba con un horario de 07:00 a.m. a 12m y de 02:00 p.m a 05:00 p.m., es decir, 8 horas diarias. Con respecto al concepto de utilidades y bono vacacional reclamados por el actor la accionada señal que no están probados debido a que el actor no trae a los autos la prueba en los cuáles base su fundamentación jurídica. Niega que al actor le corresponda todos y cada uno de los conceptos reclamados en su escrito libelar. En cuanto a los cesta tickets indica la parte demandada que el actor reclama tal beneficio de lunes a sábado de cada semana cuando anteriormente el mismo ha señalado que laboraba de lunes a viernes, y por otra parte lo reclama calculado al 0.50 % de la unidad tributaria debiéndose calcular al 0.25 % de la unidad tributaria.

Con respecto a la dotación de uniformes reclamada por el actor en su libelo de demanda indica la accionada que es reclamado en base a la Cláusula 24 de una Convención Colectiva que no indica, manifestando que tal concepto es una obligación del patrono durante la prestación del servicio y desparece al concluir la relación de trabajo. En cuanto a los salarios caídos la accionada señala que tal concepto no es procedente porque la Resolución Administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa sede Acarigua no ordena a Aguas de Portuguesa C.A reenganchar ni pagarle salarios caídos.

Por ultimo, la co-demandada alega la prescripción alegando que el demandante trabajó con la empresa CONSTRUCTORA URBAVI C.A desde el 01 de abril de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2005 siendo evidente que cualquier relación de trabajo que haya unido al actor con AGUAS DE PORTUGUESA C.A fue con anterioridad al 01 de abril de 2.004 por tanto la acción esta prescrita.

Dados los términos en los cuales contestaron la demanda las empresas accionadas, resulta incuestionable que el controvertido principal viene dado respecto a la existencia o no de una relación de trabajo entre el actor y la empresa demandada Aguas de Portuguesa por cuanto sostienen ambas sociedades mercantiles que el actor presto sus servicios para Constructora Urbavi. De igual manera, dado el rechazo de las accionadas expuesto en sus escritos de contestación de demanda, se derivan como otros hechos controvertidos la relación entre Hidrooccidental y aguas de portuguesa, la solidaridad existente entre aguas de portuguesa y constructora Urbavi, asi como el fraude laboral intentado por aguas de portuguesa, la fecha de ingreso, el salario devengado por el actor, el motivo de la finalización de la relación de trabajo, la jornada de trabajo así como la procedencia de todos y cada uno de los conceptos demandados.

Pasa quien decide a los fines de determinar la carga de la prueba en el caso bajo examen, a realizar algunas argumentaciones referidas a la carga probatoria, por lo que en primer lugar se procede a transcribir el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Ahora bien, la determinación antes mencionada obedece a la forma de dar contestación a la demanda en materia laboral, debiendo tenerse en cuenta lo consagrado en el artículo 135 eiusdem:

Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…).

Siguiendo lo establecido en el articulo antes trascrito así como los criterios de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, esta sentenciadora procederá a determinar la carga probatoria en el presente asunto, tal como lo establece la jurisprudencia de fecha 31 de Mayo de 2005, ponencia A.V., la cual de transcribe parcialmente:

el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos “

De igual manera ha señalado la Sala de Casación Social de nuestro Supremo Tribunal con relación al artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo lo siguiente:

(…) se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

En virtud de lo anteriormente expuesto, dado que en materia laboral tal carga viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda, por mandato expreso del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por tanto, con fundamento en el imperativo contenido en la referida norma adjetiva, el demandado tiene la obligación de expresar cuales hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, lo cual, en caso de omitirse tiene como consecuencia para el accionado, la admisión de aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la determinación requerida o no aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, y cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo, gozará de la presunción de su existencia cualquiera fuere su posición en la relación procesal, quien decide procede a determinar a cual parte le corresponde la carga de la prueba. Corresponde a la sociedad mercantil aguas de portuguesa demostrar que no existió relación de trabajo entre esta y el actor ya que alego su falta de cualidad por ser constructora urbavi quien le pagaba los salarios por la prestación de servicio. De igual manera corresponde a aguas de portuguesa probar que no existe relación entre Hidrooccidental y esta, ya que indico que hidroocidental no ha cambiado de denominación a aguas de portuguesa y no haber operado la sustitución de patrono. Respecto a la procedencia de todos y cada uno de los conceptos demandados corresponde a las accionadas desvirtuarlos y finalmente se debe determinar que el actor debe probar suficientemente la prestación del servicio durante la jornada de trabajo alegada pues esta excede de las condiciones establecidas en el articulo 195 de la Ley Orgánica del trabajo que establece como jornada máxima diurna, 8 horas diarias.

III

DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA:

Abierta la Audiencia de Juicio Oral y Pública y expuestos los alegatos de las partes, se dió comienzo a la evacuación de las pruebas admitidas a los fines de su control por las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 69 ejusdem como principio general de tanto vale tener un derecho más vale como probarlo. Igualmente debe dejarse establecido que las mismas son valoradas por este juzgador conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como Norte la verdad con base en los méritos que ellas produzcan, conforme lo prevé el artículo 257 de nuestra Carta Política

PARTE DEMANDANTE:

- Promovió la parte demandante documentales marcadas con la letra “A” cursante a los folios 31 al 40 y vto. del expediente referente a expediente de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos emanado de la Inspectoría del Trabajo del Estado Portuguesa, al que se le otorga valor probatorio por ser un documento administrativo que contiene presunción de legalidad. De este se desprende la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano demandante ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 03 de Octubre de 2.005 en contra de “CONSTRUCTORA URBAVI C.A (AGUAS DE PORTUGUESA)”, evidenciándose que existe confusión por parte del actor respecto a quien es su verdadero patrono al señalar este como empresa para la cual presta sus servicios a “CONSTRUCTORA URBAVI C.A (AGUAS DE PORTUGUESA)” como si se tratare de una misma empresa, e indicar como domicilio de esta la Urbanización San José, calle 2 o Av. Libertador. Igualmente se observa que manifestó el actor haber prestado servicios para “CONSTRUCTORA URBAVI C.A (AGUAS DE PORTUGUESA)” desde el 01-04-1994 y que laboro para dos subcantratista siendo la beneficiada aguas de portuguesa desde el 01-04-1994 al 30-09-2005.

En el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos ventilado ante la Inspectoria del Trabajo, se observa del folio 33 que fue notificado como representante legal de Constructora Urbavi (aguas de portuguesa), al ciudadano O.M., quien compareció de conformidad con lo establecido en el articulo 454 de la L.O.T., como presidente de Constructora Urbavi y respondió el interrogatorio respectivo, ordenándose el reenganche y el pago de los salarios caídos a la referida sociedad mercantil.

Es de hacer notar la evidente confusión que rigió en este procedimiento ya el actor de una manera imprecisa intento la acción contra “CONSTRUCTORA URBAVI C.A (AGUAS DE PORTUGUESA)” indicando una fecha de ingreso del 01-04-1994, siendo notificado de esta acción al presidente de CONSTRUCTORA URBAVI C.A, quien fue el que compareció ante la Inspectoria indicando que el actor presta servicios para la empresa que representa, que reconoce la inamovilidad de este y que no fue despedido sino que la empresa presta sus servicios para una empresa del Estado mediante un contrato de servicio que caduco, razón por la que fue declarada por la Inspectoria del Trabajo con lugar la solicitud de reenganche solo contra Constructora Urbavi, por haber sido su representante legal quien compareció y admitió la relación laboral con el actor.

En segundo lugar, se observa que señalo el actor en su solicitud de reenganche haber laborado en un horario de 7:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m., manifestación esta que será tomada por quien decide como un indicio para determinar la efectiva jornada laborada por el actor, ya que manifestó este en su libelo de demanda haber laborado de 7:00 a.m. a 7:00 p.m., jornada esta que por exceder de los limites previstos en el articulo 195 de la L.O.T., debe ser suficientemente demostrada por el actor haberla laborado.

Por otra parte se observa de la solicitud de reenganche interpuesta por el actor que señalo devengar semanalmente la cantidad de Bs. 86.619,00, es decir, Bs. 12.374 diarios, por lo que en virtud del principio de la comunidad de la prueba, si bien corresponde a las demandadas probar el salario devengado por el actor por haber sido negado el alegado por este en su libelo, se desprende de esta documental que efectivamente el salario devengado fue de Bs. 12.374.

- Promovió la accionante documentales marcadas con la letra “D”, cursante a los folios 106 al 112 del expediente referentes a autorizaciones del departamento de transporte de Aguas de Portuguesa C.A, reporte de falla emitido por la Coordinación de Operación y Mantenimiento Distribución, Control de Trabajos Adicionales y Viáticos, Cuadro de nodo de reportes ejecutados de la Coordinación Operación y Mantenimiento Zona, promovidas por la parte actora a los fines de demostrar la relación laboral existente entre el accionante y la sociedad mercantil co-demandada Aguas De Portuguesa C.A. Con respecto a las autorizaciones de transporte éstas no aportan ningún elemento de convicción ya que en las referidas documentales no aparece el nombre del hoy demandante ni su firma por tanto esta sentenciadora las desecha no otorgándole valor probatorio. En cuanto a las documentales referentes a Control de Trabajos Adicionales y Viáticos emitida por la sociedad mercantil co-demandada Aguas de Portuguesa, al ser adminiculadas con la declaración rendida por el actor en la audiencia de juicio – quien manifestó que era el ciudadano W.P. el que le daba las ordenes, constituye esto un indicio de que el actor se encontraba bajo las ordenes de aguas de portuguesa, es decir que se encuentra configurado uno de los elementos de la relación de trabajo como es la subordinación. Y así se establece.

.- Promovió la parte demandante documentales cursantes a los folios 115, 116 y 117 del expediente, a las que no se les otorga valor probatorio por ser documentos emanados de un tercero que no fueron ratificados mediante la prueba testimonial

- Promovió la accionante documentales marcadas con la letra “F”, cursante a los folios 113, 114, 118 al 125, 126 y 127 del expediente, las cuales al no aportar elemento alguno para el esclarecimiento de los hechos son desechadas.

-Respecto a las pruebas de informe solicitadas al Instituto Venezolano del Seguro Social, con sede en la ciudad de Acarigua, Centro de Educación Inicial Bolivariano R.G., Acarigua, Estado Portuguesa y las Asociaciones de Vecinos de los Barrios San Antonio y Barrio Páez, de Acarigua, Estado Portuguesa, esta sentenciadora no tiene materia sobre la cual pronunciarse ya que no fueron recibidas por este Tribunal sus resultas.

- En cuanto a la Inspección Judicial, la misma al haber sido desistida por el promovente debido a su incomparecencia a la evacuación de la misma, tal como consta del auto dictado en fecha 17-11-2006.

- Promovió la parte demandante la exhibición de los libros de horas extras y de vacaciones llevados por la empresa demandada aguas de portuguesa, señalando la codemandada en la audiencia de juicio que no lleva tales libros. De la exhibición de las documentales marcadas “D” indico que fueron desechadas por el departamento de mantenimiento. Así mismo, se dejo constancia que la accionada no exhibió el libro de Control de Asistencia desde el año 1994-2006, y en cuanto a la exhibición de las documentales marcadas “E” (folio 117 al 125) fueron reconocidas por la demandada indicando esta que es irrelevante su exhibición. Por ultimo se dejo constancia que la parte actora desistió de la exhibición de los libros de domingos trabajados y feriados.

Ahora bien, respecto a la exhibición del libro de horas extras promovidos con la finalidad de demostrar que el actor trabajo una jornada extraordinaria, esta sentenciadora no puede tener como cierto tal hecho por la falta de exhibición de estos controles ya que corresponde al actor demostrar haber laborado en una jornada extraordinaria.

En cuanto a la no exhibición de las documentales promovidas marcadas “D” y “E”, se tiene por cierto su contenido y finalmente al respecto a la no exhibición de la demandada de los libros de vacaciones y control de asistencia, se tendra únicamente como un indicio respecto a los señalamientos del actor.

- Promovio la parte actora la ratificación en su contenido y firma de la documental marcada con la letra “E”, inserta al folio 117, por la ciudadana M.C.A. G y la ratificación en su contenido y firma de la documental marcada con la letra “F”, inserta al folio 115, por los ciudadanos D.S., R.M. y Corteza Torrealba, las cuales como anteriormente se señalo fueron desechadas por no haberse efectuado su ratificación mediante la prueba testimonial.

- De las testimoniales de los ciudadanos Yordany F.R., R.E., L.J.B., J.B.E., W.J.L.R., O.D.A.B., J.C.C.F., M.C.A., D.S., R.M., Corteza Torrealba Y Lismardy Arriechi esta sentenciadora no tiene materia sobre la cual pronunciarse por no haber sido evacuadas debido a la incomparecencia de los testigos a la audiencia de juicio.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE CO-DEMANDADA AGUAS DE PORTUGUESA C.A:

- Promovió la demandada documentales marcadas con la letra “A” y “B”, cursante a los folios 171 al 192 y 162 al 170 del expediente referentes a Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la empresa “Aguas de Portuguesa”, C.A y Asamblea de accionistas de la empresa C.A. Hidrológica de Occidente, Hidroccidental. a las que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo y en aplicación del principio de comunidad de la prueba - se puede constatar la creación de la sociedad mercantil Aguas de Portuguesa como consecuencia de la liquidación o supresión de la compañía Anónima HIDROOCIDENTAL, derivada del proceso de descentralización y transferencia del servicio público de aguas, de conformidad con el articulo 5 de la Ley Orgánica de Descentralización, delimitacion y transferencia de competencias del Poder Publico Nacional

- Los Contratos de Servicios Operación y Mantenimiento, signados con los Nros. 054-AP-2005 y 024-AP-2005, cursante a los folios 131 al 160, no aportan elementos nuevos que logren enervar los alegatos del demandante, ya que no ha sido determinado como un hecho controvertido la contratación de la sociedad mercantil Constructora Urbavi por Aguas de Portuguesa, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno.-

- En cuanto a la prueba de informe dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales sede Acarigua, por no haber sido recibida por esta por el Tribunal no hay materia sobre la cual pronunciarse.-

Las testimoniales de los ciudadanos NAYIRBE DEL VALLE R.C., H.A., A.P., I.J., J.T., A.C. Y J.S., no fueron evacuadas por este Tribunal debido a la incomparecencia a la audiencia de juicio, por lo tanto no hay materia sobre la cual pronunciarse.

PARTE CO-DEMANDADA CONSTRUCTORA URBAVI, C.A.

- Promovio la accionada documentales marcadas con las letras “A, B y C”, cursante a los folios 196, 197 y 198, del expediente referente a recibos de liquidación de prestaciones sociales efectuada por la sociedad mercantil co-demandada Constructora Urbavi C.A, correspondientes a los periodos 01-04-2004 al 30-04-2004, 01-05-2004 al 31-07-2004 y 01-08-2004 al 31-12-2004, respectivamente, a las que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la L.O.P.T. Es preciso indicar que el actor alega en su libelo que es la empresa constructora Urbavi quien le pagaba su salario, pero esto a manera de ocultar la relación de trabajo mantenida con aguas de portuguesa, constatándose de estos instrumentos que la empresa constructora Urbavi durante los años 2004 y 2005 efectuaba constantemente la liquidación del trabajador indicando como causal la ‘’terminación de contrato”, hecho éste que hace presumir a quien juzga que el objeto de tal conducta era interrumpir la continuidad de la verdadera relación de trabajo que mantenía el actor con la empresa Aguas de Portuguesa, relación esta que se encontraba disfrazada, resultando ambigua ya que uno de los principales factores que caracterizan a la relación de trabajo como es el pago del salario y de los conceptos derivados de esta eran pagados por Constructora Urbavi.

- Promovio la parte demandada documentales marcadas con la letra “D, D1, D2, D3, D4, D5, D6, D7, D8, D9, D10, D11, D12, D13, D14, D15, D16, D17, D18””, cursantes a los folios 202 al 220 del expediente; referente a Nóminas de la Constructora URBAVI, C.A estas son desechadas en virtud de la impugnación efectuada por el actor de conformidad con el articulo 78 L.O.P.T.

- Promovio la accionada documental marcada con la letra “E”, cursante al folio 221, del expediente, referente a relación de pago correspondiente al mes de febrero de 2004, la cual al no haber sido ratificada mediante prueba testimonial aunado a la impugnación efectuada por el actor de conformidad con los artículos 78 y 79 de la L.O.P.T., es desechada.-

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- Promovió la accionada prueba de informe a la Sociedad Mercantil Servicios Marse, C.A, (folios 10 yto), la cual al ser adminiculada con la declaración del parte del actor - en la que indica que antes de constructora Urbavi, su salario era pagado por la empresa Marse -constituye un indicio respecto a los señalamientos del demandante en cuanto a que pasaba de una contratista a otra a los solos fines del pago de su salario.-

- De las testimoniales promovidas por la codemandada de los ciudadanos P.C., G.R., J.L. y J.L., no fueron evacuadas debido a su incomparecencia a la audiencia de juicio.

En aplicación a lo establecido en el articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo esta sentenciadora procedió a efectuar la declaración de parte del ciudadano M.A.H.L. quien señalo que comenzó a laborar para la empresa HIDROOCCIDENTAL C.A en 1.994 y luego siguió trabajando, después paso a AGUAS DE PORTUGUESA “ que ahora es lo mismo”. Manifiesta que le pagaba una contratista y después otra y que este no le prestaba atención a esto debido a las necesidades económicas que tenía, señala que no fue contratado por el ciudadano O.M. sino que la empresa le dijo que el es quien le pagaba porque “”eso lo decía Aguas de Portuguesa”. Indica el actor que ellos no tenían que ver con los contratistas ya que todo lo ordenaba Aguas de Portuguesa, de igual manera indica que tanto las ordenes como las herramientas y maquinarias se las daban Aguas de Portuguesa y ésta era la que inspeccionaba. Señala el actor que “W.P. era quien nos mandaba directamente, informaba en la mañana los reclamos y luego le entregaban los croquis de lo que ya habían hecho”. De seguidas, señaló el actor que la empresa MARSE era quien le pagaba antes de CONSTRUCTORA URBAVI, pagándole la primera durante dos (02) años y antes de MARSE le pagaba una contratista llamada PEREZ. Con respecto a lo indicado por el actor al momento en que esta sentenciadora le pregunto el por qué demanda a Constructora Urbavi y no a las anteriores contratistas, el accionante indicó que debido a que “ya no existen ahí” y Constructora Urbavi si, que la demanda solidariamente porque esta era quien le pagaba pero las ordenes eran recibidas por AGUAS DE PORTUGUESA. Por otra parte, el accionante manifestó que su jornada era de lunes a viernes de 07:00 a.m. hasta las 07:00 p.m. Por ultimo, esta Juzgadora le preguntó al actor si estaba inscrito en el Seguro Social, a lo que respondió que nunca le dieron una tarjeta como asegurado en el I.V.S.S. De la declaración de parte rendida surgen indicios para quien decide respecto a que existía una prestación de servicios del actor para aguas de portuguesa, así como una subordinación de este para con la referida sociedad mercantil, elementos estos que se encuentran comprendidos dentro del una relación de trabajo.

Quien suscribe considera oportuno antes de adentrase a establecer los hechos que han sido demostrados en esta causa, hacer referencia al criterio sentado por la Sala Constitucional en sentencia N° 183-2002 en caso Plásticos Ecoplast en el que se estableció:

Establecido lo anterior, la Sala apunta, que no escapa de su conocimiento, el que sobre todo en el campo de las personas jurídicas, se trate de diluir la responsabilidad de las mismas, constituyendo diversas compañías de manera que unas enmascaran a las otras y hacen difícil a los futuros accionantes determinar a quién demandar. Se trata de un tipo de fraude que en principio nada tiene que ver con la existencia de los grupos o unidades económicas y su pluralidad de empresas.

Así mismo, apunta la Sala, que por notoriedad judicial conoce cómo en materia laboral, las personas jurídicas patronales utilizan prácticas tendentes a confundir al trabajador sobre quién es su verdadero empleador; o como surgen -a veces hasta por azar- situaciones que enmascaran al verdadero patrón. Esto último puede ocurrir cuando el trabajador presta sus servicios en un fondo de comercio con un nombre comercial definido, recibe el pago y las instrucciones de una persona física, pero desconoce -ya que recibe información insuficiente- quién es el verdadero empleador, por lo general una persona jurídica a quien el trabajador ignora.

Los enmascaramientos y la información insuficiente son actitudes violatorias del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, y que contrarían el artículo 1.160 del Código Civil, que pauta que los contratos (entre los que está el de trabajo) se ejecutan de buena fe.

Ante este tipo de maniobra que entorpece al demandante la determinación del demandado, y que se constata casuísticamente ¿qué debe hacer el juez? Por lo regular el demandado trata de dilatar el proceso; opone, si fuere posible, cuestiones previas a fin de deslindarse del insuficientemente identificado en el libelo, o aduce una falta de cualidad, o niega la relación laboral, ya que él no es el demandado.

Pero en materia de interés social, como la laboral, el juez tiene que interpretar las normas con mayor amplitud a favor del débil, en beneficio de quien tiene las dificultades, y sin apegarse a lo formal, debe determinar si quien comparece por haber sido citado y niega en alguna forma su condición de demandado, realmente lo es o no, desbaratando la maniobra elusiva fundada en formalismos.

Como bien es sabido, han sido diversas las formas utilizadas por los patronos o empleadores para enmascarar sus relaciones de trabajo a fin de sustraerlas de la aplicación de la normativa laboral, pero es el caso que al sumergirnos en un análisis de la situación especifica podemos observar que la figura empleada no se corresponde con la verdadera naturaleza del servicio prestado y que existe el empleo de artificios para darle una apariencia diferente a la realidad.

En este sentido debemos destacar que han sido establecidos por el legislador mecanismos para proteger al trabajador, quien es el débil jurídico en la relación obrero- patronal, dentro de los que encontramos un conjunto de presunciones legales, entre ellas la prevista en el articulo 65 de la L.O.T., que dispone que: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuaran aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral” presunción que permite que partiendo del hecho de la prestación de un servicio personal se establezca la existencia de una relación de trabajo.

La Sala de Casación Social de nuestro m.T.d.J. ha reconocido la complejidad que significa la calificación de las formas de prestación de servicios, indicando que a los fines de determinar la naturaleza jurídica de una prestación de servicios será necesario colocarla “ a trasluz de un catalogo de indicios de dependencia a ejeneidad” los cuales han sido establecidos por la Organización Internacional del Trabajo, la misma Sala de Casación Social y los doctrinarios, entre ellos A.B.. En este sentido vamos a analizar algunos de estos indicios para el caso bajo análisis, teniendo en primer lugar 1.- la permanencia de la prestación de servicio: ha señalado la parte accionante haber ingresado a Hidrooccidental, hoy aguas de portuguesa en el año 1994, indicando que este desde esa fecha hasta el 30-09-2005 ha prestado servicios para esta empresa, hecho este negado por las accionadas mas no desvirtuado por ellas. En cuanto a: 2.- la forma de determinar el trabajo: se refiere este a que si el prestador de servicio pone a disposición de otro su fuerza de trabajo o se condiciona a estar a la orden del beneficiario, estamos bajo un indicio de subordinación. En el presente caso se desprende de los Controles de Trabajos Adicionales y Viáticos emitida por la sociedad mercantil co-demandada Aguas de Portuguesa así como de la declaración de parte del actor, que era el ciudadano W.P., del departamento de operación y mantenimiento de la empresa, quien establecía la forma en la que se iba a realizar el trabajo, dando este las ordenes al respecto, al igual que los trabajadores pasaban su reporte de los trabajos realizados a este ciudadano, por lo que estamos bajo un indicio de subordinación del trabajador con la empresa Aguas de portuguesa. 3.- El tiempo y el lugar de trabajo es un indicio que va de la mano con la subordinación. En este caso señalo el actor que la empresa aguas de portuguesa llevaba un control de las entradas y salidas de este, así como que era la referida empresa la que establecía el lugar al que debía dirigirse el trabajador a efectuar su trabajo, hechos estos que no fueron desvirtuados por las accionadas y en consecuencia al ser estos factores impuestos por aguas de portuguesa, lo mismo presume la existencia de otro indicio de laboralidad. 4.- trabajo personal y la supervisión: en virtud de que no fue desvirtuado lo establecido por el actor en cuanto a la prestación personal del servicio para aguas de portuguesa y la supervisión que esta ejerce sobre el trabajo por el efectuado, se encuentra configurado otro de los indicios de laboralidad. 5.- Fue señalado por el actor que las herramientas y maquinarias le eran suministradas por aguas de portuguesa, hecho este que tampoco fue enervado por las accionadas, lo cual resulta contradictorio respecto al señalamiento de constructora Urbavi respecto a que la relación de trabajo del actor era con la mencionada empresa, ya que si realmente era esta el verdadero patrono del actor, el suministro de tales elementos de trabajo debía ser realizado por ella, en consecuencia al ser aguas de portuguesa quien suministraba las herramientas y maquinarias al accionante representa esto un indicio de laboralidad.

Ahora bien, efectuado el examen anterior y analizadas las pruebas aportadas al proceso por ambas partes, esta sentenciadora puede concluir en primer lugar que existen indicios respecto a la prestación de un servicio personal del actor para Aguas de Portuguesa, así como la subordinación de este para con la referida empresa, operando entonces la presunción de la relación de trabajo, la cual a criterio de quien decide no fue desvirtuada mediante los medios aportados por las codemandadas.

No obstante ha sido reconocido por el actor el pago del salario por parte de la empresa constructora urbavi, a criterio de esta sentenciadora ha sido esta una forma de tergiversar la realidad de los hechos por parte de ambas accionantes, quienes de manera orquestada han tratado de enmascarar al verdadero patrono.

En el caso bajo estudio el fraude alegado por el accionante tiene por objeto ocultar el verdadero papel que una de las personas juega en la relación de trabajo, mediante el empleo de formalidades artificiosas como son tratar de dotar a la empresa Constructora Urbavi de la apariencia del empleador. En este orden de ideas nos referimos a otro de los principios laborales que sirven como defensa de los derechos de los trabajadores: el principio de primacía de la realidad. Frente a las apariencias que puedan adoptar las partes, la realidad de los hechos debe tener preeminencia, aun cuando estas apariencia sean espontáneas o producto de la presión que pueda haber sido ejercida sobre una de las partes, en la mayoría de los casos por necesidades de carácter económico de los trabajadores y del temor a perder la fuente de su sustento. En efecto, se infiere de la exposición del actor en la audiencia de juicio que este tenia conocimiento de lo que hacia la empresa aguas de portuguesa pero que este no le ponía atención por las necesidades económicas que tenia, por lo que al ser un deber impostergable de los sentenciadores la búsqueda de la verdad como presupuesto inexcusable de la administración de justicia, no puede quien decide dejar de ver la realidad de los hechos que se han venido acreditando a los autos,

Es criterio de quien decide que el argumento esgrimido por la parte actora en cuanto al fraude laboral intentado por la empresa AGUAS DE PORTUGUESA al contratar a la empresa Constructora Urbavi - quien era la que le cancelaba los salarios- para tratar de escapar de los costos y limitaciones que le acarrea la legislación laboral, ocultando la responsabilidad como patrono de la relación laboral, es totalmente valido por cuanto es un hecho notorio que las empresas hidrológicas del país, en su mayoría, tienen dentro de sus nominas de trabajadores una cantidad insignificante de obreros ya que han adoptado la practica de contratar empresas contratistas para que a través de estas sean ejecutadas las actividades que le son inherentes a su objeto social, y de esta manera no crearse cargas laborales en virtud de la permanencia de un mayor numero de trabajadores que conllevaría a una erogación periódica de dinero aun mayor.

Ahora bien, los trabajadores gozan de una garantía de primer orden frente a los actor fraudulentos para burlar la correcta y debida aplicación de las normas laborales, como es el principio de irrenunciabilidad de sus derechos, contenido en el articulo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que las normas protectoras de los trabajadores son irrenunciables, aun por los mismos trabajadores, entendiéndose que si aun cuando los trabajadores han aceptado o consentido ciertas condiciones durante la relación de trabajo, generalmente impuestas por el patrono debido a la necesidad económica de mantener su empleo, dicha renuncia carece por completo de eficacia jurídica.

En conclusión, habiéndole correspondido a la sociedad mercantil aguas de portuguesa demostrar que no existió relación de trabajo entre esta y el actor, asi como la inexistencia de la relación entre Hidrooccidental y esta, ya que indico que hidroocidental no ha cambiado de denominación a aguas de portuguesa y no operando la sustitución de patrono, al no haber logrado esta demostrar sus afirmaciones, debe tenerse por cierta la existencia de la prestación de un servicio por parte del actor a la empresa Hidrooccidental, hoy aguas de Portuguesa y existiendo una presunción legal que dispensa de toda prueba al actor, apreciados los elementos probatorios ya analizados, se revela en primer lugar que el actor ingreso a laborar para la empresa Hidrooccidental, operando la sustitución de patrono - en virtud de la liquidación de esta compañía anónima a la sociedad mercantil Aguas de Portuguesa- , y consecuentemente la existencia de la relación laboral entre el actor y la sociedad mercantil aguas de portuguesa, la cual se tiene por plenamente probada, así como la incumbencia que en esta relación ha tenido Constructora Urbavi, quien ha figurado como coadyuvante en el fraude que de la legislación laboral aquí se ha evidenciado, al pretender, como de hecho ocurrió, confundir al trabajador respecto a quien es su verdadero patrono.

En el caso de autos el objeto de la conducta de las codemandadas era endilgar en el trabajador la creencia que la persona que le paga es realmente el patrono, es decir con quien mantiene su relación laboral, pero a su vez quien le da órdenes o instrucciones, quien determina la forma en como se presta el servicio y quien supervisa el trabajo efectuado es una persona distinta. Todo esto a fin de desvirtuar la continuidad de la relación de trabajo que mantuvo el hoy demandante, en principio prestando sus servicios a Hidroccidental y luego a Aguas de Portuguesa

La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 94 establece:

Articulo 94. La ley determinara la responsabilidad que corresponda a la persona natural o jurídica en cuyo provecho se presta el servicio mediante intermediario o contratista, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de estos. El estado establecerá, a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral.

Considera quien acá suscribe que el legislador mediante esta norma expone su voluntad de que la relación de trabajo sea tutelada de una manera debida, estableciendo la responsabilidad de aquellas personas naturales o jurídicas que intervengan en la practica de mecanismos tendentes a defraudarla o encubrirla, por lo que fundamentándonos en este principio, podemos concluir que resultan solidariamente responsables ambas sociedades mercantiles aquí demandas de los derechos y beneficios que corresponden al trabajador

Establecido lo anterior, quien decide pasa a determinar los hechos expuestos por la parte accionante que acá se dan como ciertos, por no haber sido desvirtuados o enervados por las empresas codemandadas mediante de la siguiente forma:

- La existencia de una relación laboral entre el demandante y la sociedad mercantil Hidrooccidental, hoy denominada Aguas de Portuguesa desde el 01-01-994 al 30-09-2005.

- La solidaridad existente entre aguas de portuguesa y Constructora Urbavi, en virtud de la defraudación a la legislación laboral.

- Fecha de ingreso del trabajador el 01/04/1994 a Hidrooccidental

- La fecha de egreso del trabajador: 30 de septiembre del 2005

- El despido injustificado como motivo de la terminación de la relación de trabajo.

- El cargo de OBRERO-AYUDANTE DEL CAMION DE HIDROJET

- La jornada de trabajo de lunes a viernes

- Los salarios normales devengados señalados en el libelo de demanda de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004.

En lo que se refiere al ultimo salario devengado por el actor, establecido por este en la cantidad de Bs. 13.500,000 el cual fue negado por la sociedad mercantil Constructora Urbavi, señalando que el salario devengado era el salario mínimo de Bs. 12.374, esta sentenciadora como lo estableció en el análisis efectuado a la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos realizado ante la Inspectoria del Trabajo, en aplicación al principio de la comunidad de la prueba determina que el ultimo salario devengado por el trabajador es de Bs. 12.374,00, y asi se establece.-

Por otra parte, ha podido constatar quien decide a través de las documentales promovidas así como de la manifestación del trabajador en la audiencia de juicio, que le fueron efectuados al trabajador los pagos contenidos en las documentales cursantes a los folios 196, 197 y 198, por los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, los que deberán ser descontados de los montos de cada uno de los conceptos que en esta sentencia sean condenados, teniéndose entonces como adelantos a prestaciones sociales. ASI SE ESTABLECE.-

De la defensa de prescripción opuesta por la sociedad mercantil Aguas de Portuguesa:

Establecido como ha sido por quien decide la existencia de una relación laboral entre el demandante y la sociedad mercantil Hidrooccidental, hoy denominada Aguas de Portuguesa desde el 01-01-1994 hasta el 30-09-2005, y visto que la demanda fue presentada en fecha 01/12/2005, es decir transcurridos escasos dos (2) meses de haber finalizado la relación de trabajo, considera esta sentenciadora que en aplicación del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece que todas las acciones provenientes de la relación del trabajo prescribirán al cumplirse un (1)año contado desde la terminación de la prestación de los servicios, resulta improcedente la defensa opuesta y asi se establece.-

De la procedencia de los conceptos demandados

En primer lugar es preciso pronunciarse respecto a la solicitud del accionante en su libelo de demanda de la aplicación de los beneficios previstos en una Convención Colectiva la cual no indica, señalando en la audiencia de juicio la existencia de una convención colectiva de trabajo suscrita entre Hidroven y sus empresas filiales y la Federación FEDESIEMHIDROVEN.

Sin embargo tiene conocimiento quien decide de la existencia de una Convención Colectiva celebrada entre los empleados de aguas de portuguesa C.A. y la empresa aguas de portuguesa.

Del análisis que ha efectuado esta sentenciadora a ambas Convenciones Colectivas para así determinar cual es la aplicable en el caso de autos, ha podido constatar lo siguiente:

La Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre los empleados de Aguas de portuguesa y la empresa Aguas de Portuguesa C.A., fue depositada en la Inspectoria del Trabajo de conformidad con lo previsto en el articulo 521 de la Ley Orgánica del Trabajo en fecha 24 de enero del 2006 y debidamente homologada por esta el 13 de febrero del 2006, y siendo que la relación de trabajo mantenida entre el actor en principio con Hidrooccidental y posteriormente con Aguas de portuguesa se inicio el 01/04/1994 hasta el 30 de septiembre del 2005 hace improcedente su aplicación por encontrarse fuera de su ámbito temporal de aplicación, por cuanto la misma tiene plena validez desde el 24 de enero del 2006.

Respecto a la aplicación de la convención colectiva de trabajo suscrita entre Hidroven y sus empresas filiales y la Federación FEDESIEMHIDROVEN, del análisis efectuado a esta, hemos podido comprobar que esta convención colectiva rige las relaciones laborales de los trabajadores que prestan sus servicios a HIDROVEN Y SUS EMPRESAS FILIALES, refiriéndose este termino de trabajadores, de conformidad con la Cláusula 1 de esta Convención, “ a los empleados que prestan sus servicios a las empresas y que están amparados por la presente Convención Colectiva”.

Visto esto, resulta significativo hacer referencia a la definición que de empleado y obrero hace la Ley Orgánica del Trabajo

Artículo 41.- Se entiende por empleado el trabajador en cuya labor predomine el esfuerzo intelectual o no manual. El esfuerzo intelectual, para que un trabajador sea calificado de empleado, puede ser anterior al momento en que presta sus servicios y en este caso consistirá en estudios que haya tenido que realizar para poder prestar eficientemente su labor, sin que pueda considerarse como tal el entrenamiento especial o aprendizaje requerido para el trabajo

Artículo 43.- Se entiende por obrero el trabajador en cuya labor predomina el esfuerzo manual o material.

Serán considerados obreros los trabajadores que preparan o vigilan el trabajo de los demás obreros, tales como vigilantes, capataces y otros semejantes. Si el trabajador, conforme a lo pactado o a la costumbre, asociare a su trabajo a un auxiliar o ayudante, el patrono de aquél lo será también de éste.

Hace el legislador claramente una diferenciación entre empleado y obrero, radicando esta en el predominio de un esfuerzo intelectual en el primero de ellos, y físico en el último. En el presente caso señaló el accionante haber ocupado el cargo de OBRERO-PLOMERO, hecho este que quedo admitido, y siendo que el ámbito de aplicación de esta Convención Colectiva se circunscribe a los empleados, a juicio de quien decide resulta improcedente su aplicación respecto a la relación de trabajo mantenida por el demandante con la sociedad mercantil aguas de Portuguesa y así se establece.

Determinada la inaplicabilidad tanto de la convención colectiva de trabajo suscrita entre Hidroven y sus empresas filiales y la Federación FEDESIEMHIDROVEN, y la Convención Colectiva suscrita entre los empleados de aguas de portuguesa C.A. y la empresa aguas de portuguesa, los conceptos requeridos por el actor deberán ser calculados en estricta aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

1) Antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad:

Se declara la procedencia del pago de la diferencia existente en la prestación de antigüedad e intereses prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de reforma de la L.O.T., como lo solicita la parte actora, hasta el 30-09-2005, la cual será calculada a través de experticia complementaria del fallo, en la que deberá determinarse el salario integral de cada uno de los meses laborados tomándose en consideración los salarios básicos establecidos por el actor en su escrito libelar de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004. En el año 2005 será tomado en cuanta el salario normal de Bs. 12.374,99. Respecto a las incidencias de utilidades y de bono vacacional, se calcularan de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, y del monto resultante deberá deduciéndose las cantidades pagadas al trabajador por este concepto contenidas en los folios 196, 197 y 198 del expediente.

2) Vacaciones vencidas y no disfrutadas y bono vacacional

Establecida la inaplicabilidad de las cláusulas de las convenciones colectivas ya mencionadas, este Tribunal declara procedente el pago de la diferencia por concepto de vacaciones y bono vacacional de conformidad con lo establecido en los articulo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual se calculara a través de experticia complementaria del fallo desde el 01-04-1994 al 30-09-2005, en base al ultimo salario normal devengado por el actor de Bs. 12.374, en aplicación del criterio sostenido y reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ya que indico el actor no haber disfrutado efectivamente las vacaciones. Al monto que resulte de dicho calculo deberá deducírsele la cantidades contenidas en los folios 196, 197 y 198 del expediente que por este concepto haya cancelado la demandada.

3) De las utilidades:

De igual manera ante la inaplicabilidad de las convenciones colectivas analizadas, vista la solicitud efectuada por el actor de este concepto, este Tribunal acuerda su procedencia de conformidad con lo previsto en el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el 01-04-1994 al 30-09-2005, a razón de 15 días de salario por cada año, calculados mediante experticia complementaria del fallo en base al salario normal devengado por el actor en el periodo correspondiente ( respecto a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 el señalado en el libelo de demanda y el salario normal del año 2005 será de Bs. 12.374,99) , siendo deducidas las cantidades de dinero contenidas en los folios 196, 197 y 198 del expediente que por este concepto haya cancelado la demandada.

4) Horas Extraordinarias:

Indico el accionante haber laborado para la empresa demandada aguas de portuguesa de 7:00 a.m. a 7:00 p.m., pretendiendo a través de la presente acción judicial el pago de cuatro (4) horas extraordinarias diarias presuntamente laboradas. En virtud de esta alegación, esta juzgadora acoge la más arraigada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual para que prosperen en Derecho las pretensiones de tal categoría de beneficios, el actor debe probar suficientemente la prestación del servicio durante el período reclamado, o al menos, acreditar la apariencia de verosimilitud de lo reclamado, pues son excedentes de las condiciones establecidas en el articulo 195 de la Ley Orgánica del trabajo que establece como jornada máxima diurna, 8 horas diarias. Por otra parte de la solicitud de reenganche efectuada por el actor ante la Inspectoria del Trabajo (folio 30) se observa que este señalo una jornada diaria de 7 a.m. a 12 p.m. y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m., es decir de ocho (8) horas diarias, lo cual constituye un indicio de la jornada laborada.

En este sentido, se aprecia que el actor no acreditó prueba suficiente de la prestación extraordinaria del servicio personal que puedan hacer presumir la prestación efectiva del servicio extraordinario, por lo que considera quien decide no ser esta petición procedente en derecho, y por lo tanto se establece que el actor laboro para la demandada en un horario comprendido de 7 a.m. a 12 p.m. y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m.-

5) Dotación de uniforme:

En cuanto a la reclamación de dotación de uniforme solicitada por el demandante de conformidad con la Cláusula 24, este Tribunal al haber determinado la inaplicabilidad tanto de la convención colectiva de trabajo de empleados de aguas de portuguesa C.A., y de la convención colectiva de trabajo de hidroven y sus empresas filiales, resulta improcedente tal petición, aunado a que estos implementos otorgados a los trabajadores son para la prestación del servicio, comprendiendo beneficios sociales que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 133 de la L.O.T., no tienen carácter remunerativo.

6) Con respecto a la indemnización por despido injustificado, al darse por admitido el despido injustificado del que fue objeto el trabajador, esta indemnización resulta procedente de conformidad con el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena el pago de 150 días por indemnización de antigüedad y de 60 días por indemnización sustitutiva de preaviso, la que debe ser calculada en base al ultimo salario integral, que se obtendrá tomando el ultimo salario normal señalado por el actor en su libelo de demanda de Bs. 12.374, así como las alícuotas de utilidades y bono vacacional de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo.

7) Salarios caídos:

Respecto a la petición efectuada por el actor de pago de los salarios caídos, esta sentenciadora considera oportuno transcribir parcialmente el criterio sostenido reiteradamente por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y acogido por esta sentenciadora, el cual se encuentra explanado en sentencia de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil seis con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras:

(…) En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 453 y siguientes de la Ley Orgánica de Trabajo, corresponde al Inspector del Trabajo realizar la calificación del despido de un trabajador amparado por inamovilidad laboral, y en caso de que constatare que ha sido despedido sin el cumplimiento del procedimiento establecido en dicho artículo, puede ordenar el reenganche y pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su definitiva reincorporación al puesto de trabajo. Asimismo, el precitado decreto de inamovilidad remite al artículo mencionado. Sin embargo, la Inspectoría del Trabajo no tiene competencia para hacer ejecutar forzosamente la obligación del patrono de pagar los salarios caídos, y el trabajador que obtenga una providencia administrativa que ordene su reenganche y pago de salarios caídos no puede acudir al juez de estabilidad para obtener un pronunciamiento que tutele su derecho a conservar su puesto de trabajo, ya que en los supuestos de inamovilidad laboral, el órgano judicial carecería de jurisdicción frente a la administración pública (artículo 59 del Código de Procedimiento Civil).

En consecuencia, frente al incumplimiento del patrono de reenganchar al trabajador amparado por inamovilidad, si éste decide finalmente abandonar su derecho de reincorporación a su puesto de trabajo, sólo mediante el procedimiento laboral ordinario podría obtener el cumplimiento forzoso de la obligación de pagar los salarios dejados de percibir y el resto de las prestaciones derivadas de la terminación de la relación de trabajo por despido injustificado, lo que pone en evidencia que si el Juzgador declara la improcedencia de esta pretensión, fundamentado en que el procedimiento ordinario no es el medio a través del cual debe resolverse esta controversia, está cercenando el derecho a una tutela judicial efectiva del trabajador. (…) Subrayado del Tribunal

Al haber sido establecido el fraude laboral concertado entre las codemandadas Aguas de Portuguesa y Constructora Urbavi y en consecuencia la solidaridad de ambas respecto a los beneficios derivados de la relación de trabajo, deviene en procedente su postulación, por lo tanto, se condena al pago de los salarios caídos dejados de percibir por el trabajador desde la fecha de notificación del procedimiento de reenganche, quiere decir desde el 10/10/2005 hasta la interposición de la presente acción (01/12/2005) tomando el ultimo salario normal devengado por el actor de Bs.12.374,00

8) En cuanto al beneficio previsto en la Ley de alimentación para trabajadores, al no ser el mismo contrario a derecho, esta sentenciadora determina su procedencia, sin embargo se observa que el actor solicito este concepto por todos los días que comprenden el año, desde el 01 enero de 1999 al 30 de agosto del 2005, y siendo que ha quedado admitida la jornada de lunes a viernes, así como la fecha de egreso del actor, se ordena su pago solo por los días efectivamente laborados por este. Dicho concepto será calculado a través de experticia complementaria del fallo en la que deberán determinarse los días comprendidos en la jornada de lunes a viernes desde el 01-01-1999 hasta el 30-09-2005, tomándose como base el 0.25% del valor de la unidad tributaria vigente para cada periodo.

A los fines de efectuar los cálculos de cada uno de los conceptos demandados se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto que será designado por este Tribunal, quien tomara como base para generar los cómputos, los parámetros establecidos en la parte motiva de la sentencia.

IV

DISPOSITIVA

En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano M.A.H.L. contra las sociedades mercantiles Aguas de portuguesa C.A. y Constructora Urbavi C.A., y en consecuencia se condena a Aguas de portuguesa C.A., y como solidariamente responsable a la empresa Constructora Urbavi al pago de las diferencia de los beneficios de prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades, así como al pago de las indemnizaciones por despido injustificado, salarios caídos y beneficio previsto en la Ley de alimentación para trabajadores al ciudadano M.A.H.L..

SEGUNDO

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines e efectuar los cálculos de los conceptos condenados en la presente decisión, en base a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo, para lo cual este Tribunal deberá nombrar un experto a tales fines.

TERCERO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del presente fallo.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia por parte de las accionadas, procederá la indexación correspondiente sobre el monto total condenado a pagar de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y será calculada desde de la fecha que se decrete la ejecución de la sentencia hasta la materialización de esta.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE

PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, a los ocho (08) días del mes de mayo del año dos mil siete (2007).

ABG. G.G.A.. G.I.

La Juez de juicio La Secretaria